ECLI:NL:CBB:2015:77 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Voorlopige voorziening inzake vergunningaanvraag binaire ...

Uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 15/136, 15/153, 15/154 en 15/176

22310

uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 maart 2015 op de verzoeken om voorlopige voorziening van

de stichting Autoriteit Financiële Markten, (AFM),

(gemachtigden: mr. C.M. Bitter en mr. F.E. de Bruijn),

Optieclub.nl B.V., te Noordwijk, (Optieclub),

(gemachtigden: mr. B. Jongmans en mr. drs. H. Bais)

alsmede op de beroepen van Optieclub.

Procesverloop

Optieclub biedt via haar website zogenoemde binaire opties aan. Op 4 december 2012 heeft Optieclub een vergunning, zoals bedoeld in artikel 2:96 van Pro de Wet op het financieel toezicht (Wft), aangevraagd. Bij besluit van 1 mei 2014 (het primaire besluit) heeft AFM de vergunningaanvraag afgewezen.

Bij besluit van 28 augustus 2014 (het besluit op bezwaar) heeft AFM, onder aanvulling van de motivering, het bezwaar van Optieclub tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Optieclub heeft beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam (rechtbank). De rechtbank heeft dit beroep bij uitspraak van 16 januari 2015 (de aangevallen uitspraak), voor zover thans van belang, gegrond verklaard, de beslissing op bezwaar vernietigd en AFM opgedragen om binnen zes weken na verzending
van de uitspraak met inachtneming van de uitspraak een nieuw besluit te
nemen op het bezwaar van Optieclub.

AFM heeft bij brief van 4 februari 2015 hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak (zaaknummer 15/120). Bij brief van 12 februari 2012 heeft zij een verzoek om een voorlopige voorziening bij het College ingediend (zaaknummer 15/136).

Optieclub heeft bij brief van 16 februari 2015 beroep ingesteld bij de rechtbank tegen de schriftelijke weigering van AFM om een nieuw besluit te nemen op haar bezwaar. Bij brief van diezelfde datum heeft Optieclub tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. De rechtbank heeft het beroep alsmede het verzoek om een voorlopige voorziening ter behandeling doorgezonden aan het College. Deze zijn bij het College geregistreerd onder zaaknummer 15/153, respectievelijk zaaknummer 15/154.

Optieclub heeft voorts bij brief van 4 maart 2015 beroep ingesteld bij het College tegen het niet tijdig nemen door AFM van een nieuw besluit op haar bezwaar (zaaknummer 15/176).

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 maart 2015. Namens AFM is verschenen mevrouw mr. A. van Lamsweerde, bijgestaan door de gemachtigden van AFM en door mr. B.J. Drijber. Namens Optieclub is verschenen [de directeur], bijgestaan door de gemachtigden van Optieclub.

Overwegingen

1. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), in samenhang met artikel 8:108 Awb Pro, kan, indien bij het College beroep of hoger beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

2. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak geoordeeld dat de beroepsgrond van Optieclub, dat AFM de aangevraagde vergunning ten onrechte heeft geweigerd door in strijd met Richtlijn 2004/39/EG (MiFID) en de daarop gebaseerde Richtlijn 2006/73/EG (MiFID Uitvoeringsrichtlijn) bij de besluitvorming te betrekken dat bij de bedrijfsactiviteiten van Optieclub sprake is van overtreding van de Wet op de kansspelen (Wok), slaagt. Zij heeft, kort gezegd, overwogen dat artikel 19 MiFID Pro geen ruimte laat om een vergunning te weigeren op de door AFM in het besluit op bezwaar genoemde gronden. De rechtbank heeft, voor zover thans van belang, het beroep van Optieclub gegrond verklaard, het besluit op bezwaar vernietigd en AFM opgedragen om binnen zes weken na verzending van de uitspraak met inachtneming van de uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van Optieclub.

3. AFM heeft in haar verzoek om voorlopige voorziening verzocht om de uitspraak van de rechtbank te schorsen, zodat zij hangende het door haar ingestelde hoger beroep geen nieuw besluit hoeft te nemen.

