ECLI:NL:CBB:2015:49

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 13/100

22311

uitspraak van de meervoudige kamer van 20 februari 2015 op het hoger beroep van:

[naam 1] Concept B.V., te IJsselstein, appellante ([naam 1])

(gemachtigde: mr. M.W. Renes),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 januari 2013, kenmerk AWB 11/4973, in het geding tussen

[naam 1] en de Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam, verweerster

(AFM)

(gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. F.E. de Bruijn).

Procesverloop in hoger beroep

[naam 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 10 januari 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BY9653).

AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 juni 2014. Van de zijde van [naam 1] zijn verschenen haar gemachtigde en [naam 2] en [naam 3], eigenaren van [naam 1]. Van de zijde van AFM zijn verschenen haar gemachtigden en mr. A.S. Aukema, werkzaam bij AFM.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Bij besluit van 22 april 2011 (primaire besluit) heeft AFM [naam 1] een boete opgelegd van € 50.000,- omdat [naam 1] in twintig dossiers waarin zij cliënten heeft geadviseerd over consumptief krediet en betalingsbeschermers artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) heeft overtreden. [naam 1] heeft naar de mening van AFM bij haar cliënten onvoldoende informatie ingewonnen om daarop haar advisering te mogen baseren.

1.3

Bij haar besluit van 5 oktober 2011 (bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM de bezwaren van [naam 1] ongegrond verklaard.

Uitspraak van de rechtbank

2. De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] ongegrond verklaard. Verwezen wordt naar de overwegingen van de rechtbank in de aangevallen uitspraak.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1

Het College ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of de rechtbank op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat AFM terecht heeft vastgesteld dat de overtreding waarvoor de boete is opgelegd, is begaan. De bewijslast rust immers, gelet op het vermoeden van onschuld, op het boete opleggende orgaan. Ter beantwoording van die vraag acht het College het, mede gelet op het verhandelde ter zitting, aangewezen eerst in te gaan op de omvang van de verplichtingen die uit de wettelijke regeling voor financiële ondernemingen voortvloeien.

Artikel 4:23 Wft, voor zover hier van belang, luidt:

“1. Indien een financiële onderneming een consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, cliënt adviseert of een individueel vermogen beheert:

a. wint zij in het belang van de consument onderscheidenlijk de cliënt informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voorzover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies of het beheren van het individuele vermogen;

b. draagt zij er zorg voor dat haar advies of de wijze van het beheer van het individueel vermogen, voorzover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de in onderdeel a bedoelde informatie;

c. licht zij, indien het advisering betreft met betrekking tot financiële producten die geen financiële instrumenten zijn, de overwegingen toe die ten grondslag liggen aan haar advies voorzover dit nodig is voor een goed begrip van haar advies.
(…)

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot:

a. de informatie, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, en de wijze waarop deze informatie wordt ingewonnen (…).”

In TK 2005-2006, 29708, nr. 19, p. 512 (vierde nota van wijziging) staat als toelichting op artikel 4:23 Wft onder meer vermeld:

“Wanneer een financiële onderneming een consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, cliënt adviseert, dient zij te voldoen aan de eisen van het eerste lid van dit artikel. Deze zogenaamde «ken uw klant» bepaling verplicht de financiële onderneming zich in de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de consument of cliënt te verdiepen en haar advies vervolgens af te stemmen op het aldus verkregen profiel van de consument onderscheidenlijk cliënt.

De mate waarin informatie wordt ingewonnen, zal afhangen van de complexiteit van het product of de dienst waarover advies wordt gegeven. Alleen die informatie die redelijkerwijs relevant is voor dat product of die dienst moet worden ingewonnen. Zo zal verdergaande informatie over de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de consument of cliënt moeten worden ingewonnen indien de advisering ziet op beleggingen, terwijl bij advisering over een eenvoudiger product met minder informatie over de consument of cliënt kan worden volstaan. Op grond van het derde lid, onderdelen a en b, kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld met betrekking tot de informatie die moet worden ingewonnen, de wijze waarop de informatie wordt ingewonnen en de manier waarop het advies aan de consument of cliënt wordt toegelicht
.”

