ECLI:NL:CBB:2015:122

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 13/58

20150

uitspraak van de meervoudige kamer van 16 april 2015 op het hoger beroep van:

1.
[naam 1], te [plaats 1],
2.
[naam 2] B.V.te [plaats 1], appellanten

(gemachtigde: mr. H. Krans)

tegen de uitspraak van de accountantskamer van 14 december 2012, gegeven op een klacht, op 15 maart 2012 door appellanten ingediend tegen [betrokkene] AA (betrokkene).

Procesverloop in hoger beroep

Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 14 december 2012, met nummer 12/486 Wtra AK.
(
www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2012:YH0333).

Betrokkene heeft een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.

Appellanten hebben een nadere reactie ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 januari 2015. Appellante sub 1 is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde en [naam 3]. Appellante sub 2 heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [naam 3]. Betrokkene is verschenen.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.

1.2

[naam 4] ([naam 4]) is tot aan zijn overlijden op 14 december 2010 enig aandeelhouder en bestuurder geweest van appellante sub 2. Vanaf die datum is appellante
sub 1 enig aandeelhouder en bestuurder van appellante sub 2.

Appellante sub 2 is tot 1 oktober 2010 enig bestuurder en aandeelhouder geweest van [naam 5] B.V. ([naam 5]).

1.3

Betrokkene is verbonden aan [naam 6] ([naam 6]) te [plaats 2]. Hij is vanaf 1997 tot medio april 2011 de vaste accountant geweest van [naam 4], appellante sub 2 en [naam 5]. In die hoedanigheid heeft hij de jaarrekeningen van appellante sub 2 en [naam 5] samengesteld en de belastingaangiften van appellante sub 2, [naam 5] en [naam 4] verzorgd.

1.4

Op 7 september 2006 hebben appellante sub 2 en [naam 4] een aanvullende arbeidsovereenkomst gesloten waarin appellante sub 2 een pensioentoezegging heeft gedaan aan [naam 4] zodat aanspraak bestaat op ouderdoms-, nabestaanden-, wezen- en nabestaandenoverbruggingspensioen. Er is vanuit fiscaal oogpunt sprake van een maximale pensioentoezegging.

1.5

Op 1 oktober 2010 zijn de aandelen [naam 5] door appellante sub 2 verkocht. Deze verkoop hield verband met het feit dat [naam 4] ongeneeslijk ziek was en op korte termijn zou komen te overlijden
.

1.6

Na het overlijden van [naam 4] heeft de opvolgend accountant [naam 7] te [plaats 1] in opdracht van appellanten een tweetal zaken onderzocht, te weten de gemaakte pensioenafspraken en de vaststelling van de jaarrekening 2010 van [naam 5].

1.7

Bij brieven van 14 juli 2011 en 2 november 2011 hebben appellanten betrokkene ervan in kennis gesteld dat zij menen dat betrokkene toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens hen en bij de uitoefening van zijn werkzaamheden niet de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Appellanten hebben betrokkene aansprakelijk gesteld voor geleden en nog te lijden schade.

1.8

Bij brief van 15 maart 2012 hebben appellanten een klacht ingediend bij de accountantskamer. Appellanten stellen dat zij als gevolg van de onjuiste advisering door betrokkene schade hebben geleden.

Uitspraak van de accountantskamer

2.1

De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt het volgende in (waar voor klaagsters appellanten moet worden gelezen):

“1. betrokkene heeft klaagsters niet, althans niet juist geadviseerd bij de wijzigingen

van de pensioenaanspraken van [naam 4] in 2006, in het bijzonder met betrekking tot

het afsluiten van een overlijdensrisicoverzekering;

2. betrokkene heeft niet althans niet juist geadviseerd ter zake van de aanpassing van

de pensioenaanspraken van [naam 4] in 2010, nadat in december 2009 bekend was

geworden dat [naam 4] op zeer korte termijn zou komen te overlijden;

3. betrokkene heeft bij het samenstellen van het concept van de jaarrekening van

[naam 5] over 2010 geen bestendige gedragslijn gehanteerd door op onjuiste gronden

over te gaan tot correcties van dit concept op verzoek van de bestuurders van

[naam 5] zonder hierover in overleg te treden met klaagsters;

4. betrokkene heeft geen enkele medewerking meer willen verlenen aan het ter

beschikking stellen van (nadere) informatie aan klaagsters, waardoor klaagsters een

andere accountant hebben moeten inschakelen.”