Zij voert aan dat zij een spoedeisend belang heeft bij het schorsingsverzoek, omdat de uitspraak van de rechtbank geen andere ruimte lijkt te geven dan dat zij aan Optieclub een vergunning moet verlenen. Volgens AFM zou dat ten onrechte zijn en zouden de gevolgen daarvan te verstrekkend zijn. De binaire opties die Optieclub aanbiedt kwalificeren tevens als kansspel. Voor het aanbieden van online kansspelen kan op grond van de Wok geen vergunning worden verleend. Een en ander is bevestigd door de Kansspelautoriteit in haar brief aan AFM van 27 juni 2014. Dat betekent dat het online aanbieden van binaire opties volgens de Nederlandse wetgeving verboden is. Indien AFM gevolg zou moeten geven aan de uitspraak van de rechtbank zou Optieclub met een vergunning van AFM een illegaal kansspel kunnen aanbieden en een “Europees paspoort” kunnen aanvragen, waarmee zij die binaire opties vervolgens ook in Europa kan aanbieden. Daarbij kan Optieclub zich er dan tevens op beroepen dat zij voor haar aanbod een vergunning van de AFM heeft. AFM acht dit ongewenst.

AFM stelt zich hierbij – samengevat – op het standpunt dat artikel 4:11, eerste lid, aanhef en sub b en d, Wft grondslag biedt voor de afwijzing van de vergunningaanvraag van Optieclub.

In artikel 4:11, eerste lid, Wft is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

“Een beheerder van een (…) beleggingsonderneming voert een adequaat beleid dat een integere uitoefening van zijn (…) bedrijf waarborgt. Hieronder wordt verstaan dat:

(…)

b. wordt tegengegaan dat de financiële onderneming of haar werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kunnen schaden;

(…)

d. wordt tegengegaan dat andere handelingen door de financiële onderneming of haar werknemers worden verricht die op een dusdanige wijze ingaan tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, dat hierdoor het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten ernstig kan worden geschaad.

(…)”

Door het in strijd met de Wok aanbieden van een online kansspel handelt Optieclub in strijd met artikel 4:11, eerste lid, aanhef en sub b, Wft, aldus AFM. Voorts zijn de binaire opties van Optieclub niet kostenefficiënt, nuttig, veilig en begrijpelijk, zodat met het aanbieden daarvan het klantbelang niet centraal wordt gesteld, hetgeen in strijd is met artikel 4:11, eerste lid, aanhef en sub d, Wft.

AFM betoogt, thans in hoger beroep en in haar verzoek om een voorlopige voorziening, voorts dat artikel 4:11 Wft Pro de implementatie vormt van artikel 13 MiFID Pro en dat geen sprake is van het stellen van ten opzichte van de MiFID aanvullende voorwaarden. Subsidiair voert zij aan dat de MiFID niet de bescherming van de belegger tegen illegale kansspelen regelt, zodat de MiFID er niet aan in de weg staat dat de nationale wetgever aan het aanbieden van een product met een dubbele kwalificatie (een financieel instrument dat tevens een kansspel is) andere voorwaarden mag stellen die niet uit de MiFID volgen.

4. Optieclub heeft, na aanvulling van haar vordering, de voorzieningenrechter verzocht om onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaken, dan wel AFM te gelasten een besluit op het bezwaar te nemen met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank uiterlijk 3 dagen na uitspraak, op straffe van een dwangsom van
€ 10.000,-- per dag.