Ingevolge artikel 32 (inmiddels enigszins gewijzigd vastgesteld als artikel 32a), tweede lid, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo) bewaart een adviseur als bedoeld in artikel 4:15, eerste of derde lid, van de wet die een consument of, indien het een verzekering betreft, cliënt adviseert, en het aanbevolen financiële product niet tevens aanbiedt aan de consument of cliënt de informatie die hij overeenkomstig artikel 4:23, eerste lid, onderdeel a, van de wet heeft ingewonnen, alsmede de gegevens betreffende het aanbevolen financiële product, gedurende ten minste één jaar vanaf het moment van advisering.

In de nota van toelichting bij het Bgfo (Staatsblad 2006, 520) staat onder meer het volgende:

“Artikel 32

Dit artikel is gebaseerd op artikel 4:15, tweede lid, aanhef en onderdeel b, onder 2°, van de wet en neemt met enkele terminologische en redactionele aanpassingen artikel 14 van het Bfd over. (…)

Dit artikel betreft de vastlegging (en daarmee de reconstrueerbaarheid) van een verstrekt advies. Het artikel schrijft concreet voor hoe een financiëledienstverlener zijn bedrijfsvoering dient in te richten indien hij consumenten of, indien het een verzekering betreft, cliënten adviseert over financiële producten. Om aan te kunnen tonen dat hij heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 4:23 van de wet – namelijk dat een door hem geadviseerd financieel product past bij de informatie die hij op grond van artikel 4:23 van de wet over de consument of cliënt moet hebben ingewonnen – dient de financiëledienstverlener de bij de consument onderscheidenlijk cliënt ingewonnen informatie over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid (tezamen genoemd het klantprofiel), en de gegevens omtrent het door hem verkochte product gedurende een jaar vanaf het moment van advisering te bewaren. In het tweede lid [wordt] gesproken van het aanbevolen product, omdat de eventuele verkoop van een product zich buiten de in het tweede lid bedoelde adviseur om afspeelt. (…).

Het klantprofiel moet zo duidelijk zijn dat de financiëledienstverlener aan de hand van die informatie aannemelijk kan maken dat het verkochte product (of, in geval van een adviseur, het aanbevolen product) past bij de consument of de cliënt. Met de «gegevens omtrent het verkochte product» (of, in geval van een adviseur, het aanbevolen product) worden de gegevens bedoeld aan de hand waarvan kan worden vastgesteld welk financieel product aan de consument is geadviseerd.

Gekozen is voor een bewaartermijn van een jaar omdat deze termijn de AFM in staat stelt zich een redelijk beeld te vormen van de algemene kwaliteit van advisering door een financiëledienstverlener.
”

