ECLI:NL:CBB:2014:406

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

Zaaknummer: 13/245 en 13/270

27333

Uitspraak van de meervoudige kamer van 23 oktober 2014 in de zaken tussen

Biocandeo N.V., appellante

(gemachtigde: [naam 1]),

de Minister van Economische Zaken, verweerder

(gemachtigde: mr. S. van Heukelom-Verhage en mr. G. Burki).

Procesverloop

Bij twee besluiten van 18 oktober 2012 heeft verweerder afgewezen het verzoek van appellante om een besluit van 26 februari 2010 en een besluit van 27 oktober 2010 te wijzigen. Bij laatstbedoelde besluiten had verweerder subsidies verleend; bij besluit van 27 oktober 2010 voor het project “Sustainable Biomass from Bamboo in Vietnam” (project Vietnam); en bij besluit van 26 februari 2010 voor het project “Integrating Forest Fire Protection and Sustainable Wood Pellet Production in Turkey” (project Turkije).

Bij afzonderlijke besluiten van 28 februari 2013 heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen de besluiten van 18 oktober 2012 ongegrond verklaard.

Tegen de besluiten van 28 februari 2013 heeft appellante beroep ingesteld.

Het beroep dat betrekking heeft op project Vietnam is geregistreerd onder zaaknummer 13/245. Het beroep dat betrekking heeft op project Turkije is geregistreerd onder zaaknummer 13/270.

Bij besluiten van 27 mei 2013 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de besluiten van
28 februari 2013 ingetrokken en opnieuw op de bezwaren beslist. Daarbij heeft hij de bezwaren van appellante wederom ongegrond verklaard.

Bij brief van 24 juni 2013 heeft appellante gronden tegen de bestreden besluiten ingediend.

Verweerder heeft in beide zaken verweerschriften ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 maart 2014.

Gemachtigden van partijen zijn ter zitting verschenen. Voor appellante is tevens verschenen [naam 2].

Overwegingen

1. BioCandeo N.V. heeft voor de projecten Vietnam en Turkije op grond van § 3.2 van de Subsidieregeling Energie en Innovatie (de Subsidieregeling) subsidie aangevraagd. Het gaat om een subsidie voor duurzame biomassa-import.

2. De aanvragen die in het kader van § 3.2 van de Subsidieregeling zijn ingediend, zijn beoordeeld via een zogenoemd tendersysteem. Een tendersysteem houdt in dat alle ingediende aanvragen na ommekomst van het aanvraagtijdvak ten opzichte van elkaar inhoudelijk worden vergeleken en vervolgens in een rangorde worden geplaatst, in het licht van het doel van de subsidie.

3. Verweerder heeft bij besluit van 26 februari 2010 aan BioCandeo N.V. subsidie verleend voor het project Turkije (maximaal € 578.013) en bij besluit van 27 oktober 2010 voor het project Vietnam (maximaal € 495.397). Voor project Turkije zijn BioCandeo N.V., Biyokor Ltd. en Süleyman Demirel University aangemerkt als gezamenlijke aanvragers van de subsidie. Voor project Vietnam zijn BioCandeo N.V. en Bamboo Matters aangemerkt als gezamenlijke aanvragers van de subsidie. BioCandeo N.V. was voor beide projecten penvoerder en vertegenwoordigde voor beide projecten de gezamenlijke aanvragers van de desbetreffende subsidie.

4. Op 5 juli 2011 is het faillissement van BioCandeo N.V. uitgesproken. Omdat de waarde van het gefailleerde BioCandeo N.V. was gelegen in de gesubsidieerde projecten en de mate waarin deze subsidies gecontinueerd konden worden, heeft de heer [naam 2], bestuurder van [naam 3] B.V., in de aanloop naar overname van de activa contact opgenomen met Agentschap NL (thans: Rijksdienst voor Ondernemend Nederland) teneinde te bezien of voorzetting van de subsidies kon worden verwacht. De curator had aan verweerder te kennen gegeven dat hij bereid is mee te werken aan de voortzetting van de beide projecten, maar dat daarvoor een koopsom aan de boedel dient te worden betaald.

Op 17 augustus 2011 heeft de heer [naam 2] een email naar de heer [naam 4] van Agentschap NL verzonden met daarin de belangrijkste uitgangspunten voor overname van de boedel van BioCandeo N.V. en de voorwaarden waaronder de projecten zullen worden uitgevoerd. Daarbij is - onder meer - meegedeeld dat de projecten worden uitgevoerd als oorspronkelijk gedefinieerd, waarbij de huidige projectpartners zoveel mogelijk aan boord blijven. Tevens is vermeld dat aanvullend nieuwe gepatenteerde biomassa technologieën en equipment zullen worden ingebracht voor het duurzaam uitvoeren van de projecten.

Op 18 augustus 2011 is door de heer [naam 4] per email gereageerd. In de email is vermeld dat de beslissing van de rechter zal worden afgewacht betreffende het faillissement van BioCandeo N.V. alvorens met partijen in gesprek wordt gegaan. Daarnaast is meegedeeld dat in het geval appellante het recht krijgt om de projecten over te nemen zij een verzoek tot wijziging zal moeten indienen en dat dit verzoek zal worden beoordeeld op de juridische aspecten, de mate waarin de projectdoelen gehandhaafd blijven en gehaald kunnen worden en een analyse van het consortium zelf om te bepalen of het in staat zal zijn om het project naar behoren uit te voeren.

5. Op 19 augustus 2011 heeft [naam 3] B.V. de activa van de failliete onderneming overgenomen. Vervolgens zijn deze activa verkocht aan de nieuw opgerichte BioCandeo Ltd. te Hong Kong en heeft BioCandeo Ltd. op diezelfde dag nog een License Agreement gesloten met het nieuw opgerichte BioCandeo N.V. (appellante).

Op 22 augustus 2011 heeft de curator aan verweerder gemeld dat hij de onderneming van het gefailleerde BioCandeo N.V. (met toestemming van de rechter-commissaris) heeft verkocht aan [naam 3] B.V.

Op 19 september 2011 heeft de heer [naam 2] aan de heer [naam 4] per mail een geactualiseerd business plan Biocandeo toegezonden. In de aanbiedingsmail wordt aangegeven welke aspecten zijn geactualiseerd, waaronder het financiële gedeelte, en voorts dat het tijdpad voor de projecten is vertraagd met vier maanden (Turkije) en één maand (Vietnam). Bij dit plan was gevoegd de ‘TERM SHEET BIOCANDEO (vertrouwelijk)’ van 16 augustus 2011, waarin waren opgenomen: de doelstellingen van de investeerders, wat de investeerders bieden en wat de investeerders vragen. Bij dit laatste onderwerp stond onder meer:

“1.) medewerking van Agentschap.nl om de bevroren projecten te ontdooien en het mandaat voor uitvoering kenbaar te maken aan betrokken ambassades en betrokken overheden in de projectlanden

2.) om overeenstemming te bereiken van de invulling + besteding van resterende subsidiegelden en de wijze waarop deze beschikbaar worden gesteld

3.) eventuele medewerking naar ING inzake aanvullende financiering.”

Deze mail van 19 september 2011 heeft de heer [naam 4] doorgezonden aan onder meer mr. G. Burki.

Op 11 respectievelijk 12 oktober 2011 heeft verweerder voor het project Turkije respectievelijk het project Vietnam een “To whom it may concern”-brief opgesteld. In beide brieven is de volgende passage opgenomen:

“Agentschap NL still considers this an interesting and promissing project and is interested in continuing the funding, if certain conditions are met. The new consortium needs to be legally established and needs to officially submit a request for change to the project. Agentschap NL will then evaluate this request according to the same criteria as the initial request before making a final decision.”

Verweerder heeft deze brief per email verstuurd naar de Nederlandse ambassade in Turkije ter verspreiding aan de aldaar bij het project betrokken partijen.