Zij voert in reactie op het verzoek om een voorlopige voorziening van AFM aan dat er onvoldoende grond bestaat voor schorsing van de aangevallen uitspraak en dat AFM daarbij ook geen spoedeisend belang heeft. Optieclub wijst op de uitzonderlijk lange procedure tot dusverre, waarbij zij, na aankondiging van haar plannen en gevoerd overleg met AFM, een vergunning heeft aangevraagd en vervolgens steeds op verzoek van AFM aanvullende stukken heeft toegezonden. Optieclub stelt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar verzoek om een voorlopige voorziening, nu zij bij de exploitatie van haar onderneming door het ontbreken van een formele vergunning ernstige problemen ondervindt. De activiteiten van Optieclub worden weliswaar door AFM gedoogd hangende de procedures in beroep en hoger beroep, hetgeen AFM ook schriftelijk heeft bevestigd, maar voor de relatie met de bank van Optieclub is dit niet voldoende. Optieclub houdt haar bank reeds geruime tijd voor dat de vergunning spoedig zal worden verleend, maar zij dreigt, nu AFM geen gevolg geeft aan de uitspraak van de rechtbank, haar geloofwaardigheid tegenover de bank te verliezen. Optieclub heeft voorts te maken met een afbrokkelend klantenbestand, omdat klanten kunnen overstappen naar vanuit het buitenland opererende binaire optieplatforms, die over een vergunning van een buitenlandse toezichthouder en een “Europees paspoort” beschikken. Als Optieclub niet spoedig over een vergunning beschikt staat het voortbestaan van de onderneming op het spel. Zij betoogt voorts dat in de hoofdzaken op de voet van artikel 8: 86 Awb onmiddellijk uitspraak kan worden gedaan.

5. De voorzieningenrechter is van oordeel dat beide partijen voldoende spoedeisend belang hebben bij hun verzoeken om een voorlopige voorziening. Het spoedeisend belang vloeit voort uit hetgeen door hen ter zake is aangevoerd en niet dan wel onvoldoende is bestreden.

6. Ten aanzien van de verzoeken om een voorlopige voorziening overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

Niet kan worden gezegd dat de aangevallen uitspraak kennelijk op een misslag berust. De aan de orde zijnde kwesties van uitleg en toepassing van artikel 4:11, eerste lid, Wft, mede in het licht van de MiFID en de MiFID Uitvoeringsrichtlijn, zijn door de rechtbank gemotiveerd beoordeeld en vormen thans onderwerp van het hoger beroep van AFM bij het College. Deze kwesties zijn complex en kunnen wellicht aanleiding geven tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU.

Nieuwe feiten of omstandigheden die aanleiding zouden kunnen geven tot schorsing van de aangevallen uitspraak zijn gesteld noch gebleken.

Ook een afweging van de belangen van partijen rechtvaardigt geen schorsing van de aangevallen uitspraak. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat AFM de activiteiten van Optieclub reeds geruime tijd gedoogt, dat ook andere ondernemingen binaire opties in Nederland aanbieden, al dan niet door middel van een “Europees paspoort”, dat van concrete stappen van AFM om de eenheid van de toezichtregimes in de EU te bevorderen voorshands niet is gebleken, en dat het verlenen van een vergunning niet onomkeerbaar is. Optieclub heeft daarentegen een spoedeisend en dringend belang bij uitvoering van de aangevallen uitspraak en verlening van een vergunning, die reeds op 4 december 2012 is aangevraagd.

Bij deze stand van zaken wordt het verzoek om een voorlopige voorziening van AFM afgewezen en het verzoek van Optieclub in zoverre toegewezen dat AFM zal worden gelast om binnen twee weken na heden een nieuw besluit op het bezwaar te nemen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat niet in geschil is dat er geen andere weigeringsgronden voor de vergunningaanvraag bestaan dan de door AFM in het besluit op bezwaar genoemde. Overigens kan de vergunning, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, zo nodig worden ingetrokken indien de uitspraak van het College in de hoofdzaak daartoe aanleiding geeft. Er is onvoldoende aanleiding voor het opleggen van een dwangsom aan AFM, mede gelet de ter zitting door AFM gedane mededeling dat AFM rechterlijke uitspraken pleegt na te komen.

10. Ten aanzien van de hoofdzaken overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

10.1

Het hoger beroep van AFM (zaaknummer 15/120) leent zich, gelet op de hiervoor in r.ov. 6 genoemde complexiteit van de aan de orde zijnde vragen van uitleg en toepassing, niet voor “kortsluiting” op de voet van artikel 8:86 Awb Pro.