3.2

Artikel 4:23, eerste lid, Wft verplicht de financiële onderneming die aan een cliënt of consument (hierna kortheidshalve: klant) advies uitbrengt a) de daarvoor redelijkerwijs relevante informatie in te winnen b) het advies op die informatie te baseren en – in deze zaak niet aan de orde gesteld – c) dat advies zo nodig toe te lichten. Om te kunnen bepalen welke en hoeveel informatie relevant is, is het van groot belang te bezien welke impact de financiële beslissing die de klant wellicht gaat nemen, op zijn financiële positie kan hebben. In beginsel geldt dat voor een zwaarwegende beslissing meer informatie moet worden ingewonnen dan voor tot het normale uitgavenpatroon behorende beslissingen. Een lening voor de aanschaf van een auto is voor vele klanten een beslissing van gewicht, waarvan de financiële gevolgen vaak meerdere jaren voelbaar blijven. Daarom moeten in vele gevallen ook bijkomende beslissingen overwogen worden om de financiële gevolgen van een dergelijke aanschaf ook bij veranderde omstandigheden te kunnen dragen. Het gaat dan om de zogenaamde betalingsbeschermers, die een voorziening bieden om de betaling ook bij werkloosheid, arbeidsongeschiktheid of overlijden mogelijk te maken. Om de advisering over dergelijke belangrijke beslissingen op een zorgvuldige en transparante wijze te kunnen doen is het naar het oordeel van het College noodzakelijk dat de ingevolge artikel 4:23 Wft bij de klant ingewonnen informatie, voor zover deze niet reeds in schriftelijke vorm is verkregen, op enigerlei wijze in het klantdossier wordt vastgelegd. Op de financiële onderneming rust daarom, indien het tot een overeenkomst gekomen is, ingevolge artikel 32 Bgfo de plicht om de ingewonnen informatie gedurende tenminste een jaar te bewaren. Aan de hierboven geciteerde nota van toelichting bij artikel 32 ontleent het College dat dit artikel de vastlegging (en daarmee de reconstrueerbaarheid) van een verstrekt advies betreft. Alleen op basis van een schriftelijk klantprofiel kan de financiële onderneming voldoen aan de in deze toelichting genoemde eis aannemelijk te kunnen maken dat het verkochte of aanbevolen product past bij de consument of cliënt. Gelet daarop mag AFM er, behoudens tegenbewijs, in beginsel

van uitgaan dat de onderneming haar advies niet heeft gebaseerd op andere dan de in het dossier beschikbare informatie.

Het College gaat er voorts van uit dat artikel 4:23, eerste lid, onder a, Wft verplicht tot het inwinnen van de redelijkerwijs relevante informatie en dat het eerste lid, onder b, Wft ertoe verplicht zich van de aldus ingewonnen informatie bij de advisering ook daadwerkelijk rekenschap te geven. Wanneer dus geen of te weinig informatie is ingewonnen, levert dat een overtreding van het bepaalde onder a op. Van een overtreding van het bepaalde onder b is uitsluitend sprake als geadviseerd wordt zonder dat met de wel beschikbare informatie voldoende rekening gehouden is.

4. [naam 1] adviseert en bemiddelt als professionele financiëledienstverlener in consumptieve kredieten en betalingsbeschermers. Zij heeft met ongeveer 2.000 autodealers een zogeheten leadovereenkomst. Indien deze dealers een auto verkopen onder voorbehoud van financiering, belt de dealer naar [naam 1] en overhandigt de telefoon aan de koper, of de dealer laat aan [naam 1] weten dat zij deze moet bellen. In het eerste telefoongesprek met de koper inventariseert [naam 1] de behoeftes en de gegevens van de koper en informeert zij deze over verschillende vormen van krediet. Na het eerste telefoongesprek stuurt [naam 1] de koper een volledig blanco formulier en een cliëntbrochure met het verzoek het formulier in te vullen en te retourneren. Na dit gesprek dient [naam 1] tevens een kredietaanvraag in bij kredietaanbieders. Indien [naam 1] een akkoord krijgt van de aanbieder, dan bezoekt [naam 1] de koper of neemt [naam 1] telefonisch contact met hem op. In dat gesprek neemt [naam 1] met de koper het formulier, dat deze niet altijd al heeft ingevuld, door en adviseert [naam 1] hem over de verschillende mogelijkheden van krediet en betalingsbeschermers.

5.1

AFM is op basis van een onderzoek van 20 dossiers van [naam 1] uit de periode van 25 september 2009 tot en met 1 februari 2010 tot de conclusie gekomen dat [naam 1] bij haar werkzaamheden onvoldoende informatie heeft ingewonnen en in haar advisering aan de klant niet steeds rekening heeft gehouden met de ingewonnen informatie en aldus in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 4:23 Wft. Bij het primaire besluit is daarom aan [naam 1] een boete opgelegd van € 50.000,-. Dit besluit is in bezwaar en beroep in stand gebleven.

5.2

De rechtbank heeft AFM gevolgd in haar benadering. AFM heeft de boeteoplegging gebaseerd op het verwijt dat [naam 1] in alle 20 onderzochte dossiers uitsluitend een standaardformulier heeft gehanteerd om het klantprofiel in neer te leggen. Gelet op de in het formulier te beantwoorden vragen hoefde slechts beperkte informatie over de klant te worden ingewonnen om het te kunnen invullen. Bovendien verwijt AFM aan [naam 1] dat zij naar aanleiding van in die formulieren aangevinkte standaardantwoorden niet dan wel onvoldoende bij de klanten heeft doorgevraagd. Bovendien is de advisering niet altijd gebaseerd op de ingewonnen informatie. Zo is er sprake van een klant met een Wajong uitkering aan wie, zonder dat dit punt aan de orde lijkt te zijn gesteld, een arbeidsongeschiktheidsverzekering is geadviseerd. Voorts acht AFM van belang dat de klant, naast de kosten van de betalingsbeschermer, aan [naam 1] voor het advies over de betalingsbeschermer een provisie diende te betalen van € 495,- of € 950,-, welke bedragen uitsluitend afhankelijk waren van het afgesloten kredietbedrag en niet van de uitgevoerde werkzaamheden door [naam 1].

6.1

[naam 1] heeft tegen de uitspraak van de rechtbank een zevental gronden aangevoerd. De eerste grond is dat de rechtbank een te ruime betekenis heeft toegekend aan het feit dat [naam 1] heeft erkend dat zij artikel 4:23 Wft heeft overtreden. [naam 1] heeft slechts willen aangeven dat zij op een beperkt aantal punten wellicht wel een inbreuk gemaakt kan hebben op het bepaalde in artikel 4:23 Wft, zoals AFM die bepaling uitlegt, maar meent dat haar overtreding geenszins zo zwaar gewogen moet worden als door AFM gedaan is.

6.2

Het College overweegt dienaangaande, dat uit de bestreden uitspraak niet blijkt dat de rechtbank de opstelling van [naam 1] niet goed heeft begrepen. Over omvang, ernst en verwijtbaarheid van de overtreding bestaat tussen partijen geen overeenstemming en deze staan ook in hoger beroep nog volledig ter discussie.

7.1

[naam 1] heeft in de tweede door haar aangevoerde grond de inhoudelijke bevindingen van AFM ter discussie gesteld.

7.2

Allereerst gaat het dan om het onderzoek naar de kennis en ervaring van de klant. [naam 1] meent dat AFM ten onrechte van haar verwacht dat zij doorvraagt als een klant heeft aangegeven geen of weinig kennis en ervaring te hebben. [naam 1] stelt dat zij dan begrijpt dat zij alles nog moet uitleggen; als zij dat doet kan er naar haar mening niets misgaan. Daarnaast heeft [naam 1] aangevoerd dat personen die wel reeds ervaring hebben opgedaan met consumptief krediet niet veel meer hoeft te worden uitgelegd.

AFM heeft daartegenover gesteld dat het onderzoek naar kennis en ervaring ertoe strekt een klant goed te kunnen adviseren. Daarvoor is nodig dat men zich in de klant en zijn begrip van het aanbevolen financiële product verdiept. Dat is niet zonder meer anders als hij ooit eerder een dergelijk product heeft afgenomen.

Het College is van oordeel dat AFM hier terecht een verband legt tussen het klantprofiel en de mogelijkheid van passende advisering. De financiële dienstverlener moet om de klant te kunnen adviseren, vaststellen wat deze weet en overziet. Het enkele door de klant zelf gegeven antwoord over zijn kennisniveau biedt onvoldoende grondslag voor een passende advisering, te minder in die onderzochte dossiers waaruit blijkt dat de lening hoog is in verhouding tot het inkomen van de klant.

7.3.1

Verder meent [naam 1], ook wat betreft de risicobereidheid, dat het niet hoeft te verbazen dat klanten die aangaven best een zeker risico te willen dragen vervolgens toch voor betalingsbeschermers kozen. Zo’n keuze kan in de loop van het adviseringsgesprek toch als de juiste naar voren komen, zonder dat men daaruit een fout bij het voorgaande onderzoek kan afleiden. [naam 1] ziet er juist een bewijs in dat zij haar zorgplicht jegens de klanten serieus neemt. Zij meent bovendien in dit opzicht gehandeld te hebben naar de op dat moment geldende opvattingen. Als AFM meende dat het anders moest had zij dat eerst moeten melden, zodat [naam 1] daarmee rekening had kunnen houden. Dat geldt ook voor de inventarisatie van de gewenste levensstijl. Dat element wordt in artikel 4:23 Wft niet genoemd. Als daaraan toch aandacht besteed moet worden in het klantprofiel moet dat eerst worden medegedeeld. Met betrekking tot het verwijt van AFM dat geen aandacht is besteed aan bestaande inkomensverzekeringen meent [naam 1] dat zij daar wel degelijk naar gevraagd heeft. Doch als bleek dat deze bedoeld waren om bijvoorbeeld het risico van een hypotheekschuld te dekken, meende zij aan het bestaan ervan voor wat betreft de door haar te verzorgen lening voorbij te moeten gaan. [naam 1] voert tenslotte aan dat zij haar klantprofielen gedurende de beoordeelde periode heeft aangepast omdat zij streefde naar een verbetering van haar dienstverlening. AFM gaat daar ten onrechte aan voorbij als zij [naam 1] nog aanspreekt op de onvolkomenheden van het oude formulier.

7.3.2

AFM heeft in reactie hierop erop gewezen dat in haar bevindingen onderscheid is gemaakt tussen de advisering over de lening en over de betalingsbeschermers. Naar haar mening laat [naam 1] na de kritiek op de bevindingen van AFM feitelijk te onderbouwen. [naam 1] stelt alleen maar voldoende informatie te hebben ingewonnen. Naar haar mening moet [naam 1] onderbouwen dat zij voldoende informatie heeft ingewonnen. [naam 1] heeft aan die plicht niet voldaan. Het stellen van een standaardvraag en het antwoord als gegeven aanvaarden, biedt onvoldoende grondslag voor een passend advies. Voor zover er wel een zekere indicatie uit valt af te leiden, geldt anderzijds dat [naam 1] zou behoren te documenteren dat zij onderzocht heeft hoe keuzes van de klant, zoals de beslissing om overzichtelijke risico’s te verzekeren, ondanks het feit dat de klant heeft aangegeven wel risico te willen nemen, daar toch mee te rijmen zouden zijn. Zorgvuldige advisering vergt dat in een dergelijk geval wordt doorgevraagd. Met betrekking tot het argument dat [naam 1] pas bij de boetebeslissing geconfronteerd werd met de opvatting van AFM over de reikwijdte van de in artikel 4:23 Wft neergelegde verplichtingen, die zij niet vooraf heeft kunnen kennen, meent AFM dat van [naam 1] verwacht mag worden, dat zij zelf een deugdelijke opvatting ontwikkelt over hetgeen van haar verwacht mag worden. AFM heeft haar opvattingen daarover wel degelijk bekend gemaakt en ook in eerder boetebeslissingen neergelegd. AFM meent echter dat bij een klantprofiel, waarin reële risicobereidheid is vastgesteld, advisering van betalingsbeschermers niet passend is. Met betrekking tot de inventarisatie van de levensstijl meent AFM dat dit deel uitmaakt van het inwinnen van informatie over de financiële positie; het gaat om de vraag of er voldoende financiële ruimte is voor de gewenste levensstijl. Die vraag is dan vooral van belang in verband met de noodzaak van betalingsbeschermers. AFM verwijt [naam 1] vooral te weinig informatie te hebben ingewonnen met betrekking tot de noodzaak van die betalingsbeschermers. Uit de dossiers blijkt niet waarom de klant daarvoor gekozen heeft. Daar heeft [naam 1] zich dus niet in verdiept. Naar het oordeel van AFM moet ook de aanvullende informatie die tijdens een adviseringsproces verkregen wordt in het klantprofiel een plaats vinden, zodat nagegaan kan worden of aan de klant een passend product geadviseerd is.

