ECLI:NL:CBB:2015:250

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 13/713

13950

uitspraak van de meervoudige kamer van 6 juli 2015 in de zaak tussen

Stichting voor Verpleging en Verzorging Beukenstein, te Driebergen-Rijsenburg, appellante

(gemachtigden: mr. M.J. Plomp en mr. J.L. Zijlma),

de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster

(gemachtigden: mr. E.C. Pietermaat en mr. M.A.M. Verduijn).

Procesverloop

Bij besluit van 15 februari 2013 (het primaire besluit) heeft verweerster de aanvraag voor compensatie voor de oude plankosten van locatie Beukenstein ten bedrage van € 1.395.114 afgewezen.

Bij besluit van 9 augustus 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 maart 2015, waarbij partijen zich hebben laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

Overwegingen

1. Het College gaat uit van de volgende feiten, omstandigheden en beleidsregels.

1.1

Appellante verleent onder andere intramurale zorg, tot 1 januari 2015 in het kader van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ), vanaf 1 januari 2015 in het kader van de Wet langdurige zorg (Wlz).

1.2

Tot 2009 gold voor aanbieders van langdurige zorg een zogenoemd bouwregime met een vergunningprocedure via het College bouw zorginstellingen, tot en met 31 december 2005 gebaseerd op de Wet ziekenhuisvoorzieningen en vanaf 1 januari 2006 in de Wet toelating zorginstellingen (WTZi), neergelegd in (laatstelijk) het uitvoeringsbesluit WTZi. Tot de aanvaardbare kosten behoorden de kapitaallasten die betrekking hadden op de activa waarvoor een vergunning op grond van de Wet ziekenhuisvoorzieningen respectievelijk een toelating op grond van de Wet toelating zorginstellingen was verstrekt. Plankosten voor de ontwikkeling van een bouwinitiatief dat geen doorgang heeft gevonden behoorden alleen onder bepaalde voorwaarden tot de aanvaardbare kosten. Verweerster heeft ter onderbouwing van het onder het bouwregime geldende beleid verwezen naar de circulaire Bekendmaking beleid verrekening planontwikkelingskosten (Stcrt. 1995, nr. 185, nadien verlengd). Hierin was vermeld:

"3. Planontwikkelingskosten ten laste van de rubriek Startkosten

In de loop van het ontwikkelings- wel uitvoeringstraject kunnen zich een aantal bijzondere – niet voorzienbare – situaties voordoen:

a. de initiatiefnemer heeft, op mijn verzoek, andere of meer dan de gebruikelijke onderzoeken moeten verrichten waarvoor extra advisering noodzakelijk is;

b. de overheid wijzigt een of meer op het bouwinitiatief betrekking hebbende voorschriften, zonder dat de initiatiefnemer dit heeft kunnen voorzien. Dit kan leiden tot aanpassing of zelfs stopzetting van het bouwinitiatief;

c. de initiatiefnemer besluit, na mijn – schriftelijke – instemming, tot stopzetting van de werkzaamheden voor het bouwinitiatief.

Een initiatief voor een bouwproject dient te voldoen aan de afgegeven goedkeuringsdocumenten c.q. de geldende richtlijnen ex WZV, bouwmaatstaven en overige (overheids-)voorschriften. Worden deze in de loop van het traject als gevolg van overheidsbeslissingen gewijzigd en had de initiatiefnemer dit niet kunnen verwerken in het plan dan kan dit tot extra planontwikkelingskosten leiden. In het geval dat dit aannemelijk te maken is, kunnen deze planontwikkelingskosten als startkosten worden opgevoerd en voor verrekening in aanmerking komen. Indien een initiatief als gevolg van gewijzigde voorschriften en inzichten van de overheid niet tot realisatie komt kunnen de gemaakte kosten eveneens voor verrekening in aanmerking komen.