2.2

Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht, voor zover deze ziet op klachtonderdeel 1, niet-ontvankelijk verklaard omdat dit klachtonderdeel niet is ingediend binnen de termijn van 3 jaar als bedoeld in artikel 22, eerste lid, onder, c, eerste volzin, van de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra). De overige klachtonderdelen heeft de accountantskamer ongegrond verklaard. Met betrekking tot klachtonderdeel 2 is de accountantskamer van oordeel dat, gegeven de reikwijdte van de door [naam 4] aan betrokkene verstrekte opdracht en het feit dat [naam 4] jarenlang ook een pensioenadviseur had, niet gezegd kan worden dat betrokkene een gedragsregel voor accountants heeft geschonden door, nadat bekend was geworden dat [naam 4] op korte termijn zou komen te overlijden, hem niet te adviseren om zijn pensioenafspraken aan te passen.
Ten aanzien van de klachtonderdelen 3 en 4 heeft de accountantskamer - kort samengevat- overwogen dat appellanten de gemaakte verwijten onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1

Gelet op de nader ingediende reactie en het besprokene ter zitting, richt het hoger beroep van appellanten zich uitsluitend tegen het oordeel van de accountantskamer over klachtonderdeel 2.

3.2

Appellanten betogen, samengevat, dat toen in 2009 duidelijk werd dat [naam 4] op korte termijn zou komen te overlijden, betrokkene hen niet heeft gewezen op de financiële consequenties die in het geval van vooroverlijden verbonden zijn aan een maximale pensioentoezegging en hen niet heeft geadviseerd de in 2006 gemaakte pensioenafspraken te versoberen of op andere wijze aan te passen. Door dit niet te doen is betrokkene tekortgeschoten in zijn verplichtingen jegens appellanten en heeft hij zijn zorgplicht jegens hen geschonden.
Appellanten stellen dat de reikwijdte van de door [naam 4] aan betrokkene en [naam 6] verstrekte opdracht zich niet alleen beperkte tot de formele opdracht de jaarrekeningen van appellante sub 2 en [naam 5] op te stellen en de fiscale aangiften voor deze vennootschappen en [naam 4] te verzorgen, maar zich ook uitstrekte over de pensioenaanspraken in eigen beheer en de (ongevraagde) advisering daarover.
Voorts heeft betrokkene zich, volgens appellanten, daadwerkelijk met het pensioen beziggehouden. Hij (dan wel medewerkers van [naam 6]) heeft ten behoeve van het samenstellen van de jaarrekening van appellante sub 2 een pensioenberekening gemaakt en deze met [naam 4] besproken. De externe pensioenadviseur, [naam 8] van [naam 9] B.V. ([naam 9]) is volgens appellanten niet betrokken geweest bij de totstandkoming van de aanvullende pensioenafspraken in 2006 en heeft niet geadviseerd over het pensioen in eigen beheer. Aangezien in de periode van 2009 tot en met 2010 geen andere adviseurs dan betrokkene bij het pensioen in eigen beheer betrokken zijn geweest, hoorde het adviseren daarover tot de taken van betrokkene.
Volgens appellanten is het ook algemeen gebruikelijk dat een AA-accountant zich bezighoudt met pensioen in eigen beheer van de directeur-grootaandeelhouder en de advisering daarover. Bij de bespreking van de jaarrekening dient de accountant de pensioenverplichting aan de orde te stellen en te wijzen op risico’s zoals die blijken uit de pensioenberekening.