Met betrekking tot het verwijt dat [naam 1] wordt afgerekend op een klantprofielformulier dat zij lopende de gecontroleerde periode zelf heeft vervangen door een uitgebreider formulier, voert AFM aan, dat zij in zaken waarin het nieuwe profiel gebruikt werd evenzeer ernstige gebreken ontdekt heeft. Daarom heeft zij geen onderscheid hoeven maken.

7.3.3

Het College is van oordeel dat het betoog van AFM in deze overtuigend is. Dit leidt het College tot de conclusie dat AFM in zijn bewijslast is geslaagd. Het College voegt daaraan toe dat met name voor wat betreft de advisering over de betalingsbeschermers geldt dat een substantieel aantal klanten in de onderzochte dossiers anders handelt dan op basis van de ingewonnen informatie in het klantprofiel van deze klanten verwacht mocht worden. Nu uit de onderzochte dossiers niet blijkt dat met betrekking tot dit punt bij de klant informatie is ingewonnen, levert dat strijd op met artikel 4:23, eerste lid, onder a, Wft. Een adviseur die ziet dat zijn klant een keuze maakt die niet bij de door hem geformuleerde voorkeur past, zal daarover bij de klant nadere vragen moeten stellen om hem beter te kunnen adviseren. Gebeurt dat niet dan handelt die adviseur bovendien in strijd met artikel 4:23, eerste lid, onder b, Wft.

8.1

In grond 3 gaat [naam 1] in op de verhouding tussen de onderdelen a en b van artikel 4:23, eerste lid, Wft.

8.2

Zoals hierboven reeds uiteengezet en toegepast, kunnen naar het oordeel van het College de beide genoemde elementen in beginsel goed onderscheiden worden; genoegzaam informatie inwinnen en de ingewonnen informatie gebruiken. In de praktijk lopen zij toch vaak door elkaar, omdat nadere vragen over de voor advisering benodigde informatie in iedere fase van het adviseringsproces kunnen (en behoren) op te komen en dan tot aanvullende informatie-inwinning moeten leiden. Artikel 4:23, eerste lid, Wft identificeert aldus elementen van een behoorlijke uitvoering van de adviestaak. Als niet aan al die elementen voldaan wordt, is de taak niet naar behoren uitgevoerd en daarvoor kan een boete worden opgelegd. Bij die oplegging hoeft, gelet op het voren overwogene, tussen de verschillende elementen van het artikel geen onderscheid te worden gemaakt. Vast is komen te staan dat [naam 1] artikel 4:23, eerste lid, Wft heeft overtreden.

9.1

In grond 4 bestrijdt [naam 1] dat de constatering dat zij artikel 4:23, eerste lid, Wft heeft overtreden, had moeten leiden tot boeteoplegging. Zij heeft niet eerder een overtreding begaan en pleegt, anders dan andere adviseurs, rekening te houden met de financiële belangen van haar klanten. Zo ontraadt zij deze een doorlopend krediet te nemen, hoewel dat haar een hogere provisie kan opleveren. Ook de rechtbank heeft volgens [naam 1] onvoldoende gemotiveerd waarom haar een boete en dan nog wel van € 50.000,- moest worden opgelegd.

9.2

AFM heeft erop gewezen dat, om naar behoren te adviseren, aanmerkelijk meer van een financiële onderneming gevraagd wordt dan het niet altijd streven naar de hoogste opbrengst voor de adviseur. De hier geconstateerde feiten leveren volgens AFM een ernstige inbreuk op van hetgeen van haar in deze situatie verwacht mag worden.

9.3

Het College oordeelt dat AFM terecht heeft vastgesteld dat de aan [naam 1] verweten gedragingen een ernstige inbreuk opleveren van in de artikel 4:23, eerste lid, Wft vervatte verplichtingen. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat AFM in dit geval niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid om een boete op te leggen gebruik heeft mogen maken.