10.2

Het beroep van Optieclub gericht tegen de schriftelijke weigering van AFM om een nieuw besluit op het bezwaar te nemen (zaaknummer 15/153) wordt, met toepassing van artikel 8:86 Awb Pro, niet-ontvankelijk verklaard, reeds omdat uit de gedragingen van AFM niet kan worden afgeleid dat zij geen nieuw besluit op het bezwaar zal nemen. AFM heeft door middel van het indienen van haar verzoek om een voorlopige voorziening slechts uitstel willen verkrijgen van de verplichting om een nieuw besluit te nemen.

10.3

Ten aanzien van het beroep van Optieclub gericht tegen het niet tijdig nemen door AFM van een nieuw besluit op het bezwaar (zaaknummer 15/176) wordt het volgende overwogen. Ingevolge artikel 6:12, tweede lid, Awb, kan een beroepschrift worden ingediend zodra het bestuursorgaan in gebreke is tijdig een besluit te nemen én twee weken zijn verstreken na de dag waarop het bestuursorgaan schriftelijk in gebreke is gesteld. Ingevolge artikel 6:12, derde lid, Awb kan, indien redelijkerwijs niet van de belanghebbende kan worden gevergd dat hij het bestuursorgaan in gebreke stelt, het beroepschrift worden ingediend zodra het bestuursorgaan in gebreke is tijdig een besluit te nemen. AFM heeft in haar reactie op het verzoek om een voorlopige voorziening van Optieclub er onder meer op gewezen dat Optieclub heeft nagelaten om haar in gebreke te stellen. Vervolgens heeft Optieclub aangegeven dat geen ingebrekestelling nodig is indien dit van de belanghebbende redelijkerwijs niet kan worden gevergd, hetgeen volgens haar bijvoorbeeld het geval is indien zeker is dat een ingebrekestelling niet alsnog binnen twee weken zal leiden tot het nemen van een besluit door het bestuursorgaan. Nu AFM reeds had geweigerd om een besluit te nemen, staat dat gegeven vast, aldus Optieclub. Zoals hiervoor in r.ov. 10.2 is overwogen is echter in dit geval geen sprake van een schriftelijke weigering van AFM om een besluit te nemen. Nu Optieclub heeft verzuimd om AFM in gebreke te stellen en niet is komen vast te staan dat een ingebrekestelling redelijkerwijs niet van Optieclub kon worden gevergd, wordt dit beroep, met toepassing van artikel 8:86 Awb Pro, eveneens niet-ontvankelijk verklaard.

11. AFM wordt veroordeeld tot betaling van de door Optieclub gemaakte proceskosten. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.470,-- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift,
1 punt voor het indienen van een reactie op het verzoekschrift van AFM en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 490,-- en een wegingsfactor 1).

12. Het meer of anders door partijen gevorderde wordt afgewezen.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening van AFM
(zaaknummer 15/136) af;

- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening van Optieclub (zaaknummer 15/154) in zoverre toe dat AFM wordt gelast om binnen twee weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op het bezwaar te nemen, met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank van 16 januari 2015;

- verklaart het beroep van Optieclub tegen de schriftelijke weigering van AFM om een nieuw besluit op het bezwaar te nemen (zaaknummer 15/153) niet-ontvankelijk;

- verklaart het beroep van Optieclub tegen het niet tijdig nemen door AFM van een nieuw besluit op het bezwaar (zaaknummer 15/176) niet-ontvankelijk;

- draagt AFM op het door Optieclub in de zaak met nummer 15/154 betaalde griffierecht van € 328,-- aan Optieclub te vergoeden;

- veroordeelt AFM tot betaling van de proceskosten van Optieclub tot een bedrag van € 1.470,--;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, in aanwezigheid van
mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2015.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. J.M.M. Bancken

Afschrift verzonden aan partijen op: