ECLI:NL:CBB:2016:141

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 14/569

20150

Uitspraak van de meervoudige kamer van 24 mei 2016 op het hoger beroep van:

[appellant] , te [plaats 1] , appellant

(gemachtigde: mr. C.W.J. Okkerse),

tegen de uitspraak van de accountantskamer van 14 juli 2014, gegeven op een klacht, op
28 oktober 2011 tegen onder andere appellant ingediend door

Coöperatieve Rabobank U.A. (Rabobank), te Amsterdam

(gemachtigde: mr. S. Brenninkmeijer).

Procesverloop in hoger beroep

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van

14 juli 2014, met nummers 11/2238 en 11/2239 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2014:57).

Rabobank heeft een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 januari 2016.

Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Rabobank heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Van de zijde van Rabobank zijn voorts verschenen [naam 1] , werkzaam bij de afdeling Risicomanagement en Begeleiding Bijzondere Kredieten van Rabobank Nederland AB te [plaats 2] en dr. [naam 2] RA RV.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Appellant was ten tijde van belang als accountant in business werkzaam bij [onderzoeksbureau] . In opdracht van [[X]] heeft [collega-accountant] RA, onder eindverantwoordelijkheid van appellant, een partij-deskundigenbericht opgesteld. Dit stuk was mede bedoeld om in te brengen in de juridische procedures tussen [[X]] en Rabobank. Een eerdere procedure mondde uit in een arrest van het gerechtshof Arnhem van 23 november 2010, zaaknummer 104.002.238, inhoudende onder meer de veroordeling in reconventie van Rabobank tot betaling van schadevergoeding aan [[X]] wegens een haar toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een kredietovereenkomst met [Groep] B.V. ( [Groep] ), nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. In verband hiermee heeft [[X]] aan [onderzoeksbureau] verzocht onderzoek te doen naar de hoogte van de door [[X]] geleden schade als gevolg van de stopzetting door Rabobank eind 2002 van het krediet van [Groep] , althans de vennootschappen waarvan hij (indirect) enig-aandeelhouder was, en feitelijke informatie te leveren aangaande het verband tussen de veronderstelde tekortkomingen van Rabobank en de door [[X]] geleden schade en meer specifiek de levensvatbaarheid eind 2002 van [Groep] , dat in maart 2003 failliet is gegaan. Een conceptrapport van 30 augustus 2011, getiteld “Schadeberekening [[X]] ”, heeft appellant aan de opdrachtgever verstrekt. Tevens is hem, althans zijn raadsman, toestemming verleend dit conceptrapport in te brengen in het kader van de besprekingen met Rabobank die eind juli 2011 waren gestart teneinde een minnelijke regeling te beproeven. Het conceptrapport is op 12 september 2011, met twee bijlagen bestaande uit overzichten van geraadpleegde documenten, door de raadsman van [[X]] aan de raadsvrouw van Rabobank gezonden. Het definitieve rapport, inclusief de in voornoemde bijlagen vermelde documenten, is op 9 januari 2012 door de raadsman van [[X]] aan de raadsvrouw van Rabobank toegezonden.

In het conceptrapport wordt – onder meer – geconcludeerd dat een duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening door [Groep] in ieder geval voor het kalenderjaar 2003 waarschijnlijk was, bijzondere omstandigheden daargelaten. De door [[X]] geleden schade wordt voorlopig becijferd op € 22.186.201,00 exclusief rente. In de bestreden tuchtuitspraak heeft de accountantskamer passages uit het rapport uitgebreid weergegeven. Het College verwijst daarnaar.

Uitspraak van de accountantskamer

2.1

De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt voor zover voor het hoger beroep van

belang het volgende in, waarbij met “betrokkenen” mede appellant is bedoeld en voor “klaagster” Rabobank moet worden gelezen:

“ a. Ten onrechte hebben betrokkenen ermee ingestemd dat aan klaagster in het kader van de onderhandelingen met [[X]] ter onderbouwing van diens vordering een conceptrapport zonder daarbij behorende bijlagen is verstrekt;
b. (…)
c. Uit het conceptrapport blijkt in strijd met het beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid (zoals ook verwoord in de Praktijkhandreiking 1111) niet, althans onvoldoende (…) of zij wel of niet zekerheid hebben verstrekt omtrent de door hen verrichte werkzaamheden;
d. (…)
e. Betrokkenen hebben op ondeskundige en onzorgvuldige wijze geconcludeerd dat de [Groep] voor 2003 van een continuïteitsveronderstelling mocht uitgaan. Ten onrechte hebben zij daarbij nauwelijks aandacht besteed aan de bedrijfsactiviteiten als zodanig in termen van verwachte omzet en resultaat, kasstromen e.d. Betrokkenen beoordelen ten onrechte niet de financiële situatie per eind 2002 en geven geen antwoord op de vraag of de [Groep] toen “technisch” failliet was. Betrokkenen zijn onvoldoende kritisch afgegaan op door [[X]] gestelde extra financieringsmogelijkheden van € 19,6 miljoen, terwijl het eerder in nauw overleg met hem tussen de [Groep] en klaagster overeengekomen convenant juist spreekt van een additionele financieringsbehoefte van NLG 6,8 miljoen. Zij zijn voorts afgegaan op voortgangsrapportages en door [[X]] mondeling verstrekte informatie, zonder een en ander te verifiëren aan de hand van de administratie van de [Groep] en of financiële rapportages. Daar waar betrokkenen opmerkten dat de voortgangsrapportages bepaalde punten onbesproken lieten, is dit ten onrechte voor betrokkenen geen aanleiding geweest de financiële administratie nader te onderzoeken. Betrokkenen hebben voorts in dit kader een te verstrekkende betekenis gehecht aan de op 29 november 2002 afgegeven goedkeurende verklaring van de controlerend accountant van [Groep] voor het boekjaar 2001, en gebaseerd op de continuïteitsveronderstelling van het bestuur van de onderneming, door deze continuïteitsveronderstelling verder te laten uitstrekken dan 12 maanden na het einde van voormeld boekjaar;
f. De schadeberekening is ondeskundig en onzorgvuldig uitgevoerd:
1. (…)
2. Een zuivere bepaling van aandeelhoudersschade brengt met zich dat het verschil moet worden vastgesteld tussen de waarde van de aandelen vóór en na de schadeveroorzakende gebeurtenis, hetgeen betrokkenen hebben nagelaten;
3. Betrokkenen (…) gaan ten onrechte ervan uit dat minder opbrengsten van actief bij de [Groep] leidt tot 1:1 nadeel voor [[X]] als aandeelhouder in plaats van gemist dividend na belastingen;
4. Bij het vaststellen van de schadeposten inzake de verloren gegane verkoopwaarde van de assurantie- en makelaarsactiviteiten wordt er ten onrechte geen relatie gelegd met het Convenant, waarin aan deze waardes ook aandacht is geschonken;
g. (…)”

2.2

Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de hierboven weergegeven klachtonderdelen a, c (deels), e en f (deels) gegrond verklaard en de klacht voor het overige ongegrond verklaard. De accountantskamer heeft aan appellant de maatregel van waarschuwing opgelegd.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1

De eerste grief van appellant is gericht tegen het oordeel van de accountantskamer ten aanzien van het als klachtonderdeel a geformuleerde verwijt, inhoudende dat appellant ten onrechte ermee heeft ingestemd dat aan Rabobank in het kader van de onderhandelingen met [[X]] ter onderbouwing van diens vordering een conceptrapport zonder daarbij behorende bijlagen is verstrekt. De accountantskamer heeft het volgende overwogen:

“ 4.6.2 De Accountantskamer is van oordeel dat het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid mee brengt dat, behoudens bijzondere omstandigheden, een accountant een door hem te vervaardigen rapportage pas in het rechtsverkeer mag brengen, indien het een deugdelijke grondslag heeft, welke deugdelijke grondslag ook uit die rapportage moet blijken.
In een geval als het onderhavige, waarin het rapport vrijwel zijn definitieve status heeft gekregen, kunnen dergelijke bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, indien de accountant ervoor zorg draagt dat bij het conceptstuk door hem nauwkeurig wordt aangegeven welke onderzoekshandelingen, die van invloed op de inhoud van het rapport kunnen zijn, nog door hem verricht dienen te worden, de wederpartij van de opdrachtgever er mee instemt dat aan haar in het kader van schikkingsonderhandelingen alvast een conceptstuk ter kennis wordt gebracht, en het concept zoveel mogelijk de mededelingen bevat die een duidelijk beeld geven van de uitkomst van diens arbeid.

4.6.3

De Accountantskamer constateert dat voorafgaand aan het toezenden van de conceptrapportage daarover geen overleg met de raadsvrouw van klaagster is gevoerd en dat evenmin door of namens betrokkenen is aangegeven op welke punten de conceptrapportage nog nader onderzoek behoefde. Voorts constateert de Accountantskamer dat door het ontbreken van de bij het conceptrapport behorende bijlagen, zoals bijvoorbeeld de rapportages van [adviesbureau 1] (verkoopwaarde assurantieportefeuille), [makelaar] (verliezen vastgoed projecten), [adviesbureau 2] (berekening pensioenschade), getuigenverklaringen, en vele andere bijlagen een duidelijk, en onderbouwd beeld van de uitkomst van de arbeid niet, althans onvoldoende uit het conceptrapport blijkt.”

3.2

Appellant is van mening het grondbeginsel ‘zorgvuldigheid’ niet in tuchtrechtelijke zin te hebben geschonden door de in de bijlagen genoemde stukken, door hem aangeduid als ‘stukken van overtuiging’, niet te verstrekken bij het in een zeer besloten kring brengen van een conceptrapport. Daartoe voert hij ten eerste aan dat er geen voorschriften bestaan met betrekking tot het al dan niet bijsluiten van stukken van overtuiging dan wel verstrekken van slechts een deel van het rapport. Ten tweede geeft het concept zonder bijsluiten van de stukken van overtuiging voldoende inzicht voor het doel waarvoor het aan de wederpartij is verstrekt: ter nadere duiding van de aard en omvang van de schade. Ten derde stelt appellant dat gegeven de doelstelling van het verstrekken van het concept en het feit dat de wederpartij reeds over een belangrijk deel van de stukken beschikte, het niet op voorhand verstrekken van 75 documenten van circa 300 pagina’s niet onzorgvuldig was. Appellant vindt dat hij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht verwachten dat de raadsvrouw en/of de deskundige van Rabobank om specifieke stukken zou vragen als daaraan behoefte bestond. De raadsvrouw heeft (juist) in deze omstandigheden een eigen verantwoordelijkheid. Zij vertegenwoordigt een wederpartij in een geschil. De raadsvrouw kon vaststellen of zij al dan niet akkoord ging met de informatie in het conceptrapport en in onderhandeling aanvullende vragen stellen en haar eigen analyse dan wel die van een deskundige daartegenover stellen. Een verzoek om bepaalde stukken te mogen ontvangen heeft appellant nooit bereikt. De vraag alle in de bijlagen genoemde stukken te mogen ontvangen, heeft de raadsvrouw van Rabobank aan de raadsman van [[X]] / [Groep] gesteld. Die heeft daar geen gehoor aan gegeven op dat moment (hij beschikte toen zelf ook nog niet over een complete set; die zijn later meegestuurd met het definitieve rapport). Daarop heeft de raadsvrouw van Rabobank niet een soortgelijk verzoek gericht aan [onderzoeksbureau] en/of appellant en/of zijn collega [collega-accountant] . Zij heeft óók niet het verschijnen van het definitieve rapport met de stukken willen afwachten. Zij heeft er voor gekozen om, met hulp van een deskundige, binnen enkele weken een klacht in te dienen bij de accountantskamer om door middel van een lopende klachtprocedure de geloofwaardigheid van het haar (cliënte) onwelgevallige rapport langdurig “on hold” te plaatsen teneinde daarmee de aanstaande civiele procedure te beïnvloeden. Ten vierde vraagt appellant zich af waar en hoe de raadsvrouw of de deskundige misleid zou kunnen zijn door het ontbreken van de in de bijlagen genoemde stukken. Volgens appellant is het antwoord op deze vraag in de klacht noch in de bestreden tuchtuitspraak aan de orde geweest. Ten vijfde meent appellant dat gezien de doelstelling van de beschikbaarstelling van het document zonder de stukken van overtuiging en het feit dat het conceptstuk uitsluitend via confraterneel overleg is verstrekt aan de raadsvrouw, van de raadsvrouw een eigen verantwoordelijkheid verwacht mag worden: als de raadsman niet reageert, vraag dan de betrokken accountants om toezending van bepaalde stukken. Zij heeft zich echter beperkt tot één schriftelijk verzoek aan de raadsman van [[X]] / [Groep] en vervolgens binnen enkele weken een tuchtrechtelijke klacht ingediend tegen appellant en zijn collega. Appellant is van mening dat Rabobank in de gegeven context het klachtmiddel niet toekomt.

3.3

Het College acht niet ondenkbaar dat een accountant niet in strijd handelt met de fundamentele beginselen van zorgvuldigheid, professionaliteit en deskundigheid indien hij toestaat dat een door hem vervaardigd conceptdocument, zoals een conceptrapport, binnen het besloten kader van – in beginsel vertrouwelijke – confraternele mededelingen door de advocaat van zijn opdrachtgever aan de advocaat van de wederpartij ter hand wordt gesteld, mits hij voldoende maatregelen treft ter waarborging van deze beginselen. In dit geval heeft appellant toegestaan het conceptrapport in te brengen in de onderlinge preliminaire besprekingen tussen de advocaat van [[X]] en de advocaat van Rabobank om voorafgaande aan een rechtsgang de mogelijkheden voor een minnelijke regeling af te tasten. Daarbij heeft hij geen enkele waarborg getroffen tegen de verspreiding van het door hem, althans onder zijn verantwoordelijkheid, opgestelde conceptrapport buiten de besloten kring van het confraterneel (voor-)overleg. Hij had moeten beseffen dat een niet duidelijk geclausuleerde verruiming van de kring van gebruikers het risico met zich brengt dat het conceptrapport in het rechtsverkeer terechtkomt, welk risico zich ook heeft verwezenlijkt. Appellant had dit, zeker omdat het een concept betrof, zelf kunnen en moeten voorkomen door aan beide advocaten – bij voorkeur schriftelijk – kenbaar te maken dat slechts binnen het besloten kader van het confraterneel overleg over de vraag of een minnelijke regeling kon worden beproefd, de advocaat van Rabobank van het conceptrapport kennis mocht nemen. Het had in de rede gelegen daarbij te benadrukken dat het een vertrouwelijk conceptstuk betrof dat onder geen beding verder mocht worden verspreid. Voorts had appellant, aangezien het om een conceptrapportage ging, voordat het stuk zou worden verstrekt zich ervan moeten verzekeren dat voor de advocaat van Rabobank helder was dat zij ermee instemde dat haar een concept ter kennis zou worden gebracht en in dat verband duidelijk te maken in welk stadium het onderzoek verkeerde, op welke punten de rapportage nog nader onderzoek behoefde en erop te wijzen dat de bijlagen waarop de rapportage steunde niet zouden worden meegezonden. De omtrent de stand van het onderzoek in het conceptrapport opgenomen voorbehouden bieden, anders dan appellant meent, die duidelijkheid niet. Naar het oordeel van het College heeft appellant nagelaten te handelen zoals van een professioneel en zorgvuldig en deskundig handelend accountant mag worden verwacht. De vrijwel definitieve status van zijn rapportage, waardoor het in januari 2012 gereedgekomen definitieve rapport slechts in geringe mate afwijkt van het concept, vormt geen rechtvaardiging voor het ongeclausuleerd en zonder voorbehoud verstrekken van een conceptrapport.

De eerste grief van appellant slaagt niet. De klacht op dit onderdeel blijft gegrond.

4.1

De tweede grief van appellant is gericht tegen het oordeel van de accountantskamer ten aanzien van klachtonderdeel c. Dit betreft het verwijt dat uit het conceptrapport, in strijd met het beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid (zoals ook verwoord in de Praktijkhandreiking 1111) niet, althans onvoldoende, blijkt of appellant wel of niet zekerheid heeft verstrekt omtrent de door hem en zijn collega verrichte werkzaamheden. De accountantskamer acht dit gedeelte van het in klachtonderdeel c gemaakte verwijt gegrond en heeft daartoe als volgt overwogen:

“ 4.8.2 Met klaagster is de Accountantskamer echter wel van oordeel dat onvoldoende uit het conceptrapport blijkt of, en in hoeverre betrokkenen wel of niet zekerheid hebben willen verstrekken omtrent de door hen verrichte werkzaamheden en getrokken conclusies.
De Accountantskamer is van oordeel dat uit het fundamenteel beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid, evenals in paragraaf 4 van de Praktijkhandreiking is aangegeven, voortvloeit dat de accountant die een rapportage als de onderhavige opstelt, er voor waakt dat de gebruikers van zijn rapportage niet in verwarring worden gebracht over de aard van de opdracht. De accountant dient zijn rapportage zo in te richten dat daaruit de aard van de door hem aanvaarde en uitgevoerde opdracht voor alle betrokken partijen voldoende blijkt en dat duidelijk blijkt of en in hoeverre hij assurance verschaft. Zulks volgt overigens ook uit paragraaf 15, derde bullet van het Stramien voor Assurance-opdrachten NVCOS.

4.8.3

Betrokkene [appellant] heeft ter zitting aangegeven dat “het goed zou kunnen” dat in het onderhavige rapport niet is vermeld dat het niet een assurance- of een aan assurance verwante opdracht betrof. Hij heeft aangegeven dat betrokkenen het voor de opdrachtgever te verwarrend vinden, als na een uitgebreid onderzoek, controle en onderbouwing in een rapport wordt vermeld dat geen zekerheid wordt gegeven en dat betrokkenen het daarom in het algemeen in het rapport niet vermelden. Daarmee staat vast dat betrokkenen het fundamenteel beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid in casu niet in acht hebben genomen. Dit klemt te meer nu betrokkenen in hun rapport onder paragraaf 1.3 (“Objectiviteit en zorgvuldigheid”) hebben vermeld: “Naar onze mening bieden de schadebedragen weinig ruimte voor waarderingsverschillen aangezien het met name gaat om feitelijk onderbouwde conclusies en schadebedragen”. Naar het oordeel van de Accountantskamer lijken betrokkenen hiermee juist in belangrijke mate in te staan voor de door hun veelvuldig in het conceptrapport verwoorde, zonder voorbehoud gegeven conclusies en verantwoorde schadebedragen, en aldus zekerheid te verschaffen. Indien zij niet bedoeld hebben enige assurance in het rapport te verstrekken, dan is de gebruiker daarvan zonder meer in verwarring gebracht.

4.2

Appellant stelt, samengevat, dat een rapport ter zake van een ‘Overige opdracht’, door het ontbreken van voorschriften voor dit type opdracht(en), beoordeeld moet worden naar de vijf fundamentele grondbeginselen van de VGC. Toegespitst op dit onderdeel van het beroep gaat het naar zijn mening om de vraag of uit het onderhavige rapport voldoende duidelijk de context, de aard en het doel van de opdracht blijkt en of de lezer een correct beeld krijgt van de reikwijdte van de conclusies, bevindingen, berekeningen van de accountant. Appellant stelt dat deze in de paragrafen 1, 1.1, 1.2 en 1.3 van het rapport stellig helder worden omschreven. Voorts wijst hij erop dat hij de lezer inzicht geeft in de reikwijdte (lees ‘zekerheid’ in de normaal Nederlandse betekenis) van zijn rapportage door het beschrijven van zijn werkwijze, de opzet en uitvoering van het onderzoek, niet alleen in de aanvangsparagrafen maar ook bij de verschillende onderdelen, door het geven van inzicht in de door hem geraadpleegde stukken van overtuiging, door aan te geven waar nog onzekerheid bestaat en door soms voor zekerheid te kiezen door het innemen van een ‘worst case scenario’ (zie laatste regels 3.1 van het rapport) en het vermelden van de door hem ingeschakelde onafhankelijke deskundigen. Niet iedereen hoeft het met de uitkomst van het onderzoek eens te zijn. Het conceptrapport bevat niet alleen conclusies, maar juist ook een beschrijving van werkwijze, opzet en uitvoering van het onderzoek, zodat iedereen zelf kan nagaan hoe die conclusie is verkregen. Het rapport als verslag van een onderzoek dient verifieerbaar en falsifieerbaar te zijn. Appellant vindt dat zijn rapport aan die eisen voldoet.

4.3

Het College overweegt dat met betrekking tot het verlenen van bijstand aan een partij in een geschil, in paragraaf 3.2 van Praktijkhandreiking 1111: Praktijkhandreiking overige opdrachten voor Accountants-Administratieconsulenten/registeraccountants van 10 augustus 2010 (Praktijkhandreiking) onder meer is vermeld dat bij de rapportering naar aanleiding van een opdracht tot bijstand van een partij in een geschil, de accountant doorgaans zal aangeven wat zijn opdracht was, wat hij heeft gedaan om deze uit te voeren en welke informatie hij heeft gebruikt. Voorts wordt met betrekking tot de rapportage in hoofdstuk 4 van de Praktijkhandreiking benadrukt dat het ook bij de rapportage van belang is dat gebruikers niet in verwarring worden gebracht over de aard van de opdracht. De accountant zal zijn rapportage zodanig inrichten dat daaruit de aard van de door hem aanvaarde en uitgevoerde opdracht voor alle betrokken partijen voldoende duidelijk blijkt en dat duidelijk blijkt dat het niet gaat om een assurance- of een aan assurance verwante opdracht. Is daaraan voldaan, dan bestaat, aldus de Praktijkhandreiking, geen noodzaak om te vermelden dat de opdracht niet is uitgevoerd in het kader van een assurance-opdracht of een aan assurance verwante opdracht.

Blijkens paragraaf 15, sub 3, van het Stramien voor Assurance-opdrachten NVCOS (Stramien) zal een accountant die een rapport uitbrengt over een opdracht die geen assurance-opdracht is volgens de reikwijdte van dit Stramien, dat rapport op duidelijke wijze onderscheiden van een assurance-rapport. Om de gebruikers niet in verwarring te brengen zal in een rapport dat geen assurance-rapport is bijvoorbeeld worden vermeden een uitspraak op te nemen die redelijkerwijs ten onrechte zou kunnen worden opgevat als een conclusie die is bedoeld om het vertrouwen van de beoogde gebruikers, niet zijnde de verantwoordelijke partij, in de uitkomst van de evaluatie of de toetsing van het object van onderzoek ten opzichte van de criteria te versterken.

Naar het oordeel van het College heeft appellant in paragraaf 1.3 van zijn conceptrapport een uitspraak opgenomen – te weten “Naar onze mening bieden de schadebedragen weinig ruimte voor waarderingsverschillen aangezien het met name gaat om feitelijk onderbouwde conclusies en schadebedragen” – die tot gevolg heeft dat voor de lezer niet langer duidelijk is dat zijn rapportage geen assurance- of aan assurance verwante opdracht betreft. Met deze uitspraak wekt appellant onmiskenbaar de suggestie dat de in het conceptrapport berekende schadebedragen harde gegevens zijn. De uitspraak in het conceptrapport kan redelijkerwijs worden opgevat als een conclusie die is bedoeld om het vertrouwen van de beoogde gebruikers, niet zijnde de verantwoordelijke partij, in de uitkomst van het onderzoek en de daarbij gebruikte gegevens te versterken. Aan dit effect draagt bij het feit dat appellant de zin heeft opgenomen in het algemene, inleidende deel van het conceptrapport onder de kop “Objectiviteit en zorgvuldigheid”, nadat hij de onafhankelijkheid van het onderzoeksbureau heeft benadrukt en heeft beschreven dat hij als registeraccountant de kernbeginselen objectiviteit en zorgvuldigheid in acht dient te nemen. Hiermee zaait appellant al in het begin van het rapport, nog voordat de lezer aan de inhoud is toegekomen, verwarring over de zekerheid van de in het conceptrapport getrokken conclusies. Het in klachtonderdeel c gemaakte verwijt heeft de accountantskamer terecht gegrond verklaard.

Ook de tweede grief van appellant slaagt niet.

5.1

Met zijn derde grief komt appellant op tegen hetgeen de accountantskamer heeft geoordeeld ten aanzien van klachtonderdeel e, te weten het verwijt, kort gezegd, dat appellant op ondeskundige en onzorgvuldige wijze heeft geconcludeerd dat [Groep] voor 2003 van een continuïteitsveronderstelling mocht uitgaan. De accountantskamer heeft hierover het volgende overwogen:

“ 4.11.2 De Accountantskamer merkt op dat, mede gezien het arrest van het gerechtshof, kenbaar voor betrokkenen is dat het vraagstuk van de continuïteit een belangrijk geschilpunt tussen klaagster en [[X]] is. Juist ter zake dit geschilpunt vereisen de fundamentele beginselen van objectiviteit en (deskundigheid en) zorgvuldigheid een verscherpte aandacht van betrokkenen en dienen zij ter voorlichting [van] de gebruikers van hun conceptrapport zoveel mogelijk aspecten te onderzoeken en de conclusies daarvan in hun conceptrapport te presenteren. Dit oordeel wordt in casu versterkt door het feit dat betrokkenen in hun conceptrapport bewoordingen gebruiken die zonder meer een aspect van assurance inhouden zoals hiervoor reeds overwogen.

4.11.3

Met deze toets voor ogen is de Accountantskamer met klaagster van oordeel dat betrokkenen met onvoldoende deugdelijk grondslag tot hun stellige conclusie inzake de continuïteit zijn gekomen. Zij hadden niet zonder nader onderzoek zich mogen baseren op het uitgangspunt dat het realiseren van de cijfers van het Convenant ook nog ultimo 2002 continuïteit van de [Groep] zou betekenen tot ultimo 2003; een analyse van en onderzoek naar de financiële gegevens in het tweede semester en de bedrijfsactiviteiten, in termen van onder meer verwachte omzet, resultaat en kasstromen had mede aan een dergelijke conclusie ten grondslag moeten liggen. Voorts hebben betrokkenen, uitgaande van voormeld uitgangspunt, het niet overschrijden van de in het convenant vastgestelde financieringsbehoefte weliswaar mede aan de hand van door heer [naam 3] en/of [[X]] vervaardigde voortgangsrapportages of gegeven informatie beoordeeld, maar uit de conceptrapportage blijkt niet dat er nader onderzoek naar de juistheid van deze rapportages is verricht, nu in ieder geval [[X]] een groot belang had bij het verschaffen van positieve informatie, hetgeen van betrokkenen in deze wel had mogen worden verlangd.”

5.2

Appellant stelt dat hij een deugdelijke grondslag had voor het waarschijnlijkheidsoordeel dat “duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening van de [Groep] in ieder geval in het kalenderjaar 2003 waarschijnlijk was, bijzondere omstandigheden daargelaten”. De stelling van de accountantskamer dat hij zich zonder nader onderzoek niet had mogen baseren op het uitgangspunt dat het realiseren van de cijfers van het convenant ook nog ultimo 2002 continuïteit van [Groep] zou betekenen tot ultimo 2003 is volgens appellant onjuist. Appellant bestrijdt dat hij naar dit uitgangspunt geen onderzoek heeft gedaan. Hij heeft vastgesteld dat in de periode van 27 juni 2002 tot 1 januari 2004 de werkelijkheid zich grosso modo ontwikkelde zoals begroot was. Een krachtiger controlemiddel op de betrouwbaarheid van een begroting dan ‘afloopcontrole’ is niet denkbaar. De financierings- en exploitatiebegroting waren derhalve betrouwbaar gebleken. Voorts heeft hij bij zijn beoordeling rekening gehouden met de typologie (verdienmodel) van het belangrijkste deel van de organisatie (assurantie) – voorspelbare omzet-winstmarges-kasstroom – welk aspect de accountantskamer kennelijk niet heeft meegewogen. Volgens appellant was de noodzaak voor een diepgaander onderzoek niet aanwezig. Er hadden zich inmiddels een tweetal omvangrijke positieve afwijkingen voorgedaan ten opzichte van de cash flow prognose die de grondslag vormde van het convenant (€ 667.510 in verband met afwikkeling fietsenclaim en € 4.875.000 wegens prolongatie [verzekeraar] verzekeringsportefeuille). Bovendien heeft hij vastgesteld dat in geval van – onverwachte – tegenvallers omvangrijke aanvullende of alternatieve financieringsbronnen aanwezig waren, welke bronnen hij blijkens zijn rapport uitvoerig heeft onderzocht. Dit haalde de stelling van Rabobank dat [Groep] op korte termijn hoe dan ook failliet zou gaan onderuit.

Appellant vraagt zich af of de accountantskamer voldoende heeft meegewogen dat het gaat om een waarschijnlijkheidsoordeel ten aanzien van de continuïteit voor een beperkte periode. Hiervoor is langs verschillende wegen een deugdelijke grondslag te verkrijgen. Ten onrechte meent de accountantskamer dat verschillende wegen moeten worden bewandeld en laat zij bepaalde wegen – zoals de door de accountant van [Groep] bij de jaarrekening 2001 afgegeven verklaring van 29 november 2002, de review door appellant en de aanvullende bevestiging van deze accountant, grote meevallers in de cash flow prognose en de beschikbaarheid van substantiële aanvullende financieringen – niet toe. De typologie – de voorspelbare premie- en winststroom – in samenhang met de beschikbaarheid van aanvullend aan te boren financieringsbronnen vormen al een deugdelijke grondslag.

Het verwijt dat hij geen onderzoek heeft gedaan naar de aan het convenant ten grondslag liggende informatie acht appellant niet terecht. In het rapport is beschreven dat hij de belangrijkste grondslag van het convenant – de cashflowprognose – heeft onderzocht. De typologie en het niveau van de omzet waren hem genoegzaam bekend. Appellant stelt dat hij voor bedoelde uitspraak ten aanzien van de continuïteit ‘een aanzienlijke overdosis aan deugdelijke grondslag’ had. Volgens appellant moet voldoende onderzoek worden gedaan in relatie tot de mededeling die hij doet, niet zoveel mogelijk onderzoek.

Wat betreft het verwijt dat geen nader onderzoek is gedaan naar de juistheid van de voortgangsrapportages van de toezichthouder, stelt appellant dat, daargelaten of het gezien de onafhankelijkheid en deskundigheid van deze toezichthouder noodzakelijk was om nader onderzoek te doen, de veronderstelling dat geen onderzoek is gedaan onjuist is. Onderzoekers hebben de belangrijkste in de voortgangsrapporten vermelde feiten, te weten de realisatie van de cashflowbegroting, onroerendgoedtransacties dan wel de waardeschattingen van voorgenomen transacties, de vorderingen op het gebied van het verkrijgen van volmachten en de afwikkeling van de fietsenclaim, eigenstandig vastgesteld. Deze onderwerpen zijn in het rapport beschreven. Een aantal stukken van overtuiging die in de bijlagen worden genoemd heeft op deze zaken betrekking. Naar de mening van appellant kan de conclusie niet anders zijn dan dat hij een deugdelijke grondslag had voor zijn waarschijnlijkheidsoordeel.

5.3

Het College is met de accountantskamer van oordeel dat appellant in zijn conceptrapport op onvoldoende deugdelijk grondslag heeft geconcludeerd dat [Groep] voor 2003 van een continuïteitsveronderstelling mocht uitgaan. Voor een andersluidend oordeel ziet het College geen aanknopingspunten. Appellant is uitgegaan van de veronderstelling dat indien eind 2002 de in het convenant opgenomen cijfers worden gehaald, geconcludeerd kan worden dat in redelijkheid te verwachten valt dat er continuïteit zou zijn geweest tot eind 2003. Hij is daarbij geheel gevaren op zijn bijstelling van de in het kader van het convenant gemaakte cashflowprognose. Het door de accountantskamer genoemde onderzoek naar en analyse van de verwachte ontwikkelingen in de omzet, het vermogen en het resultaat had echter mede aan een conclusie omtrent de continuïteit ten grondslag moeten liggen. Aangezien appellant heeft gemeend een dergelijk onderzoek en analyse achterwege te kunnen laten, ontbeert zijn stellige conclusie een deugdelijke grondslag. Het College tekent hierbij aan dat het bij de vraag naar de continuïteit van [Groep] ging over een duurzame voortzetting van de activiteiten van de onderneming en niet, zoals appellant blijkens zijn betoog lijkt te veronderstellen, om de vraag of [Groep] al dan niet een faillissement had kunnen afwenden tot eind 2003, als het Convenant zou aflopen.

Reeds gelet op het vorenstaande slaagt de derde grief van appellant evenmin.

6.1

De vierde grief van appellant is gericht tegen de gedeeltelijke gegrondverklaring van het in klachtonderdeel f gemaakte verwijt dat de schadeberekening ondeskundig en onzorgvuldig is uitgevoerd. Te dien aanzien heeft de accountantskamer – in overweging 4.12.2 van de bestreden tuchtuitspraak – het volgende overwogen:

“ Echter, terecht voert klaagster aan dat bij de door betrokkenen berekende aandeelhoudersschade ten onrechte ervan wordt uitgegaan dat minder opbrengsten van het actief bij de vennootschappen van de [Groep] zonder meer zou leiden tot eenzelfde nadeel bij [[X]] als aandeelhouder. Zonder bijzondere omstandigheden, en daarnaar ingesteld onderzoek, waarvan niet is gebleken, kan daarvan niet worden uitgegaan en zal aandeelhoudersschade dienen te worden bepaald op het verschil tussen de waarde van de aandelen vóór en na de schadeveroorzakende gebeurtenis, hetgeen betrokkenen hebben nagelaten. Gezien de schuldpositie van de [Groep] is ook onaannemelijk dat te realiseren actief, via bijvoorbeeld dividenduitkering, geheel ten goede aan [[X]] als aandeelhouder zou zijn gekomen.”

6.2

Appellant stelt dat het bepalen van een door aandeelhouders geleden schade niet uitsluitend hoeft plaats te vinden door vergelijking van de uitkomsten van de berekening van de aandeelhouderswaarde vóór het incident – in dit geval de beëindiging van het krediet – en daarna. Afgezien van het feit dat het uiterst kostbaar zou zijn om alle onderdelen van een onderneming voor en na het incident te waarderen, is de nauwkeurigheid van de methodes zodanig dat deze de bandbreedte van de omvang van de schade kunnen benaderen of overtreffen. Bovendien bestaat volgens appellant geen eenheid van opvatting wat in een gegeven situatie de juiste methode is: er bestaan voorkeuren voor verschillende methodes. De ‘totale waarde methodes’ geven verschillende uitkomsten, veelal met grotere bandbreedtes dan de omvang van de schade. Appellant stelt deze afweging bewust te hebben gemaakt. Voorts wijst hij erop dat de gehanteerde berekeningsmethodiek in het kader van de civiele procedure bij het gerechtshof ter meerdere zekerheid is voorgelegd aan
[naam 4] RA RV van [adviesbureau 3] , een vooraanstaand deskundige op het gebied van ondernemingswaardering. Appellant wijst erop dat hij de waardebepaling van een tweetal belangrijke onderdelen van de aandeelhouderswaarde heeft uitgelicht: het onroerend goed en de waarde van de verzekeringsportefeuille. De waarde dan wel schade heeft hij laten bepalen door externe en ter zake deskundigen. Appellant stelt dat er geen voorschrift bestaat dat een registeraccountant bij een berekening van de schade voor aandeelhouders moet uitgaan van ‘totale waardeberekeningen’. Evenmin kan worden verdedigd dat dit een onder alle omstandigheden te verkiezen methode is.

Voor zover de accountantskamer heeft overwogen dat “ook onaannemelijk [is] dat te realiseren actief, via bijvoorbeeld dividenduitkering, geheel ten goede aan [[X]] als aandeelhouder zou zijn gekomen”, stelt appellant dat de aandeelhouder (wel) degene is aan wie de aandeelhouderswaarde wordt toegerekend. Het is derhalve zijn schade als die waarde daalt. Als bij de waardebepaling dividenden worden betrokken, zoals de accountantskamer kennelijk prefereert, spreekt men van ‘rendementswaarde’, een methode die met name wordt toegepast in situaties dat de aandeelhouder geen invloed heeft op de dividendstroom. Dat is hier niet het geval, aldus appellant. De aandeelhouderswaarde en zijn schade kunnen derhalve in dit geval niet worden afgeleid uit een te verwachten dividendstroom. De dividenden zijn ook niet de enige mogelijkheid van een aandeelhouder om over die waarde te beschikken. Het aandelenpakket kan bijvoorbeeld geheel of ten dele worden verkocht. Ook meent de accountantskamer ten onrechte dat de aandeelhouderswaarde gelijk mag worden gesteld aan ondernemingswaarde.

Zo er al discussie is te voeren over de gehanteerde methode, van klachtwaardig gedrag waartegen de beroepsgroep en de maatschappij beschermd moeten worden is volgens appellant volstrekt geen sprake.

6.3

Het College constateert dat deze grief van appellant berust op een veronderstelling omtrent de aan het oordeel van de accountantskamer ten grondslag liggende gedachtegang. Of die veronderstelling juist, kan het College niet uit de uitspraak van de accountantskamer afleiden. Uit de summiere motivering die de accountantskamer heeft gegeven blijkt namelijk naar het oordeel van het College niet precies welk handelen van appellant, en op welke gronden, de accountantskamer als tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gekwalificeerd. Dit klemt temeer omdat het oorspronkelijke klachtonderdeel vooral ziet op het buiten beschouwing laten van fiscale aspecten bij het berekenen van de aandeelhoudersschade, waarvan de accountantskamer juist heeft geoordeeld dat het klachtonderdeel, in zoverre, niet gegrond is. Aangezien Rabobank geen hoger beroep heeft ingesteld, valt dit oordeel thans buiten het geding. Ten aanzien van wat dan nog resteert van dit klachtonderdeel, namelijk dat voor een zuivere bepaling van deze schade het verschil moet worden vastgesteld tussen de waarde van de aandelen vóór en na de schadeveroorzakende gebeurtenis, dus als som van de samenstellende delen, heeft appellant in zijn verweerschrift bij de accountantskamer naar het oordeel van het College terecht aangevoerd dat in zoverre het klachtonderdeel onderbouwing mist. Die onderbouwing heeft het College ook niet aangetroffen in de ter zitting bij de accountantskamer overgelegde pleitnota van Rabobank, waarin opnieuw alleen over het fiscale aspect is gesproken, of in het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting. In de reactie op het hogerberoepschrift heeft Rabobank opnieuw het fiscale aspect naar voren gebracht en is zij verder ingegaan op de door appellant naar voren gebrachte grief. Dit betekent dat klachtonderdeel f ten onrechte deels gegrond is verklaard en de vierde grief van appellant in zoverre slaagt.

7.1

Wat betreft de hem opgelegde maatregel van waarschuwing constateert appellant dat de accountantskamer in het algemeen gesproken bij een afwijking van de professioneel beste oplossing concludeert dat sprake is van tuchtwaardig gedrag. In combinatie met de laagdrempeligheid van het klachtrecht leidt dit tot, wat appellant noemt, “stapeling” bij registeraccountants die werkzaam zijn op het terrein van bijzonder onderzoek. In dit werkveld betrekken strijdende partijen graag het tuchtrecht en de media in hun strijd. De reputatie van de accountant of de organisatie waarvoor hij werkzaam is, is van groot belang en blijvende schade is snel aangericht. De maatregel van waarschuwing mag, afgezien van het stapelingsgevaar, onder beroepsgenoten wellicht op juiste waarde geschat worden, de media zien dat vaak anders.

7.2

Voor zover werkzaamheden op het gebied van bijzonder onderzoek gevoeliger zouden liggen en vaker tot een gang naar de tuchtrechter zouden leiden, overweegt het College naar aanleiding van deze stelling dat het werkzaam zijn in een dergelijke omgeving van de accountant dan juist een scherp(er) besef vraagt van de door hem in acht te nemen fundamentele beginselen. Die beginselen vormen het kader waaraan het beroepsmatig handelen of nalaten van iedere accountant wordt getoetst.

7.3

Het College stelt vast dat appellant in het hier aan de orde zijnde geval heeft nagelaten essentiële waarborgen te treffen bij het verstrekken van zijn conceptrapport, bij de gebruikers van zijn conceptrapport verwarring heeft gezaaid over de aard van zijn opdracht en de mate waarin hij daarin zekerheid verschaft en waar het een hoofdonderdeel van zijn opdracht betrof op ondeugdelijke grondslag conclusies heeft getrokken ten aanzien van het vraagstuk van de continuïteit van de onderneming. Naar het oordeel van het College vormt de door de accountantskamer opgelegde maatregel van waarschuwing geen passend antwoord op de aard en ernst van het tuchtrechtelijk laakbare handelen en/of nalaten van appellant, dat voor een belangrijk deel de kern van het conceptrapport raakt. Immers, een correcte beantwoording van de continuïteitsvraag was essentieel voor de waarde van het conceptrapport, omdat alleen bij een positieve beantwoording van die vraag sprake kon zijn van schade. Het College acht
– mede in aanmerking genomen dat aan appellant al meerdere malen een tuchtrechtelijke maatregel is opgelegd en ook rekening houdend met de door de accountantskamer genoemde omstandigheden – passend en geboden appellant de maatregel van berisping op te leggen. De omstandigheid dat klachtonderdeel f ten onrechte gedeeltelijk gegrond is verklaard door de accountantskamer is onvoldoende om tot een geringere maatregel te komen.

8. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is voor zover de accountantskamer klachtonderdeel f deels gegrond heeft verklaard en voor zover aan appellant de maatregel van waarschuwing is opgelegd.

De uitspraak van de accountantskamer zal in zoverre worden vernietigd.

Het College zal met toepassing van artikel 43i, eerste lid, van de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) de zaak zelf afdoen en klachtonderdeel f alsnog ongegrond verklaren en appellant de maatregel van berisping opleggen.

9. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wtra.

Beslissing

Het College:

- verklaart het hoger beroep gegrond voor zover de accountantskamer klachtonderdeel f deels gegrond heeft verklaard en voor zover aan appellant de maatregel van waarschuwing is opgelegd;

- vernietigt de bestreden tuchtuitspraak in zoverre;

- verklaart klachtonderdeel f ongegrond;

- legt appellant de maatregel van berisping op;

- verklaart het hoger beroep voor het overige ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, mr. J. Schukking en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2016.

w.g. M.M. Smorenburg w.g. C.G.M. van Ede