ECLI:NL:CBB:2015:373

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 13/871

13950

uitspraak van de meervoudige kamer van 11 november 2015 in de zaak tussen

Stichting Lelie Zorggroep, te Capelle, appellante

(gemachtigde: mr. J.G. Sijmons),

de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster

(gemachtigden: mr. E.C. Pietermaat en mr. M.A.M. Verduijn).

Procesverloop

Bij besluit van 15 februari 2013 (het primaire besluit) heeft verweerster de aanvraag voor compensatie van de resterende boekwaarde van de gebouwen De Burcht (€ 3.576.602) en Slingedael (€ 2.545.732) afgewezen.

Bij besluit van 1 oktober 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 maart 2015, waarbij partijen zich hebben laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

Overwegingen

1. Appellante verleent onder andere intramurale zorg, tot 1 januari 2015 in het kader van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ), vanaf 1 januari 2015 in het kader van de Wet langdurige zorg (Wlz). Appellante exploiteert het verpleeghuis en dagbehandelingscentrum De Burcht, dat zij huurt van de Stichting Ouderenhuisvesting Rotterdam (SOR). Appellante exploiteert tevens sinds begin 2012 het Korsakovcentrum "Slingedael", welk pand zij sinds 2005 in eigendom heeft en dat zij voorheen als verzorgingstehuis in gebruik had.

2. De tarieven van instellingen voor intramurale zorg worden berekend op basis van een telkens voor een jaar geldend bedrag aan aanvaardbare kosten (het budget). De wijze waarop aanvaardbare kosten worden berekend, is opgenomen in de Beleidsregel aanvaardbare kosten AWBZ (Beleidsregel CA-300-520 in 2012). Deze beleidsregel bepaalt uit welke posten de aanvaardbare kosten zijn opgebouwd en verwijst naar andere beleidsregels waarin de hoogte van de verschillende posten is bepaald, onder meer de productieafspraken en de kapitaallasten. Vanaf 1 januari 2009 worden productieafspraken gemaakt tussen zorgaanbieder en zorgkantoor op basis van zorgzwaartepakketten (ZZP's). Verder wordt de bestaande kapitaallastenvergoeding vervangen door een kapitaallastenvergoeding die gekoppeld is aan het aantal ZZP's dat een zorgaanbieder levert. In de tarieven voor de ZZP’s wordt een normatieve huisvestingscomponent (NHC) opgenomen.

Op 1 juni 2011 heeft de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) aan de Tweede Kamer een brief gestuurd over de invoering van integrale tarieven voor de langdurige zorg en de gehele GGZ (voorhangbrief). In deze voorhangbrief heeft zij, conform artikel 8 van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) de Kamer geïnformeerd over de zakelijke inhoud van een aanwijzing die zij van plan was op grond van artikel 7 Wmg aan verweerster te geven. In deze brief heeft de staatssecretaris de uitgangspunten van de NHC en de vast te stellen overgangsregelingen weergegeven.

Op 12 juli 2011 heeft de minister van VWS (minister) vervolgens aan verweerster een aanwijzing gegeven over de NHC, welke op 8 augustus 2011 op enkele punten is gewijzigd. (Stcrt. 2011, nr. 13319 en nr. 16189).

Artikel 9 van de aanwijzing bepaalt:

"Artikel 9 immateriële vaste activa

De zorgautoriteit voorziet voor bestaande AWBZ-instellingen in een compensatieregeling immateriële vaste activa waarvan zij het volle eigendom bezitten dan wel bezaten. Daarbij gelden in ieder geval de volgende uitgangspunten:

(…)"

Dit artikel is bij de gewijzigde aanwijzing veranderd en luidt:

"Artikel 9 compensatieregeling vaste activa

De zorgautoriteit voorziet voor bestaande AWBZ-instellingen in een compensatieregeling met betrekking tot vaste activa waarvan zij economisch eigenaar zijn en welke in de balans van de betreffende instelling zijn opgenomen. Daarbij gelden in ieder geval de volgende uitgangspunten:

a. wat betreft boekwaardes gaat het om:

1. reeds gesloopte panden of te slopen panden, of

2. leegstaande panden onder verrekening van de opbrengst van verkoop of verhuur met de boekwaarde;

c. aan de onder a en b bedoelde situaties dient een vergunning ten grondslag te liggen op grond van de Wet ziekenhuisvoorzieningen, de Wet toelating zorginstellingen, de Tijdelijke verstrekkingenwet maatschappelijke dienstverlening, de Wet op de bejaardenoorden, of de Regeling subsidiëring verzorgingshuizen van het College voor zorgverzekeringen;

d. voor de vaststelling van de hoogte van de vergoeding hanteert de zorgautoriteit de stand van zaken per ultimo 2011, zoals deze blijkt uit de jaarrekeningen 2011 van de instellingen;

e. de door de zorgautoriteit ter zake vastgestelde vergoeding wordt toegevoegd aan de aanvaardbare kosten in zes gelijke tranches verdeeld over de jaren 2012 tot en met 2017."

De toelichting bij artikel 9 vermeldt:

" In artikel 9 worden de uitgangspunten verwoord waarmee de zorgautoriteit rekening dient te houden bij het opstellen van een regeling met betrekking tot de immateriële vaste activa.

Op basis van de vergunning bedoeld onder c moet voor de zorgautoriteit voldoende duidelijk zijn dat de onder a bedoelde panden buiten gebruik worden gesteld.

De peildatum die door de zorgautoriteit zal worden gehanteerd is 31 december 2011. De vergoedingen voor immateriële vaste activa zoals die door de zorgautoriteit worden vastgesteld worden gedurende de invoeringsperiode in gelijke delen toegevoegd aan de aanvaardbare kosten van de betreffende instellingen.

Immateriële activa die ontstaan na de peildatum lopen nog gedeeltelijk mee in de bekostiging tot 2018, namelijk naar rato van het nacalculatiedeel. Tegelijkertijd is het de bedoeling dat de beleidsregels voor afschrijving en rente meelopen in het traject van afbouw van de nacalculatie en de opbouw van de nhc’s.

Het begrip volle eigendom ziet op de juridische én economische eigendom."

De toelichting op de gewijzigde aanwijzing vermeldt:

"In de aanwijzing van 12 juli 2011, MC-U-3072372, aan de Nederlandse Zorgautoriteit dient de in artikel 9 voorziene compensatieregeling betrekking te hebben op immateriële vaste activa waarover bestaande AWBZ-instellingen het volle eigendom bezitten of bezaten. In de toelichting op dat artikel wordt opgemerkt dat het begrip volle eigendom ziet op juridische én economische eigendom. Deze formulering is dubbelzinnig en daardoor verwarrend. Daarnaast blijkt dat een deel van de activa waarop de compensatieregeling van toepassing dient te zijn, niet als immateriële, maar als materiële vaste activa op de balans van instellingen te staan. De onderhavige aanwijzing corrigeert een en ander. In de eerste plaats door in het opschrift van artikel 9 en in de eerste volzin het woord ‘immateriële’ niet langer te gebruiken. In de tweede plaats door in de eerste volzin met zoveel woorden te spreken over economisch eigendom van de betrokken activa die op de balans van de desbetreffende instellingen staan. Aldus is duidelijk dat de voor- en nadelen verbonden aan het (economisch) eigendom door de bestaande instelling worden gedragen. Dit is ook het geval in situaties van 'financial lease' waarin de instelling het economisch eigendom heeft."

De Beleidsregel Compensatie vaste activa AWBZ en GGZ in verband met invoering normatieve huisvestingscomponent (CA-300-493) (Beleidsregel) van 19 juli 2011 voorziet in de mogelijkheid om onder voorwaarden versneld af te schrijven op de resterende boekwaarde van vaste activa in het kader van de invoering van de normatieve huisvestingscomponent voor bestaande zorgaanbieders (Stcrt. 2011, nr. 14267).

Deze beleidsregel vermeldt onder meer:

"3. Begripsbepalingen

(…)

3.4

Spookgebouwen

Gebouwen die op of voor 31 december 2011 op basis van goedkeuringsdocumenten ex WZV, WTZi, TVWMD, WBO of Regeling Zfr/CVZ subsidiering verzorgingshuizen van of namens de Minister van VWS, zijn gebouwd èn gesloopt in verband met vervangende nieuwbouw op basis van een goedkeuring en waarvan op de balans per 31 december 2011 nog een restant boekwaarde is geactiveerd.

3.5

Boekwaarde

Bedrag waarvoor activa op de balans is opgenomen. Dit bedrag bestaat uit de goedgekeurde investeringskosten met daarop in mindering gebracht de gerealiseerde afschrijvingen.

3.6

Leegstaande gebouwen

Gebouwen die op of vóór 31 december 2011 op basis van goedkeuringsdocumenten ex WZV, WTZi, TVWMD, WBO of Regeling Zfr/CVZ subsidiering verzorgingshuizen buiten gebruik zijn gesteld èn die op 31 december 2011 nog niet zijn gesloopt. Voor deze gebouwen heeft vervangende nieuwbouw plaatsgevonden op basis van een goedkeuring of wordt thans vervangende nieuwbouw gerealiseerd.

(…)

3.9

Vervangende nieuwbouw op basis van goedkeuring

Onder vervangende nieuwbouw op basis van een goedkeuring wordt verstaan een bouwproject waarvoor op basis van de:

- Wet ziekenhuisvoorzieningen (WZV);

- Wet toelating zorginstellingen (WTZi);

- Tijdelijke Verstrekkingenwet Maatschappelijke dienstverlening (TVWMD);

- Wet Bejaardenoorden (WBO);

- Regeling Ziekenfondsraad (Zfr) / College voor Zorgverzekeringen (CVZ); subsidiering verzorgingshuizen
een goedkeuring is afgegeven of een CIBG toelating met bouw waaruit expliciet blijkt dat goedkeuring is verleend voor vervangende nieuwbouw.

3.1

Financial lease

Een lease-overeenkomst waarbij de voor- en nadelen verbonden aan de eigendom geheel of nagenoeg geheel door de lessee worden gedragen en het lease-object en de daarmee samenhangende schuld bij aanvang van de leaseperiode in de balans van de lessee worden opgenomen.

4. Compensatie

4.1

Vaste activa die voor compensatie in aanmerking komen

Voor compensatie komt in aanmerking:

a. de restant boekwaarde per 31 december 2011 van spookgebouwen waarvoor vervangende nieuwbouw op basis van een goedkeuring is of wordt gerealiseerd;

b. de restant boekwaarde per 31 december 2011 van leegstaande gebouwen waarvoor vervangende nieuwbouw op basis van een goedkeuring is, of wordt gerealiseerd. Opbrengsten uit verhuur of verkoop van het leegstaande gebouw worden in de periode 2012 tot 2018 gesaldeerd met de restant ook boekwinsten op verkoop van de grond of terreinen dienen tot 2018 te worden gesaldeerd:

(…)"

De toelichting bij artikel 2 vermeldt:

"Artikel 2 Doel van de beleidsregel

In de situatie dat zorgaanbieders alleen voor verleende zorg en bezette plaatsen vergoedingen ontvangen dreigen zorgaanbieders met niet langer bestaande gebouwen (spookgebouwen) of leegstaande gebouwen in de problemen te komen.

Deze beleidsregel voorziet in de mogelijkheid om, onder voorwaarden zoals in deze beleidsregel genoemd, af te schrijven op buiten gebruik gestelde gebouwen met resterende boekwaarde, kosten voor het verwijderen van asbest en oude plankosten.

Deze beleidsregel is uitsluitend van toepassing op eigendomssituaties en niet op huursituaties: het dient te gaan om vaste activa die bij de zorgaanbieder zelf op de balans van de jaarrekening heeft staan. Zoals vastgelegd in de Aanwijzing van de Minister van VWS heeft deze regeling immers betrekking op vaste activa waarvan bestaande AWBZ-instellingen de eigendom bezitten. In een huursituatie staan de vaste activa niet bij de huurder op de balans, maar bij de verhuurder en derhalve loopt de huurder niet het risico dat een mogelijk boekwaardeprobleem voor zijn rekening komt. Reden waarom huursituaties niet onder deze beleidsregel vallen.

Vorenstaande geldt niet voor huurcontracten die gekwalificeerd kunnen worden als 'financial lease'. Voor de vraag of sprake is van financial lease wordt aansluiting gezocht bij de definitie die is opgenomen in de 'Richtlijnen voor de jaarverslaggeving', (jaareditie 2010 van de Raad voor de Jaarverslaggeving). In deze Richtlijnen wordt financial lease gekwalificeerd als een lease-overeenkomst waarbij de voor- en nadelen verbonden aan de eigendom geheel of nagenoeg geheel door de lessee (huurder) worden gedragen: de juridische eigendom kan, maar hoeft niet uiteindelijk te worden overgedragen door de lessor (verhuurder) aan de lessee.

Van belang voor onderhavige beleidsregel is dat de vergelijking met eigendom kan worden getrokken omdat bij financial lease het leaseobject en de daarmee samenhangende schuld bij aanvang van de leaseperiode in de balans van de lessee dient te worden verwerkt, hetgeen derhalve met zich brengt dat de voor- en nadelen verbonden aan de economische eigendom door de lessee worden gedragen: een mogelijk boekwaardeprobleem komt voor rekening van de huurder. Van belang in dit kader is ook dat met ingang van de jaarrekening 2010 de Handleiding Zorginstellingen 2010, ((specifiek hoofdstuk 8) ww.cibg.nl/zorgaanbieders/jaarverslagenzorg/) ook voorschrijft dat bij financiële leases het lease-object in de balans van de zorgaanbieder moet worden opgenomen: de NZa gaat er derhalve vanuit dat alle financial-lease contracten die voldoen aan genoemde definitie met ingang van 2010 zijn verwerkt in de balans van de jaarrekening 2010 van de bestaande zorgaanbieder.

Uitgezonderd van deze beleidsregel zijn situaties waarbij ná 1 januari 2010 een aanpassing in een bestaand contract is opgenomen waardoor het contract kan worden gekwalificeerd als financial lease. Aanpassingen in een bestaand huurcontract ná 1 januari 2010, of de verwerking daarvan in de jaarrekening 2011 als financial lease, komen niet in aanmerking voor deze regeling. Dit om te voorkomen dat via een systeemwijziging een huurcontract alleen met oog op deze regeling in de jaarrekening 2011 alsnog als ‘financial lease’ wordt verwerkt. Het moet aldus gaan om financial lease contracten waarbij de lease-object reeds in de balans van de jaarrekening 2010 is verwerkt (zoals de Handleiding Zorginstellingen 2010 ook voorschrijft).

Uitdrukkelijk zij tevens vermeld dat zogenaamde operational leases niet onder het bereik van deze regeling vallen. Operational leases stemmen grotendeels overeen met wat een huurovereenkomst naar Nederlands recht beoogt, namelijk dat de lessee het gebruiksnut van een object heeft, zonder de voor –en nadelen van de eigendom geheel of nagenoeg geheel te dragen. Om die reden zijn 'gewone' huursituaties – zoals reeds aangegeven – en dus ook operational leases uitgezonderd van deze beleidsregel."

3 Appellante heeft met het nacalculatieformulier 2011 een verzoek ingediend voor compensatie van het gesloopte gebouw De Burcht ten bedrage van € 3.576.602 en van het leegstaande gebouw Slingedael ten bedrage van € 2.545.732.

3.1

De locatie De Burcht is begin jaren zestig gebouwd. Op 16 februari 2004 is door het College bouw zorginstellingen (CBZ) vergunning verleend voor de vernieuwbouw. Het vernieuwde pand is op 1 september 2005 in gebruik genomen. In dat kader zijn tussen de SOR en appellante aanvullende huurovereenkomsten afgesloten voor een periode van 20 jaar. De oude huurovereenkomst is gecontinueerd op basis van het rapport bij de vergunning van het CBZ.

3.2

De locatie Slingedael werd oorspronkelijk ingezet als verzorgingshuis en bevatte een aantal meerbedskamers. In het kader van de afbouw van meerbedskamers heeft de directeur Langdurige Zorg van het ministerie van VWS, namens de toenmalige staatssecretaris op 29 juli 2008 een brief gestuurd in verband met de meerbedsproblematiek. In deze brief is aan appellante een aanwijzing gegeven om de twintig meerbedskamers uiterlijk op 31 december 2010 afgebouwd te hebben naar eenpersoonskamers Het niet opvolgen van deze aanwijzing van de minister kon destijds leiden tot intrekking van de WTZi toelating voor deze plaatsen. Het College bouw zorginstellingen heeft appellante vervolgens op 28 november 2008 toestemming gegeven voor renovatie en nieuwbouw. Naar aanleiding van deze aanwijzing heeft appellante op basis van deze vergunning Slingedael gerenoveerd. Op 27 oktober 2009 is door appellante bij verweerster een aanvraag ingediend in het kader van de beleidsregel Bouwimpuls. Deze aanvraag was beperkt tot hetgeen noodzakelijk was om de financiering door de bank rond te krijgen om zo de hierboven genoemde investeringen mogelijk te maken. Deze aanvraag is gehonoreerd bij besluit van verweerster van 25 januari 2010. In het kader van deze renovatie is de capaciteit van de locatie Slingedael afgenomen met 120 plaatsen. Na de renovatie is Slingedael medio januari 2012 in gebruik genomen als huisvesting van het Korsakovcentrum.

3.3

Verweerster heeft de aanvraag voor compensatie voor het gebouw de Burcht afgewezen omdat appellante het gebouw de Burcht huurt en omdat het gebouw niet is gesloopt in verband met vervangende nieuwbouw.Verweerster heeft de aanvraag voor compensatie voor het gebouw Slingedael afgewezen omdat niet aan de voorwaarde is voldaan dat op basis van een goedkeuring vervangende nieuwbouw is gerealiseerd.

In geschil is of verweerster deze beslissing in bezwaar terecht heeft gehandhaafd.

4. Het College overweegt het volgende voor zover het geschil betrekking heeft op het gebouw De Burcht.

4.1

Appellante voert als meest verstrekkende beroepsgrond aan dat de beleidsregel compensatie onredelijk is omdat deze alleen op eigendomssituaties ziet. Zij stelt daartoe dat de beleidskeuze om huursituaties buiten toepassing te laten niet past bij het karakter en de doelstellingen van de beleidsregel. In het verleden is het onderscheid tussen huur en eigendom nooit van belang geweest. Het College bouw zorginstellingen keurde in beide gevallen investeringsaanvragen goed en maakte daarbij geen onderscheid tussen huur en eigendom. De beleidsregel doet dat ten onrechte wel. Appellante stelt verder dat de uitsluiting van huursituaties het gevolg is van ontoereikend voorafgaand onderzoek naar de boekwaardeproblematiek bij huursituaties. Verder stelt appellante dat de huidige situatie niet vergelijkbaar is met de Bouwimpuls. Bij de invoering van de Beleidsregel Bouwimpuls (CA‑399) werd gesteld dat huursituaties en daarmee samenhangende boekwaardeproblematiek opgelost zouden worden in de overgangsregeling bij de invoering van de integrale ZZP-tarieven. Nu liggen de omstandigheden substantieel anders. Er is sprake van een fundamentele systeemwijziging zodat de overheid in redelijkheid niet kan volstaan met incidentele, snelle en versimpelde besluitvorming, zoals hier is gebeurd. Gelet op het bovenstaande is de beslissing op bezwaar in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel.

4.2

Verweerster stelt zich op het standpunt dat het redelijk is dat de compensatieregeling alleen op eigendomssituaties ziet De gebouwen staan in een huursituatie niet bij de huurder, maar bij de verhuurder op de balans. De huurder loopt daarom niet het risico dat een boekwaardeprobleem voor zijn rekening komt. Wanneer de boekwaarde van gebouwen wordt verdisconteerd in de nieuwe huurprijs, kunnen zorgaanbieders wel indirect geconfronteerd worden met een boekwaardeprobleem. De minister heeft dit onderkend maar er bewust voor gekozen geen compensatieregeling te treffen voor deze gevallen omdat het de verantwoordelijkheid van de huurder is om te zorgen dat in dat geval het huurcontract beëindigd kan worden. De minister heeft hiervoor in de brief van 1 juni 2011 twee argumenten aangevoerd. In de eerste plaats is huur een privaatrechtelijke overeenkomst tussen huurder en verhuurder. Hurende zorgaanbieders kunnen de huurovereenkomst opzeggen. Ook kunnen zij in overleg treden met hun verhuurder over aanpassing van de voorwaarden van de huurovereenkomst. In de tweede plaats verschillen huurovereenkomsten sterk van elkaar. Er is sprake van een grote variatie in looptijden, opzegtermijnen en betalingsvoorwaarden. Dit betekent dat de verschillende typen huurovereenkomsten niet onder één en dezelfde compensatieregeling gebracht kunnen worden. De keuze van de minister om voor huursituaties geen compensatieregeling te treffen, is derhalve redelijk. Verweerster stelt in een brief van 12 augustus 2010 dat het in bepaalde huursituaties voor de hand ligt om bij de overgang naar integrale tarieven aan te sluiten bij de systematiek voor eigendomssituaties. Verweerster doelt hier op financial-leasesituaties. Voor andere huursituaties ziet verweerster geen reden om aan te sluiten bij de vergoedingssystematiek in eigendomssituaties. Verweerster heeft in deze brief derhalve geenszins het vertrouwen gewekt dat een compensatieregeling zou worden getroffen voor huursituaties. Ook in andere door appellante aangehaalde documenten is dit vertrouwen niet gewekt, ook niet in de Beleidsregel invulling bouwimpuls. In de toelichting bij de beleidsregel staat slechts:

"Door deze gestelde voorwaarden komen alleen eigendomssituaties in aanmerking voor de bouwimpuls. Huursituaties komen niet in aanmerking voor de bouwimpuls. Voor boekwaardeproblematiek die niet door de bouwimpuls wordt opgelost wordt in de overgangsregeling bij de invoering van de integrale ZZP-tarieven een oplossing geboden."

De in de toelichting aangehaalde overgangsregeling heeft de minister getroffen door de NHC in de periode 2012 tot 2018 geleidelijk in te voeren. Dit stelt hurende zorgaanbieders in staat hun vastgoedbeleid op de nieuwe bekostigingssystematiek aan te passen.

4.3

Het College heeft reeds in zijn uitspraak van 19 augustus 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:293) geoordeeld dat de keuze van verweerster om in beginsel alleen activa die juridisch en economisch eigendom van de zorgaanbieder zijn binnen de reikwijdte van de beleidsregel te laten vallen, niet rechtens onaanvaardbaar is. Hetgeen appellante hierover heeft aangevoerd maakt dat niet anders. Daarbij betrekt het College dat aan de beleidsregel mede onderzoek bij zorgaanbieders en woningcorporaties ten grondslag heeft gelegen. Verder volgt het College verweerster in haar stelling dat geen rechtens te honoreren verwachtingen zijn gewekt met betrekking tot huursituaties. Deze beroepsgrond faalt derhalve.

4.4

Appellante voert als volgende beroepsgrond aan dat haar verzoek om compensatie voor locatie De Burcht materieel aan de voorwaarden van de beleidsregel voldoet. Appellante betoogt daartoe dat de huursituatie van De Burcht gelijkwaardig is aan eigendom en financial lease. Uit de accountantsverklaring van de SOR blijkt dat de resterende boekwaarde direct doorberekend is in de huurprijs. Een eventuele compensatie van de resterende boekwaarde resulteert direct in een verlaagde huurprijs voor de zorgaanbieder. Appellante draagt het risico voor de gehele resterende boekwaarde én deze wordt betaald aan de eigenaar in het kader van de huurbetalingen. Deze situatie werd van oudsher door het College bouw borginstellingen niet gezien als een probleem omdat bij continuering van de huur de resterende boekwaarde bij wijze van nacalculatie gedekt zou worden. In de vergunning voor De Burcht van 16 februari 2004 is door het College bouw borginstellingen expliciet bepaald dat de bestaande huur op het pand De Burcht na de vernieuwbouw gecontinueerd diende te worden en op basis van de verleende vergunningen wordt nagecalculeerd. Appellante heeft gehandeld zoals door het College bouw zorginstellingen bepaald: voor het nieuwe pand De Burcht is een nieuwe huurovereenkomst afgesloten en de oude huurovereenkomst is gecontinueerd. Daarnaast wijst appellante erop dat, hoewel de huurovereenkomst uit juridisch oogpunt jaarlijks opgezegd kan worden, een eventuele opzegging grote gevolgen zou hebben, zowel financieel als organisatorisch. Het is niet realistisch te veronderstellen dat appellante na deze intensieve exercitie de met elkaar samenhangende huurcontracten opzegt en op zoek gaat naar een nieuw pand in een stedelijke omgeving. Verder stelt appellante dat de nieuwbouw en renovatie van De Burcht gelijk is te stellen aan sloop en nieuwbouw zoals de beleidsregel eist. Het oude gebouw is volledig gestript, zodat slechts het casco is overgebleven. Deze bouwoperatie bracht een voorbereidingstraject, kosten en doorlooptijd met zich die zonder meer met sloop en nieuwbouw vergelijkbaar zijn. De keuze tussen het plegen van renovatie met aanvullende nieuwbouw enerzijds en de sloop en het plegen van nieuwbouw anderzijds, is destijds gemaakt door het College bouw zorginstellingen, niet door appellante.

Bovendien is de strikte interpretatie van het begrip 'gesloopt gebouw' in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, nu noch in artikel 3.4 van de beleidsregel, noch in de toelichting het vereiste is opgenomen dat de gebouwen tot op de grond afgebroken moeten zijn om te voldoen aan de omschrijving 'spookgebouwen'. Appellante heeft uitvoerig gemotiveerd waarom in het onderhavige geval voldaan is aan de kenmerken van een gesloopt gebouw en van vervangende nieuwbouw.

4.5

Verweerster betwist dat de huursituatie van De Burcht gelijk te stellen is aan eigendom en financial lease. In geval van eigendom of financial lease staat de resterende boekwaarde van het spookgebouw op de balans van de zorgaanbieder. De zorgaanbieder wordt op die manier direct geconfronteerd met een boekwaardeprobleem. Appellante wordt slechts indirect – via de huurovereenkomst – geconfronteerd met een boekwaardeprobleem. Volgens verweerster is er geen direct verband tussen de vergunning van het College bouw zorginstellingen en het gestelde boekwaardeprobleem. Het College bouw zorginstellingen heeft in de vergunning van 16 februari 2004 de volgende passage opgenomen:

"Dezerzijds wordt er van uitgegaan dat de bestaande huur, gebaseerd op de uit de genoemde boekwaarde voortvloeiende kapitaallasten, wordt gecontinueerd en dat deze huur op basis van reeds verleende goedkeuringsdocumenten wordt nagecalculeerd."

Deze passage kan niet als een verplichting, opgelegd door het College bouw zorginstellingen worden geduid. De vergunning van het College bouw zorginstellingen is alleen bepalend voor de maximale budgetvergoeding die de zorgaanbieder kan ontvangen. Via de vergunning van het College bouw zorginstellingen wordt niet de huurprijs van een gebouw bepaald. De huurprijs bepalen de huurder en de verhuurder onderling via de tussen hen bestaande (privaatrechtelijke) huurovereenkomst. Er bestaat derhalve geen direct verband tussen de vergunning van het College bouw zorginstellingen en het gestelde boekwaardeprobleem. Evenmin is de renovatie van De Burcht gelijk te stellen aan vervangende nieuwbouw. In geval van vervangende nieuwbouw wordt het oude gebouw volledig buiten gebruik gesteld of gesloopt. Er kunnen dan met het oude gebouw geen opbrengsten meer worden behaald. De Burcht is echter niet volledig buiten gebruik gesteld of gesloopt. Het gebouw is na de renovatie weer in gebruik genomen en appellante behaalt weer opbrengsten met het gebouw. Zij levert ZZP’s in het gebouw en ontvangt op basis daarvan een budgetvergoeding voor zorg en een budgetvergoeding voor kapitaallasten. Het begrip "gesloopt gebouw" wordt door verweerster niet te strikt geïnterpreteerd. Artikel 3.4 van de beleidsregel definieert spookgebouwen als gebouwen die zijn gesloopt in verband met "vervangende nieuwbouw op basis van een goedkeuring". De term vervangende nieuwbouw impliceert dat het moet gaan om volledige sloop. Nu het gebouw De Burcht niet volledig is gesloopt, komt het niet voor compensatie in aanmerking. Het feit dat – zoals appellante stelt – het College bouw zorginstellingen destijds de keuze heeft gemaakt voor renovatie in plaats van vervangende nieuwbouw, doet hier niet aan af.

4.6

Het College heeft in de hiervoor aangehaalde uitspraak van 19 augustus 2015 reeds geoordeeld dat de uitbreiding van de reikwijdte van de beleidsregel tot financial-leasesituaties moet worden aangemerkt als een begunstigende uitzondering op de hoofdregel dat alleen volle eigendomssituaties voor compensatie in aanmerking komen. Daarom moet deze uitzondering restrictief worden geïnterpreteerd, namelijk tot die gevallen waarin louter de juridische eigendom niet bij de zorginstelling berust maar deze voor het overige wel de economisch eigenaar is. Het College heeft daarom geoordeeld dat verweerster terecht als vereiste heeft mogen opnemen dat het lease-object en de daarmee samenhangende schuld in de balans van de zorgaanbieder worden opgenomen. Vast staat dat De Burcht niet als zodanig op de balans van appellante is opgenomen. Of daadwerkelijk sprake is van financial lease kan daarom in het midden blijven. Daarom doet evenmin ter zake of het gebouw volledig buiten gebruik is gesteld en gesloopt of niet. Ook deze beroepsgrond faalt.

4.7

Voor zover appellante zich beroept op artikel 4:84 Awb overweegt het College als volgt. Appellante heeft zich beroepen op de financiële gevolgen van de afwijzing van haar verzoek, en de gevolgen die dat heeft voor de zorg die zij kan verlenen. Die gevolgen zijn naar haar mening onevenredig nadelig in verhouding tot het met de beleidsregel gediende doel, het oplossen van de boekwaardeproblemen veroorzaakt door vervroegd vervangen gebouwen. Naar het oordeel van het College heeft verweerster hierin terecht geen bijzondere omstandigheid gezien, aangezien deze gevolgen voorzien zijn bij de beslissing om huursituaties niet onder de werking van de beleidsregel te brengen, die zoals hiervoor overwogen niet onrechtmatig is. Om dezelfde reden is de omstandigheid dat het College bouw zorginstellingen in de motivering van de vergunning als uitgangspunt heeft gehanteerd dat de bestaande huur van De Burcht na de renovatie zou worden gecontinueerd geen bijzondere omstandigheid. Daarbij is van belang dat gelet op de bewoordingen, anders dan appellante stelt, van een verplichting daartoe geen sprake is, maar van een uitgangspunt gebaseerd op de door appellante zelf ingediende aanvraag. Deze beroepsgrond faalt.

4.8

Uit de voorgaande overwegingen volgt dat verweerster de aanvraag van appellante voor zover die betrekking heeft op De Burcht op goede gronden heeft afgewezen en deze afwijzing in bezwaar op goede gronden heeft gehandhaafd. In zoverre faalt het beroep.

5. Het College overweegt het volgende voor zover het geschil betrekking heeft op het gebouw Slingedael.

5.1

Appellante stelt dat het College bouw zorginstellingen een gedeelte van het bouwplan als nieuwbouw heeft aangemerkt en dat ook verweerster in de beslissing op bezwaar constateert dat voor Slingedael sprake was van nieuwbouw ter waarde van € 1,3 miljoen. Daarnaast was het oude gebouw buiten gebruik gesteld en stond het leeg op de peildatum van 31 december 2011. Het gebouw is pas na afronding van de bouwwerkzaamheden in gebruik genomen. Volgens appellante staat vast dat voor Slingedael in ieder geval compensatie toegekend zou moeten worden ter hoogte van ten minste de waarde van de genoemde nieuwbouwinvestering, nu verweerster niet betwist dat appellante in het geval van locatie Slingedael voldoet aan de andere vereisten van de beleidsregel. Voorts dient voor het renovatiegedeelte compensatie toegekend te worden. De renovatie van Slingedael is dusdanig ingrijpend, dat het naar de omvang, kosten en resultaten gelijk te stellen is met een nieuwbouwproject. Investeringen zijn gedaan in het kader van de oplossing van meerbedskamersproblematiek. Deze investeringen resulteren echter in een forse resterende boekwaarde, welke probleem ten onrechte nu niet wordt opgelost.

5.2

Volgens verweerster is de renovatie van Slingedael geen vervangende nieuwbouw, ook niet gedeeltelijk. De door het College bouw zorginstellingen afgegeven vergunning ziet weliswaar gedeeltelijk op nieuwbouw, maar dit betreft geen vervangende nieuwbouw als bedoeld in de artikelen 3.6 en 3.9 van de beleidsregel. Tijdens de hoorzitting van 30 mei 2013 is gebleken, dat de nieuwbouw van Slingedael de aanbouw van erkers betreft. Dit kan niet worden gekwalificeerd als vervangende nieuwbouw. Voor het renovatiegedeelte hoeft verweerster geen compensatie te bieden, omdat in geval van renovatie een gebouw in gebruik blijft en er opbrengsten worden gegenereerd met het gebouw. In geval van vervangende nieuwbouw waarop de beleidsregel betrekking heeft wordt het oude gebouw buiten gebruik gesteld waardoor er dan geen opbrengsten meer met het oude gebouw worden behaald.

Verweerster acht de meerbedsproblematiek niet relevant voor het toekennen van compensatie. In de eerste plaats staat niet vast dat appellante de renovatie heeft verricht in het kader van de meerbedsproblematiek. Dit blijkt in ieder geval niet uit de brief van 29 juli 2008. Zoals appellante zelf heeft toegelicht, heeft zij immers reeds lang voor 29 juli 2008 een toelating en een vergunning aangevraagd voor de renovatie. In de tweede plaats volgt uit de stelling dat de renovatie is verricht in het kader van de meerbedsproblematiek niet, dat de renovatie voor compensatie in aanmerking moet komen. Er is immers niet aan de voorwaarde van vervangende nieuwbouw voldaan.

5.3

Naar het oordeel van het College is bepalend voor de uitkomst van het geding of de renovatie en nieuwbouw van Slingedael als geheel materieel gelijkgesteld moeten worden met sloop en nieuwbouw. Daarbij dienen zowel de bouwkundige aspecten als de financiële consequenties voor de zorginstelling in ogenschouw te worden genomen. Uitgaande van de stellingen van appellante is het oorspronkelijke gebouw buiten gebruik gesteld en gesloopt op de betonkolommen van het casco na. Vervolgens is rondom dit casco een nieuw gebouw opgetrokken. De boekwaarde van het oorspronkelijke gebouw is op de balans van appellante gebleven en daarop moest nog gedurende een aantal jaren worden afgeschreven, naast de afschrijving voor de kosten van de renovatie/nieuwbouw. In dat geval kan naar het oordeel van het college gesproken worden van een situatie die materieel gelijk staat met het vervroegd buiten gebruik stellen, slopen en door nieuwbouw vervangen van een gebouw waarvoor de beleidsregel een aanspraak op compensatie toekent, omdat er nog een restant boekwaarde op de balans van de zorgaanbieder overblijft waar geen inkomsten meer tegenover staan. Gelet op het doel en de strekking van de beleidsregel moet dit geval dan geacht worden binnen de reikwijdte van de beleidsregel te vallen. Anders dan waarvan verweerster bij het nemen van het bestreden besluit is uitgegaan, is in dat geval dus niet van doorslaggevende betekenis dat het oorspronkelijke gebouw niet volledig is gesloopt. Dat betekent dat de motivering het bestreden besluit in zoverre niet kan dragen. In zoverre slaagt het beroep en dient het bestreden besluit te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, Awb. Verweerster dient met inachtneming van dit oordeel van het College opnieuw te beoordelen of het gebouw Slingedael zoals dat medio januari 2012 in gebruik is genomen nog te kwalificeren valt als bestaand gebouw dan wel als een nieuw gebouw moet worden aangemerkt. In dat laatste geval dient verweerster alsnog overeenkomstig de beleidsregel aan appellante een compensatie voor de boekwaarde van het oude gebouw Slingedael toe te kennen. Verweerster wordt daartoe opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.

6. Gelet hierop is het beroep gegrond. Het College ziet geen aanleiding zelf in de zaak te voorzien, omdat verweerster het verzoek in het kader van een nieuw te nemen beslissing op bezwaar moet beoordelen en becijferen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

7. Het College veroordeelt verweerster in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 490,- (1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1). Het beroepschrift is door appellante zelf ingediend.

Beslissing

Het College:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit, voor zover betrekking hebbend op de locatie Slingedael;
draagt verweerster op binnen 3 maanden na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
draagt verweerster op het betaalde griffierecht van € 318,- aan appellante te vergoeden;

- veroordeelt verweerster in de proceskosten van appellante tot een bedrag van
€ 490,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. E.R. Eggeraat en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. F.E. Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 november 2015.

w.g. W.E. Doolaard w.g. F.E. Mulder