Op 26 oktober 2011 heeft in Ankara een bijeenkomst plaatsgevonden met de Turkse partijen, waaraan onder andere de heer [naam 2] en de heer [naam 4] deelnamen. Naar aanleiding van deze bijeenkomst zijn bij Agentschap NL vraagtekens gerezen betreffende de kansen voor mogelijke voortzetting van het project en voor Agentschap NL was het van belang daar snel duidelijkheid over te krijgen. Daartoe heeft op 3 november 2011 tussen appellante en verweerder overleg plaatsgevonden over de mogelijkheden voor indiening van wijzigingsverzoeken en de verantwoording van de projecten door appellante. Van de zijde van verweerder waren daarbij onder meer aanwezig de heer [naam 4] en mr. G. Burki.

Bij brief van 10 november 2011 heeft verweerder appellante verzocht om, mocht zij voor de projecten wijzigingsvoorstellen in willen dienen, dit vóór 18 november 2011 om 17.00 uur te doen. Tevens heeft verweerder appellante verzocht de uitgaven en activiteiten van het gefailleerde BioCandeo N.V. tot de faillissementsdatum zoveel mogelijk inzichtelijk te maken. Bij die brief bevonden zich de in te vullen formulieren. Daarbij is vermeld dat [naam 4] de projecten inhoudelijk begeleidt.

6. Op 18 november 2011 heeft appellante voor beide projecten het formulier ‘Format project changes, Sustainable Biomass Import’ ingediend. Voor het project Vietnam heeft appellante (onder meer) de volgende wijzigingen aangekruist:

- nieuwe contactpersoon;

- nieuw adres;

- nieuw bankrekeningnummer;

- substantiële wijzigingen in het project:

o termijn en planning zoals beschreven in de voortgangsrapportage, deel C1 voor details

o wijzigingen in de consortiumovereenkomst:

 derde partij Pegasus MultiModal Partnership BV is niet meer betrokken bij het project; activiteiten zullen worden uitgevoerd door BioCandeo N.V.

 derde partij Diligent Consultancy BV is niet meer betrokken bij het project; activiteiten zullen worden uitgevoerd door BioCandeo N.V

- financiële wijzigingen:

o geen financiële wijzigingen tussen de budgetten van de projectdeelnemers;

o gewijzigde budgetveranderingen voor BioCandeo N.V.:

 budget voor logistieke analyse en supply chain ontwikkeling voor
€ 122.080,-; verschuldigd aan Pegasus MultiModal Partnership BV;

 budget voor business development support van € 48.000,-; verschuldigd aan Diligent Consultancy BV

- overig:

o er is een alternatieve leverancier voor machines gevonden

o om de onderzoekscapaciteit te vergroten is samenwerking aangegaan met Center for Biodiversity Development.

Voor project Turkije heeft appellante (onder meer) de volgende wijzigingen aangekruist:

- nieuwe contactpersoon;

nieuw adres;
nieuw bankrekeningnummer;
verandering in de consortium overeenkomst: Biyokor Ltd is niet meer betrokken bij het project;
substantiële wijzigingen in het project:

o termijn en planning: startdatum 1 mei 2010, einddatum 30 juni 2013

o aanpassing van de planning, zie 2e voortgangsrapportage, deel C1 voor details

o wijzigingen in de samenstelling van het consortium:

 Biyokor Ltd is niet meer betrokken bij het project; activiteiten zullen worden uitgevoerd door BioCandeo N.V.

 derde partij Pegasus MultiModal Partnership BV is niet meer betrokken bij het project; activiteiten zullen worden uitgevoerd door BioCandeo N.V

financiële wijzigingen: verplaatsing van het budget voor Biyokor Ltd naar Biocandeo N.V.
overig: er is een alternatieve leverancier voor machines gevonden.

Voorts heeft appellante op 18 november 2011 voor elk project een voortgangsrapport over de periode 1 januari 2011 tot 18 november 2011 ingediend.

7. Bij brieven van 14 december 2011 heeft verweerder meegedeeld dat de wijzigingsverzoeken vanwege ontbrekende gegevens nog niet in behandeling kunnen worden genomen. Voor beide projecten is verzocht om een nieuwe begroting in te sturen waaruit blijkt welke deelnemer welke kosten gaat maken.

Met betrekking tot project Vietnam is tevens, onder andere, verzocht om:

“- omschrijving over de afhandeling van de oude partners. Dit houdt onder andere, maar niet uitsluitend, in: schriftelijke verklaring omtrent voortzetting van deelname of afzien van verdere deelname in het project, een verklaring omtrent de financiële afhandeling van de deelname (vorderingen, betalingen, rapportage/verantwoording) en de door de partners reeds voor het project uitgevoerde activiteiten;

- nieuwe, ondertekende contracten met de deelnemers van het project.

Met betrekking tot project Turkije is tevens, onder andere, verzocht om

“- een nieuw ondertekend convenant met Orkoop;

- een brief van Biyokor waaruit blijkt dat deze afstand doet van alle rechten en plichten op de subsidie ten gunste van het nieuwe Biocandeo;

- een verklaring van Süleyman Demirel University betreffende hun deelname aan het project, eventuele uitstaande vorderingen op het oude project en eventuele al bereikte resultaten.”

In beide brieven heeft verweerder onder meer nog te kennen gegeven: “Biocandeo N.V. en eventuele andere nieuwe deelnemers vallen, indien ik het wijzigingsformulier goedkeur, onder de de-minimis en niet onder de Tijdelijke Communautaire kaderregeling inzake staatssteun ter stimulering van de toegang tot financiering in de huidige financiële en economische crisis”.

Bij brief van 27 januari 2012 (met bijlagen) heeft appellante aanvullende informatie toegezonden voor het project Vietnam en voor het project Turkije heeft zij dat gedaan bij brief van 31 januari 2012.

Bij brief van 15 februari 2012 heeft verweerder appellante meegedeeld dat met betrekking tot het wijzigingsverzoek voor project Vietnam gegevens ontbreken en dat het verzoek daarom nog niet in behandeling kan worden genomen. Er is daarbij om een aantal gegevens gevraagd en een aantal vragen gesteld. Onder meer is verzocht om de deelnemersformulieren van AWON Group B.V. en International University – Vietnam National te doen toekomen. Verder is aangegeven dat de integrale kosten systematiek tarieven van Bamboo Matters en International University – Vietnam National University moet worden beoordeeld en goedgekeurd en dat tevens een eigen verklaring over de integrale kosten systematiek moet worden ingediend.

Bij brief van 23 februari 2012 heeft verweerder ten aanzien van project Turkije meegedeeld dat in het wijzigingsverzoek gegevens ontbreken en dat het verzoek daarom nog niet in behandeling kan worden genomen. Onder meer is verzocht om de deelnemersformulieren van AWON Group B.V., Biocandeo Green Energy Production and Trade Ltd. en Mugla University. Voorts is aangegeven dat de vaststellingen van Biyokor Ltd en Suleyman Demirel University ontbreken. Daarnaast is om verduidelijking gevraagd over de vervanging van de heer [naam 5] door de heer [naam 1] terwijl de heer [naam 5] wel nog voor 753 uren in de begroting staat.

Op 2 april 2012 heeft appellante voor beide projecten aanvullende informatie en nadere stukken ingezonden.

Bij brief van 4 juni 2012 heeft verweerder meegedeeld dat ten aanzien van het project Turkije de aangeleverde gegevens onvoldoende bewijs voor de financiering van het project bevatten, dat uit het verzoek niet blijkt hoe de financiering van de aanschaf van de machines wordt gewaarborgd en dat dit reden is om het verzoek af te wijzen. Verweerder heeft appellante verzocht om uiterlijk binnen vier weken de gevraagde gegevens aan te leveren.

Met betrekking tot project Vietnam heeft verweerder in deze brief meegedeeld dat indien appellante dit project nog wenst te wijzigen uiterlijk binnen 4 weken een nieuw verzoek dient te worden gedaan en dat daarbij alle gevraagde gegevens uit de brief van 15 februari 2012 aanwezig dienen te zijn.

Appellante heeft naar aanleiding daarvan voor beide projecten opnieuw aanvullende informatie en nadere stukken ingediend op 2 juli 2012.

8. Verweerder heeft de wijzigingsverzoeken van appellante vervolgens bij besluiten van
18 oktober 2012 afgewezen. Naar verweerder stelt gaat het bij de verzoeken om wijziging van “de inhoud van het project, de bijbehorende begrotingen, het bedrag van de verleende subsidie, de subsidieontvangers en de uitvoerders van het project”. Daarbij heeft verweerder voor beide verzoeken in overweging genomen: “De subsidie is destijds verstrekt op grond van een tenderregeling. Dat betekent dat de aanvraag om subsidie is beoordeeld in onderlinge vergelijking met andere aanvragen om een subsidie. Honorering van uw verzoek zou betekenen dat u, zonder met uw aanvraag deel te hebben genomen aan de voorgeschreven tender en buiten de rangschikking om, toch in aanmerking zou komen voor een subsidie. Dat is in strijd met het uitgangspunt van een tenderregeling.”

9. Appellante heeft bij brief van 28 november 2012 bezwaar gemaakt tegen de afwijzende besluiten van 18 oktober 2012. Het bezwaarschrift bevat tevens een verzoek om schadevergoeding. Appellante stelt dat zij vanaf het begin voortdurend door verweerder is misleid. Naar aanleiding van de mededeling dat alleen de partij die de projecten zou overnemen uit de gefailleerde boedel van BioCandeo N.V. in aanmerking zou kunnen komen voor voortzetting van die projecten, heeft appellante die activa overgenomen en heeft zij verzoeken om wijziging ingediend. In de loop van de tijd heeft verweerder steeds meer informatie opgevraagd, waaraan appellante de verwachting heeft ontleend dat de verzoeken tot wijziging op zich voor inwilliging in aanmerking konden komen. Daarnaast hebben de projecten ten gevolge van het feit dat het telkens extreem lang duurde voordat verweerder reageerde op de door haar ingediende rapporten vertraging opgelopen. Appellante, die, naar zij stelt, onder invloed van de handelwijze van verweerder dan ook is blijven investeren en kosten is blijven maken, heeft daardoor substantiële schade geleden.

Ter voorbereiding van de hoorzitting op 29 januari 2013 heeft appellante, op verzoek van verweerder, bij brief van 22 januari 2013 een toelichting gegeven op welke kosten het verzoek om schadevergoeding betrekking heeft.

Tijdens de hoorzitting is vervolgens afgesproken dat appellante (financiële) stukken zal indienen met betrekking tot de kosten waarvoor zij schadevergoeding vraagt.

Die stukken heeft zij vervolgens op 15 februari 2013 bij verweerder ingediend.

10. Verweerder heeft bij besluiten van 28 februari 2013 de bezwaren van appellante ongegrond verklaard. Verweerder motiveert deze besluiten als volgt. De aard van de tenderregeling brengt mee dat wijziging of aanvulling van de aanvraag niet meer is toegestaan na de uiterste indiendatum van de aanvraag. In dit geval gaat het, zo stelt verweerder om een nieuwe aanvraag voor subsidieverlening die lange tijd na afloop van de tenderprocedure is ingediend. Het gaat bij de verzoeken van appellante niet alleen om een verzoek tot wijziging van het penvoerderschap maar om nieuwe subsidieverstrekking aan nieuwe partijen en honorering van de verzoeken zou gevolgen hebben voor bijvoorbeeld de subsidiebedragen en de begroting. De verstrekte subsidies zijn, zo heeft verweerder uiteengezet uitdrukkelijk (rechtspersoon)gebonden, dat wil zeggen dat deze verbonden zijn aan de individuele subsidieaanvrager. Er is, zo heeft verweerder tot slot overwogen, niet gebleken van een uitdrukkelijke onvoorwaardelijke toezegging door een bevoegde ambtenaar dat er subsidie zou worden verstrekt. Evenmin is onjuiste informatie verstrekt. Er is slechts aangegeven dat (per project) een wijzigingsverzoek kon worden ingediend en dat dit beoordeeld zou worden. Daarbij is in de communicatie naar appellante telkens benadrukt dat de uitkomst van de beoordeling van het wijzigingsverzoek onzeker is.

Verweerder heeft daarbij tevens aangekondigd dat appellante op korte termijn apart bericht ontvangt over de beoordeling van haar verzoek om schadevergoeding.

11. Appellante heeft zich in beroep - samengevat weergegeven - op het standpunt gesteld dat Agentschap NL door nauwe betrokkenheid bij het overnameproces van het oude naar het nieuwe BioCandeo N.V. en door zijn betrokkenheid bij de indiening van de wijzigingsverzoeken de verwachting heeft gewekt dat de projecten voor subsidie in aanmerking kwamen. Zo heeft Agentschap NL onder andere in brieven van 11 en 12 oktober 2011 haar interesse en ondersteuning aan de projecten uitgesproken. Voorts is in diverse overleggen als ook per email gesproken over de in te dienen wijzigingsverzoeken en zijn concrete aspecten van de uitvoering van het project besproken. Op 12 december 2011 stonden de projecten nog steeds op de projectlijst van Agentschap NL. Appellante ging er gelet op deze voorgeschiedenis vanuit dat het toekennen van de subsidie alleen nog een formaliteit betrof. De grond waarop de wijzigingsverzoeken zijn afgewezen heeft appellante compleet verbaasd. Gelet op de afwijzingsgrond (kortweg, de wijzigingen zijn in strijd met het tendersysteem) was het bovendien niet nodig geweest om telkens aanvullende informatie op te vragen. De verzoeken om informatie te verstrekken hebben er verder toe geleid dat de wijzigingsverzoeken steeds verstrekkender werden. Bovendien heeft appellante gedurende anderhalf jaar inspanningen geleverd om aan verweerders verzoeken te voldoen en is zij daardoor daadwerkelijk investeringen blijven doen in de projecten. Appellante heeft hierdoor onnodig kosten gemaakt en acht verweerder daarvoor volledig aansprakelijk.

In haar beroepschrift heeft appellante benadrukt dat het haar thans alleen nog om schadevergoeding is te doen, omdat het alsnog toekennen van subsidie inmiddels zinloos is geworden.

12. Nadat appellante beroep had ingesteld heeft verweerder besloten om in één besluit op beide onderdelen van het bezwaar (bezwaar en verzoek om schadevergoeding) te beslissen.

Daartoe heeft hij op 27 mei 2013 twee nieuwe beslissingen op bezwaar genomen, waarbij hij de besluiten van 28 februari 2013 heeft ingetrokken en de bezwaren wederom ongegrond heeft verklaard. Bij deze nieuwe besluiten heeft verweerder onder meer het volgende overwogen:

“Uw wijzigingsverzoek bevatte niet alle gegevens en bescheiden die nodig zijn voor de beslissing op het verzoek. Daarom bent u met brief van 14 december 2011 in de gelegenheid gesteld om de aanvraag aan te vullen. Naar aanleiding daarvan hebt u op 31 januari 2012 aanvullende gegevens verstrekt. Daarbij hebt u uw verzoek aangepast in de zin dat AWON Group B.V. en de International University als nieuwe consortium-partners zijn opgevoerd. Daardoor wordt ook het budget gewijzigd en de verdeling van de activiteiten. Ook andere wijzigingen worden doorgevoerd, zoals de aanschaf van een
pelletising plantter waarde van 2,2 miljoen euro (Model budget formulier van BiocCandeo N.V., p. 1). Die is kennelijk veel groter dan de
pelletising plantin het oorspronkelijke projectplan voorzien, die € 514.700 zou kosten volgens de offerte bijgevoegd bij de oorspronkelijke aanvraag.