4. Planontwikkelingskosten voor eigen risico en rekening van de initiatiefnemer
Het kan voorkomen dat bij beoordeling van het bouwproject blijkt dat de initiatiefnemer op eigen gezag het bouwplan op een andere manier heeft ontwikkeld en/of uitgevoerd, dan waarvoor hij goedkeuring had verkregen. De volgende situaties zijn daarbij denkbaar:
a. de initiatiefnemer heeft, zonder mijn – schriftelijke – instemming, andere of meer dan de gebruikelijke onderzoeken laten verrichten c.q. adviezen ingewonnen;
b. de initiatiefnemer heeft een bouwinitiatief ontwikkeld dat niet voldoet aan de afgegeven goedkeuringsdocumenten c.q. de geldende richtlijnen ex WZV, bouwmaatstaven en overige (overheids)voorschriften;
c. de initiatiefnemer heeft een bouwproject ontwikkeld of uitgevoerd met elementen die niet in de verklaring of vergunning zijn opgenomen of tegen een hoger kostenniveau;
d. de initiatiefnemer heeft het bouwinitiatief niet conform de afgegeven vergunning uitgevoerd;
e. de initiatiefnemer heeft besloten, zonder mijn – schriftelijke – instemming, tot stopzetting van de werkzaamheden voor het bouwinitiatief.
In deze gevallen is het voorzienbaar dat ik [de minister,
College] aan het project of de planontwikkelingskosten mijn goedkeuring zal onthouden. De planontwikkeling is in dit geval voor eigen rekening en risico van de initiatiefnemer. De daaruit voortvloeiende (extra) kosten komen niet voor verrekening in aanmerking. Instemming mijnerzijds betreffende een gewijzigde beslissing moet zijn vastgelegd in een nieuw goedkeuringsdocument."

Dit bouwregime voor de langdurige zorg is met ingang van 1 januari 2009 vervallen door een wijziging van het uitvoeringsbesluit WTZi (Stb. 2009, 19).

1.3

De tarieven van instellingen voor intramurale zorg worden berekend op basis van een telkens voor een jaar geldend bedrag aan aanvaardbare kosten (het budget). De wijze waarop aanvaardbare kosten worden berekend, is opgenomen in de Beleidsregel aanvaardbare kosten AWBZ (Beleidsregel CA-300-520 in 2012). Deze beleidsregel bepaalt uit welke posten de aanvaardbare kosten zijn opgebouwd en verwijst naar andere beleidsregels waarin de hoogte van de verschillende posten is bepaald, onder meer de productieafspraken en de kapitaallasten. Vanaf 1 januari 2009 worden productieafspraken gemaakt tussen zorgaanbieder en zorgkantoor op basis van zorgzwaartepakketten (ZZP's). Verder wordt de bestaande kapitaallastenvergoeding vervangen door een kapitaallastenvergoeding die gekoppeld is aan het aantal ZZP's dat een zorgaanbieder levert. In de tarieven voor de zorgzwaartepakketten wordt vanaf 1 januari 2012 een normatieve huisvestingscomponent (NHC) opgenomen, waarmee zogenoemde integrale tarieven ontstaan. Door de invoering van de NHC komen bepaalde kapitaallasten die onder het tot 2012 geldende systeem van kapitaallastenvergoeding werden vergoed, niet meer voor vergoeding in aanmerking.

1.4

Op 1 juni 2011 heeft de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) aan de Tweede Kamer een brief gestuurd over de invoering van integrale tarieven voor de langdurige zorg en de gehele GGZ (voorhangbrief). In deze voorhangbrief heeft hij, conform artikel 8 van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg), de Kamer geïnformeerd over de zakelijke inhoud van een aanwijzing die hij van plan was op grond van artikel 7 Wmg aan verweerster te geven. In deze brief heeft de staatssecretaris de uitgangspunten van de NHC en de vast te stellen overgangsregelingen weergegeven.

Op 12 juli 2011 heeft de minister van VWS (minister) vervolgens aan verweerster een aanwijzing gegeven over de NHC, welke op 8 augustus 2011 op enkele punten is gewijzigd. (Stcrt. 2011, nr. 13319 en nr. 16189).

Artikel 9 van de gewijzigde aanwijzing bepaalt:

"De zorgautoriteit voorziet voor bestaande AWBZ-instellingen in een compensatieregeling met betrekking tot vaste activa waarvan zij economisch eigenaar zijn en welke in de balans van de betreffende instelling zijn opgenomen. Daarbij gelden in ieder geval de volgende uitgangspunten:

(…)

b. wat betreft oude plankosten of het verwijderen van asbest gaat het om de daaraan verbonden werkelijke kosten tot een door de zorgautoriteit vast te stellen maximum dat berekend wordt volgens een door haar vast te stellen methode;

c. aan de onder a en b bedoelde situaties dient een vergunning ten grondslag te liggen op grond van de Wet ziekenhuisvoorzieningen, de Wet toelating zorginstellingen, de Tijdelijke verstrekkingenwet maatschappelijke dienstverlening, de Wet op de bejaardenoorden, of de Regeling subsidiëring verzorgingshuizen van het College voor zorgverzekeringen; "

1.5

Naar aanleiding van deze aanwijzing heeft verweerster, om het boekwaardeprobleem in redelijke mate op te lossen, de Beleidsregel Compensatie vaste activa AWBZ en GGZ in verband met invoering normatieve huisvestingscomponent (CA-300-493, verder: de beleidsregel) van 19 juli 2011 opgesteld, die voorziet in de mogelijkheid om onder voorwaarden versneld af te schrijven op de resterende boekwaarde van vaste activa in het kader van de invoering van de normatieve huisvestingscomponent voor bestaande zorgaanbieders (Stcrt. 2011, nr. 14267).

Deze beleidsregel vermeldt voor zover voor dit geschil relevant:

"3. Begripsbepalingen

(…)

3.7

Oude plankosten

Oude plankosten zijn de ontwikkelingskosten van een bouwinitiatief ex WZV/WTZi dat uiteindelijk niet in de oorspronkelijke vorm is gerealiseerd en waarbij het feit dat het niet in de oorspronkelijke vorm is gerealiseerd niet aan de zorgaanbieder is te wijten omdat het vervallen van het bouwplan veroorzaakt is door:

• Verzoeken van de minister voor meer dan de gebruikelijke onderzoeken.

• De minister op het bouwplan betrekking hebbende voorschriften heeft gewijzigd zonder dat deze voorzienbaar was, of,

• stopzetting van een bouwplan na schriftelijke toestemming door de minister.

• Dat het aan het ingrijpen van de minister is te wijten blijkt uit het feit dat de minister voor een nieuw bouwplan, als vervanger van het oude, een verklaring (WZV) of een toelating met bouw (WTZi) heeft afgegeven.

(…)

4. Compensatie

4.1

Vaste activa die voor compensatie in aanmerking komen

Voor compensatie komt in aanmerking:

(…)

c. de werkelijke oude plankosten van lopende of na 2011 in gebruik genomen / te nemen bouwprojecten waarvoor een goedkeuring is afgegeven waarvan activering uiterlijk in de jaarrekening 2011 plaatsvindt. De werkelijke oude plankosten kunnen maximaal 75% van 14% van de bouwkosten uit het oorspronkelijk goedgekeurde bouwplan dat niet is uitgevoerd bedragen;

(…)

De toelichting vermeldt:

"Artikel 3.4 t/m 3.8

Een belangrijke voorwaarde is dat oude plankosten, kosten van buiten gebruik gestelde of gesloopte panden een relatie hebben met een bouwproject waarvoor (uiteindelijk) een goedkeuring is afgegeven, dan wel bouwprojecten waarvoor door de afschaffing van het bouwregime geen goedkeuring meer is afgegeven, maar wel een toelating met bouw is afgegeven in verband met vervangende nieuwbouw. Deze laatste categorie is beschreven in de bijlage bij de brief van de Minister van VWS over de afschaffing van het bouwregime met kenmerk DLZ/SFI-U-2876516 van 16 september 2008 aan VGN, ActiZ en GGZ

Nederland.

(…)"

2.1

Appellante heeft met het nacalculatieformulier 2011 een verzoek ingediend om compensatie voor de oude plankosten van locatie Beukenstein ten bedrage van € 1.395.114. De aanvraag betreft plankosten voor de ontwikkeling van een bouwinitiatief voor de locatie Beukenstein, welk bouwplan geen doorgang heeft gevonden. Op 7 november 2007 heeft appellante een WTZi-vergunning van het College bouw zorginstellingen gekregen voor vervangende nieuwbouw van verpleeghuis Sint Elisabeth op locatie Beukenstein. Appellante heeft begin 2012 van dit bouwplan afgezien in verband met het invoeren van de NHC, het scheiden van wonen en zorg en het niet meer indiceren van verblijf in de lagere ZZP's.

2.2

Verweerster heeft de aanvraag voor compensatie afgewezen omdat de plankosten geen betrekking hebben op een bouwinitiatief ex WZV/WTZi dat niet in de oorspronkelijke vorm is gerealiseerd door ingrijpen van de minister. De minister heeft geen verklaring (WZV) of toelating met bouw (WTZi) afgegeven voor een nieuw bouwplan, als vervanger van het oude bouwplan. In geschil is of verweerster deze beslissing in bezwaar terecht heeft gehandhaafd.

3. Appellante heeft in essentie het volgende aangevoerd.

3.1

Zij betoogt primair dat zij aan de voorwaarden voldoet om compensatie voor haar plankosten te krijgen. Appellante stelt daartoe dat het vervallen van dit bouwplan te wijten is aan het ingrijpen van de minister zoals bedoeld in artikel 3.7, tweede bullet, van de beleidsregel. Dit project moest afgeblazen worden ten gevolge van de onzekerheden ontstaan door de van overheidswege wijzigende regelgeving, namelijk het invoeren van de NHC, het scheiden van wonen en zorg en het niet meer indiceren van verblijf in de lagere ZZP's. Dit was voor het Waarborgfonds voor de zorgsector aanleiding om geen borging te verstrekken voor de benodigde financiering. Op grond van de tekst van de beleidsregel, de toelichting bij de beleidsregel en de tekst van de aanwijzing volstaat één goedkeuringsdocument. Het is ook onredelijk en formalistisch om aan de eis van een goedgekeurd gewijzigd bouwplan vast te houden.

3.2

Verder stelt appellante dat als de beleidsregel zo moet worden gelezen, dat wel goedkeuring vereist zou zijn voor het gewijzigde bouwplan, het stellen van een dergelijke eis niet toegelaten zou zijn wegens strijd met de artikelen 3.2 en 4.2 Awb. Het is namelijk een overbodige voorwaarde, want voor de besluitvorming op appellantes aanvraag kan hij niet van betekenis zijn. In dit verband voert appellante aan dat als zij geweten zou hebben dat compensatie van oude plankosten alleen mogelijk zou zijn indien twee goedkeuringsdocumenten zijn verkregen, zij een gewijzigde toelating zou hebben aangevraagd en daarover hebben beschikt bij haar aanvraag om compensatie. Zij heeft zich bij haar aanvraag gebaseerd op artikel 3.7, tweede bullet, van de beleidsregel. Appellante mocht mede gelet op de redactie van artikel 3.7 van de beleidsregel ervan uitgaan dat er vier afzonderlijke situaties waren waarvoor compensatie mogelijk was.

3.3

Daarnaast beroept appellante zich op bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 Awb. Ten eerste is appellante een relatief kleine zorginstelling zonder stille reserves, waardoor financiering van het bouwplan lastiger is en de gevolgen van de niet-toepassing van de beleidsregel extra zwaar gevoeld worden. Ten tweede zijn de oude plankosten erg hoog uitgevallen door specifieke eisen die de gemeente aan het bouwplan stelde, zoals een ondergrondse parkeergarage en een uniek en markant ontwerp. Ten derde lijdt de financiële positie van appellante zwaar onder de oude plankosten, wat onherroepelijk ten koste van de zorg gaat. Het jaar 2012 is afgesloten met een negatief bedrijfsresultaat van 0,8 miljoen.

4. Het standpunt van verweerster luidt in essentie als volgt.

4.1

Verweerster stelt zich op het standpunt dat appellante haar plannen op eigen initiatief heeft gewijzigd. De door appellante genoemde beleidswijzigingen zijn geen omstandigheden als bedoeld in één van de eerste drie bullets van artikel 3.7 van de beleidsregel. In die drie bullets gaat het om situaties waarin de minister ten aanzien van een individueel bouwinitiatief bepaalt dat het anders kan of moet worden vormgegeven. Het gaat niet om algemene maatregelen die hun weerslag kunnen hebben op bouwinitiatieven. De vierde bullet is een aanvullende voorwaarde die voor alle drie de situaties uit de eerste drie bullets geldt, namelijk dat de minister voor een nieuw bouwplan, als vervanger van het oude, een verklaring (WZV) of een toelating met bouw (WTZi) heeft afgegeven. Het is juist, zoals appellante stelt, dat slechts één goedkeuringsdocument vereist is, namelijk het goedkeuringsdocument voor het vervangend bouwplan. Dit is geen onnodig vereiste, omdat het overleggen van een goedkeuring voor het nieuwe bouwplan de enige manier is om aan te tonen dat het aan de minister te wijten is dat het bouwplan in de oorspronkelijke vorm niet gerealiseerd is. Appellante beschikt niet over de vereiste goedkeuring voor het vervangend bouwplan.

4.2

Verweerster stelt dat het feit dat de beleidsregel voor compensatie van oude plankosten een goedkeuring van het nieuwe bouwplan eist niet in strijd is met de artikelen 3:2 en 4:2 Awb omdat het hier, anders dan appellante stelt, niet om een onnodige voorwaarde gaat. Naar aanleiding van hetgeen appellante dienaangaande gesteld heeft voert verweerster aan dat appellante op het moment dat zij haar plannen wijzigde, niet alsnog het vereiste goedkeuringsdocument had kunnen verkrijgen omdat het bouwregime toen al was vervallen. Vanaf 1 januari 2009 is het nog uitsluitend mogelijk om een toelating zonder bouw aan te vragen. Een dergelijke toelating is echter niet het vereiste goedkeuringsdocument, zodat appellante met dat document ook niet voor compensatie in aanmerking was gekomen.

4.3

Verweerster betwist dat er sprake zou zijn van bijzondere omstandigheden. De omstandigheid dat appellante een relatief kleine zorginstelling zonder stille reserves is merkt verweerster niet als zodanig aan, te meer omdat appellante eind 2012 beschikte over een eigen vermogen van 3,2 miljoen. Verder ziet verweerster niet in waarom zij appellante zou moeten compenseren voor specifieke eisen die de gemeente aan het bouwplan stelde. Ten derde is er geen sprake van onevenredig nadeel, nu appellante, gelet op het eigen vermogen van 3,2 miljoen euro, in staat moet worden geacht om het negatieve bedrijfsresultaat van 0,8 miljoen euro op te vangen.

5. Het College oordeelt als volgt.

5.1

Anders dan appellante heeft aangevoerd blijkt naar het oordeel van het College uit de tekst en de toelichting van de beleidsregel dat het vereiste van een toelating met bouw voor een nieuw vervangend bouwplan (artikel 3.7, vierde bullet) cumulatief is aan het vereiste dat het niet-realiseren van het plan te wijten is aan door de minister verzochte meer dan gebruikelijke onderzoeken, of aan door de minister gewijzigde voorschriften met betrekking tot het bouwplan die niet voorzienbaar waren (artikel 3.7, eerste respectievelijk tweede bullet). In zoverre faalt het beroep.

5.2.

Voor zover appellante heeft vertrouwd op haar eigen, andersluidende, lezing van de beleidsregel komt dit voor haar eigen rekening en risico. Gesteld noch gebleken is dat zij door enig toedoen van verweerster tot deze interpretatie is gekomen. In zoverre faalt het beroep.

5.3

De beroepsgrond dat de beleidsregel, door deze eisen cumulatief te stellen, in strijd is met de artikelen 3:2 en 4:2 Awb onderschrijft het College niet, aangezien deze artikelen bepalingen van procedurele aard bevatten en geen regels die de inhoud van een beleidsregel normeren. Voor zover deze beroepsgrond zo moet worden begrepen, dat appellante betoogt dat de eis van een toelating voor een vervangend bouwplan inhoudelijk ten onrechte is gesteld, mede omdat daaraan niet meer kon worden voldaan vanwege het afschaffen van het bouwregime, faalt het beroep eveneens. Verweerster heeft terecht erop gewezen, dat voor 1 januari 2012 de met oude plankosten gemoeide kapitaallasten ook alleen voor vergoeding in aanmerking konden komen als onder het tot 1 januari 2009 geldende bouwregime aan dezelfde cumulatieve eisen was voldaan, zoals blijkt uit de weergave van dit oude bouwregime onder 1.2. Een goedkeuring (laatstelijk op grond van de WTZi) voor het nieuwe vervangende bouwplan was, naast de andere drie criteria, ook onder dat regime een conditio sine qua non om kapitaallasten vergoed te krijgen. Zoals blijkt uit de weergave in 1.2 kwamen plankosten van een om andere redenen niet gerealiseerd bouwplan onder het oude bouwregime evenmin voor vergoeding in aanmerking. De beleidsregel voorziet in een overgangsregeling ten aanzien van kapitaallasten, die onder het oude financieringssysteem wel voor vergoeding in aanmerking kwamen, en onder het nieuwe systeem vanaf 1 januari 2012 niet meer. Zonder het stellen van de cumulatieve eisen in artikel 3.7 zou de overgangsregeling de mogelijkheid openen om kosten voor vergoeding in aanmerking te brengen die onder het oude noch het nieuwe regime werden c.q. worden vergoed, hetgeen zich niet verdraagt met het doel ervan. Voor zover appellante aanvoert dat na 1 januari 2009 niet meer kon worden voldaan aan dit vereiste, is dat feitelijk dus juist, maar vloeit dat voort uit de afschaffing van het bouwregime per 1 januari 2009 en niet uit de invoering van de NHC per 1 januari 2012. Het College ziet daarom geen aanleiding de beleidsregel in dit opzicht voor rechtens onjuist te houden.

5.4

Naar het oordeel van het College heeft verweerster terecht geoordeeld dat de aanvraag van appellante niet voldoet aan de voorwaarden van de beleidsregel zoals opgenomen in artikel 3.7. Voor zover appellante bedoelt te stellen dat zij inhoudelijk aan de criteria voor compensatie voldoet omdat het bouwplan Beukenstein niet wordt gerealiseerd en dat aan de minister te wijten is, volgt het College haar daarin niet. De door appellante aangevoerde redenen waarom het bouwplan niet is gerealiseerd zijn niet aan te merken als onderzoeksverzoeken van de minister dan wel onvoorzienbare wijzigingen van de op het bouwplan betrekking hebbende voorschriften. Verder ziet de aanvraag van appellante weliswaar op de ontwikkelingskosten van een bouwinitiatief op grond van de WTZi dat niet wordt gerealiseerd als bedoeld in de aanhef van dit artikel, maar er is geen sprake van een toelating met bouw voor een nieuw vervangend bouwplan waaruit blijkt dat het aan het ingrijpen van de minister te wijten is dat het eerdere bouwinitiatief niet wordt gerealiseerd.

5.5

Het College is ten slotte van oordeel dat de door appellante aangevoerde omstandigheden, te weten de relatief kleine omvang van de zorginstelling, de hoogte van de plankosten door specifieke eisen van de gemeente aan het bouwplan en de financiële positie van appellante, voor verweerster geen aanleiding behoefden te vormen om appellante alsnog compensatie te verlenen. Het College volgt verweerster in haar opvatting dat dit geen bijzondere omstandigheden zijn als bedoeld in artikel 4:84 Awb, nog daargelaten dat niet is gebleken dat sprake is van onevenredig nadeel voor appellante als bedoeld in dat artikel.

6. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. E.R. Eggeraat en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. F.E. Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2015.

w.g. W.E. Doolaard w.g. F.E. Mulder