10.1

In grond 5 heeft [naam 1] ter discussie gesteld dat de rechtbank geen betekenis heeft willen toekennen aan het feit dat [naam 1] gebruik heeft gemaakt van de kwaliteitsorganisatie [naam 4] ([naam 4]), die ook het nieuwe klantprofielformulier bij haar heeft aangebracht en het gebruik daarvan heeft begeleid, omdat zulks haar naar het oordeel van de rechtbank niet ontslaat van de verantwoordelijkheid om bij het gebruik van dit formulier door te vragen en haar bevindingen vast te leggen. [naam 4] werd immers door de Stichting financiële dienstverlening aanbevolen en die stichting had weer met AFM een convenant afgesloten om samen te werken aan de verbetering van de kwaliteit van adviseurs en bemiddelaars.

10.2

AFM heeft daar tegenover gesteld, dat zij zelf geroepen blijft om te beoordelen of [naam 1] zich aan de wet houdt. [naam 1] mag dan een ander formulier in gebruik hebben genomen, maar heeft in verschillende gevallen er geen aandacht aan besteed dat vragen op het formulier oningevuld werden gelaten. Ook heeft [naam 1] nooit gebruik gemaakt van de uitdrukkelijk voorziene mogelijkheid om naast aangevinkte standaardantwoorden nadere toelichtingen, opmerkingen of bevindingen te noteren. Uit deze passieve benadering van het formulier heeft AFM opgemaakt dat het formulier niet gehanteerd is zoals het bedoeld is, namelijk als eerste vertrekpunt en richtlijn bij een adviesgesprek. Onder die omstandigheden legt het gebruik van een beter formulier weinig gewicht in de schaal. AFM wijst er verder op dat zij ook zelf guidance aan de markt heeft gegeven en dat de invulling van de advisering door [naam 1] daaraan duidelijk niet voldeed

10.3

Het College constateert dat er ten tijde van de verweten overtreding geen duidelijke regels beschikbaar waren om te bepalen welke informatie ingevolge artikel 4:23, eerste lid, Wft moest worden ingewonnen en hoe die informatie precies moest worden ingewonnen. Er bestond dus nog enige onduidelijkheid welke informatie redelijkerwijs relevant zou zijn voor welk financieel product. Wel was er in die periode in de vorm van gepubliceerde rapporten en boetebesluiten enige uitleg van AFM hierover beschikbaar, maar nog geen uitspraak van de rechter. De betekenis van de verplichting van artikel 4:23, eerste lid, Wft was ten tijde van belang nog in ontwikkeling. Gelet daarop moet naar het oordeel van het College in het kader van het vaststellen van de mate van verwijtbaarheid aan het feit, dat [naam 1], anders dan sommige andere ondernemingen, getracht heeft toch zo goed mogelijk te voldoen aan het bepaalde van artikel 4:23, eerste lid, Wft door daarbij steun van [naam 4] te zoeken, enig gewicht worden toegekend. Hierbij is van belang dat is komen vast te staan dat AFM destijds bij onderzoeken of een financiële dienstverlener de verplichtingen bij of krachtens de Wft naleefde in positieve zin rekening hield met diensten van kwaliteitsorganisaties als [naam 4]. Anderzijds heeft AFM er terecht op gewezen, dat uit de wijze van invulling van de formulieren, die in het onderzoek van AFM aan de orde waren, niet blijkt dat men de door [naam 4] geboden hulp bij verbetering van de invulling van de adviestaak volledig ter harte genomen heeft.

11.1

In bezwaar en beroep heeft [naam 1] aangevoerd zich er niet mee te kunnen verenigen dat voor thuiswinkelorganisaties andere normen gelden dan voor haar, zodat zij bestraft wordt voor gedrag dat minder schadelijk is dan hetgeen die organisaties teweeg kunnen brengen. In hoger beroep heeft [naam 1] in grond 6 uiteengezet dat de rechtbank ten onrechte haar beroep op het gelijkheidsbeginsel in deze verworpen heeft.

11.2

Het College stelt vast dat [naam 1] een adviseur inzake onder andere kredietverlening is, terwijl de thuiswinkelorganisaties onder andere krediet
aanbieden. Dat is een rechtens relevant verschil, hetgeen een vergelijking van regelgeving en sanctionering verhindert. De rechtbank is dus terecht niet op de door [naam 1] naar voren gebrachte vergelijking ingegaan.

12. In grond 7 wijst [naam 1] op een tweetal gevallen, waarin aan concurrenten voor naar haar mening vergelijkbare overtredingen veel lagere boetes (van € 500,-) zijn opgelegd. AFM heeft daar tegenovergesteld, dat de hoogte van die boetes binnen het boetestelsel is bepaald op basis van de afwezigheid van financiële draagkracht bij die ondernemingen. Aangezien dat bij [naam 1] niet aan de orde is, is er een relevant verschil dat in de vastgestelde hoogte van de boete tot uitdrukking komt. Van vergelijkbaarheid is dan ook geen sprake.

13.1

Met betrekking tot de hoogte van de aan [naam 1] opgelegde boete van € 50.000,- , die door de rechtbank ongewijzigd in stand is gelaten, overweegt het College als volgt .

13.2

Bij het bepalen van de hoogte van de boete heeft AFM, conform artikel 2, eerste lid, in samenhang met artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs) en artikel 1:81, tweede lid, Wft, het basisbedrag van € 500.000,- als vertrekpunt genomen. In de ernst van de overtreding en de verwijtbaarheid van [naam 1] heeft AFM geen aanleiding gezien het basisbedrag te verlagen. Uitsluitend vanwege de beperkte draagkracht van [naam 1] heeft AFM op grond van artikel 4, eerste lid, Bbbfs het basisbedrag met 90 procent gematigd.

13.3

Het College heeft hiervoor reeds overwogen dat in het kader van het vaststellen van de mate van verwijtbaarheid enig gewicht moet worden toegekend aan het feit dat [naam 1] in een periode waarin de aan advisering te stellen eisen nog niet geheel waren uitgekristalliseerd, het advies heeft ingewonnen van [naam 4] en dat advies volgend met een ander klantprofielformulier is gaan werken. Gelet daarop acht het College het gepast een enigszins verminderde verwijtbaarheid van [naam 1] aan te nemen. Dat vormt reden om de opgelegde boete met 10% te verminderen tot € 45.000,-.

14. Het College ziet onder ogen dat AFM bij brief van 3 december 2010 [naam 1] op de hoogte heeft gesteld van haar voornemen tot boeteoplegging. Ervan uitgaande dat daarmee de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM is aangevangen had over de boeteoplegging uiterlijk vier jaar later, dus op 3 december 2014 definitief besloten moeten zijn. Deze termijn is met de huidige uitspraak overschreden. Daarom zal het College de boete verder matigen met 5% tot € 42.750,-.

15. De slotsom is dat het hoger beroep slaagt, voor zover het de hoogte van de boete betreft.

16 Het College veroordeelt AFM in de door [naam 1] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.450,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1). Tevens dient het griffierecht in beroep en in hoger beroep aan [naam 1] te worden vergoed.

Beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover deze betrekking heeft op de hoogte van de boete;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [naam 1] tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dat besluit voor zover het betreft de hoogte van de boete;

herroept het primaire besluit voor zover daarin aan [naam 1] een boete van € 50.000,- is opgelegd en bepaalt de boete op een bedrag van € 42.750,- (zegge:
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover vernietigd;
bevestigt de bestreden uitspraak voor het overige;
draagt AFM op het betaalde griffierecht van € 780,- aan [naam 1] te vergoeden;
veroordeelt AFM in de proceskosten van [naam 1] tot een bedrag van € 2.450,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. H.S.J. Albers en mr. J. Schukking, in aanwezigheid van mr. S.D.M. Michael, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2015.

W.E. Doolaard S.D.M. Michael