Appellanten hebben voorts benadrukt dat betrokkene veelvuldig en intensief contact heeft gehad met [naam 4] en dat hij in zijn hoedanigheid van vaste accountant en vertrouwenspersoon op de hoogte was van alle zaken die speelden bij appellante sub 2, [naam 4] en appellante sub 1. Door zijn vriendschappelijke relatie met [naam 4] heeft hij zich onvoldoende objectief opgesteld, aldus appellanten.

3.3

Betrokkene stelt zich, samengevat, op het standpunt dat hij onderscheidenlijk [naam 6], niet de opdracht had om [naam 4] te adviseren over zijn pensioenvoorziening. Ter onderbouwing van deze stelling heeft hij de opdrachtbevestiging van [naam 6] aan [naam 4] van 13 maart 2007 overgelegd. Voorts betoogt hij dat hij onderscheidenlijk [naam 6], niet zijnde [naam 4] pensioenadviseur, niet de plicht had te adviseren over pensioenaanspraken anders dan in het licht van door de overheid geïnitieerde wijzigingen die mogelijk tot fiscale problemen leiden bij een reeds in het verleden door derden geadviseerde pensioenafspraak. Hij heeft daartoe aangevoerd dat [naam 4] in 2000 zijn pensioenregeling buiten [naam 6] om heeft geregeld met zijn toenmalige pensioenadviseur [naam 10]. Het betrof een pensioenvoorziening die deels in eigen beheer en deels bij een verzekeraar was ondergebracht. De rol van betrokkene en [naam 6] heeft zich beperkt tot het aanpassen van de pensioenvoorziening op fiscaal gebied. Aanpassingen zijn aangebracht ter voldoening aan eisen van gewijzigde fiscale wetgeving in 2004 (het zogenoemde Witteveenkader) en in 2006 (de VPL-wetgeving). Het niet voldoen aan de fiscale eisen zou ongewenste gevolgen hebben omdat de pensioenafspraak dan als onzuiver zou worden aangemerkt en in zijn geheel zou worden belast met daarnaast heffing van een revisierente van 20%. Van nieuwe pensioenvoorzieningen was geen sprake, de aanpassingen waren steeds gebaseerd op de in de oorspronkelijke pensioenbrief uit 2000 gedane toezeggingen. [naam 4] heeft in 2006 zonder betrokkene en/of [naam 6] daarin te kennen de bij de pensioenregeling behorende verzekeringspolis stopgezet.
De aan betrokkene en [naam 6] verstrekte opdracht zag uitsluitend op het samenstellen van de jaarrekening, het verzorgen van de belastingaangifte en loonadministratie en de advisering over economische organisatorische en fiscale aangelegenheden. In dat kader is ten behoeve van de jaarrekening 2009 een pensioenberekening gemaakt die betrokkene met [naam 4] heeft besproken. Betrokkene weerspreekt niet dat hij in de loop der jaren en zelfs tot vlak voor het overlijden van [naam 4] gesprekken met hem heeft gevoerd over zijn financiën en het verzorgd achterlaten van de nabestaanden. Daarbij wilde [naam 4] vooral gedachten en ideeën uitwisselen. Van advisering was geen sprake en uiteindelijke keuzes heeft [naam 4] altijd zelf gemaakt.

3.4

Het College overweegt als volgt. Voorop staat dat een accountant overeengekomen werkzaamheden moet verrichten overeenkomstig de hem verstrekte opdracht, een en ander onverminderd de voor hem geldende gedragsregels en zijn vaktechnische verantwoordelijkheid.
In de opdrachtbevestiging van 13 maart 2007 van [naam 6] aan [naam 4], als directie van appellante sub 2, is onder meer het volgende opgenomen:

“
De opdracht

Op basis van de door u te verstrekken gegevens, zullen wij de jaarrekening van uw

onderneming per 31 december 2006 samenstellen, vergezeld van een

samenstellingsverklaring. Onze werkzaamheden voor het samenstellen van een

jaarrekening zijn niet zo uitgebreid als bij een controle- of beoordelingsopdracht. Om

deze redenen kunnen wij niet de zekerheid verstrekken die u op basis van een controle-

of beoordelingsopdracht zou verkrijgen.
(…)

Overige zaken

1. Deze opdrachtbevestiging blijft van kracht: regelmatig zullen wij in overleg met u

bezien of de opdrachtbevestiging moet worden aangepast.

2. Naast de samenstelling van de jaarrekening zullen wij voor u nog de volgende werkzaamheden verrichten:
* het verzorgen van de aangifte vennootschapsbelasting;
* de behandeling van verzoek- en bezwaarschriften betreffende fiscale
aangelegenheden;
* het verzorgen van de aangifte inkomstenbelasting;
* het verzorgen van de financiële administratie;
* het verzorgen van de loonadministratie;

3. Op uw afzonderlijk verzoek zullen wij onderstaande werkzaamheden voor u verrichten:
* advisering over de administratieve systemen;
* advisering over economische, organisatorische en fiscale aangelegenheden;
* voeren van fiscale procedures en overige procedures;
(…)”

3.5

Uit voormeld citaat volgt dat de door [naam 4] aan betrokkene onderscheidenlijk [naam 6] gegeven opdracht zich beperkt tot het samenstellen van de jaarrekening, het doen van belastingaangifte, het verzorgen van de loonadministratie alsmede het op verzoek adviseren over economische, organisatorische en fiscale aangelegenheden. Het adviseren over pensioenvoorzieningen (al dan niet op verzoek) is niet vermeld bij de overige uit te voeren werkzaamheden. De opdrachtbevestiging biedt voorts geen aanknopingspunten voor het oordeel dat betrokkene desondanks gehouden is over de door [naam 4] getroffen pensioenvoorziening te adviseren. Anders dan appellanten stellen valt het geven van advies over (aanpassing van) de pensioenvoorziening dan ook niet onder de reikwijdte van de verstrekte opdracht. De omstandigheid dat de getroffen pensioenvoorziening een pensioen in eigen beheer betreft, maakt dat niet anders. Betrokkene heeft aangevoerd dat de getroffen pensioenvoorziening destijds tot stand is gekomen in samenspraak met de toenmalige externe pensioenadviseur en dat betrokkene nadien alleen bemoeienis heeft gehad met aanpassingen die om fiscale redenen noodzakelijk waren. Appellanten hebben het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. In het kader van de verplichting op de balans van een jaarrekening een post pensioenvoorziening op te nemen, kan de pensioenvoorziening en -berekening onderwerp van gesprek zijn tussen de accountant en zijn cliënt. Ook betrokkene heeft voor de jaarrekening van appellante sub 2 over 2009 een pensioenberekening laten maken en deze met [naam 4] besproken. Dergelijk overleg maakt echter onderdeel uit van de opdracht de jaarrekening samen te stellen; van het geven van advies over de pensioenvoorziening (in brede zin) is geen sprake.

De omstandigheid dat betrokkene regelmatig met [naam 4] gesprekken heeft gevoerd over zijn financiën geeft evenmin aanleiding om vast te stellen dat betrokkene een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Gelet op dat wat betrokkene heeft aangevoerd is het voor het College voldoende aannemelijk geworden dat betrokkene bij deze gesprekken slechts als sparringpartner van [naam 4] fungeerde. Appellanten hebben het tegendeel niet aannemelijk gemaakt.

3.6

Uit het voorgaande volgt dat de accountantskamer terecht tot de conclusie is gekomen dat betrokkene geen gedrags- of beroepsregel voor accountants heeft geschonden. Derhalve falen de hogerberoepsgronden van appellanten en moet het hoger beroep ongegrond worden verklaard.

3.7

De onderstaande beslissing op het hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wtra.

Beslissing

Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.J. Waterbolk, M.M. Smorenburg en
mr. P.M. van der Zanden, in aanwezigheid van mr. P.M. Okyay-Bloem, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 april 2015.

w.g. C.J. Waterbolk w.g. P.M. Okyay-Bloem