Met aanvulling had u echter niet alle gegevens ingediend die ik met mijn brief van 14 december 2011 had gevraagd. Zo ontbrak nog steeds de onderbouwing van de financiële capaciteiten van de deelnemers. Bovendien waren ook de gegevens van de nieuwe partijen niet compleet. Daarom bent u nogmaals in de gelegenheid gesteld om uw verzoek te completeren.

Uiteindelijk hebt u uw verzoek gecompleteerd op 2 juli 2012. Met uw laatste aanvulling op 2 juli 2012 zijn ook weer wijzigingen doorgevoerd in het projectplan en de budgetten naar aanleiding van de eerste resultaten (brief 1 juli 2012, p. 3).

Inmiddels is gebleken dat eerste fase van het project in Vietnam is afgerond met een haalbaarheidsstudie, waaruit blijkt dat import van biomassa uit bamboe naar Nederland op dit moment economisch niet haalbaar is. Voor het subsidieproject betekent dit dat voortzetting niet zinvol is. Daarom wordt alleen nog subsidie gevraagd voor de uitvoering van de eerste fase van het proejct. U hebt wel aangeboden om tegen vergoeding nog aanvullende onderzoeken te doen als Agentschap NL daar behoefte aan zou hebben.”

Daarnaast heeft verweerder, kort samengevat, overwogen dat het verzoek van appellante meer behelsde dan alleen een wijziging van het penvoerderschap en heeft hij herhaald dat een wezenlijke wijziging als hier aan de orde niet kan worden gerealiseerd, gelet op de hier toepasselijke tenderregeling. Zo het wijzigingsverzoek van appellante zou moeten worden aangemerkt als een nieuwe aanvraag kan dit evenmin tot subsidieverlening leiden, nu de indieningstermijn daarvoor is verlopen en geen subsidie meer beschikbaar is in het kader van het programma “Duurzame biomassa-import”.

Het verzoek om schadevergoeding, door appellante gebaseerd op zijn handelwijze met betrekking tot het wijzigingsverzoek, heeft verweerder afgewezen. Daartoe heeft hij uiteengezet dat van uitdrukkelijke, onvoorwaardelijke toezeggingen van een bevoegde ambtenaar niet is gebleken en dat titel 4.2. (Subsidies) van de Algemene wet bestuursrecht doet zien dat hier van een contractuele relatie geen sprake is.

13. Het College is in de eerste plaats van oordeel dat appellante geen belang meer heeft bij een beoordeling van haar beroepen tegen de besluiten van 28 februari 2013. In zoverre dienen de ingestelde beroepen niet-ontvankelijk te worden verklaard. Gelet op het bepaalde in artikel 6:19, eerste en tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) hebben de beroepen van rechtswege betrekking op de besluiten van 27 mei 2013, nu appellante daar nog steeds belang bij heeft. Het College zal de aangevoerde gronden en het daartegen ingebrachte verweer beoordelen als hebben deze betrekking op de besluiten van 27 mei 2013.

14. Het College ziet zich vervolgens, gelet op een door verweerder gevoerd verweer, gesteld voor de beantwoording van de vraag of appellante ontvankelijk is in de door haar ingediende beroepen. Volgens verweerder, die daartoe heeft gewezen op arresten van de Hoge Raad (HR 2 februari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB:7898 (Bolsius), HR 7 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1474 (Staat/Van Benten) en HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:AT7774 (Valkenswaard), zijn de beroepen niet-ontvankelijk omdat in beroep alleen nog de afwijzing van het verzoek om schadevergoeding, als gevolg van feitelijk handelen door ambtenaren, aan de orde is. De beantwoording van de vraag of verweerder voor die schade aansprakelijk is behoort evenwel niet tot de bevoegdheid van het College, maar uitsluitend tot die van de burgerlijk rechter, zo stelt verweerder. Bij laatstgenoemd arrest overwoog de Hoge Raad immers, zoals verweerder ter zitting heeft betoogd, dat: “…ingeval de op het besluit vooruitlopende inlichtingen en gedragingen een zelfstandig karakter hebben, de weg naar de burgerlijke rechter bewandeld dient te worden.

Voor beantwoording van de vraag wanneer van een dergelijk zelfstandig karakter sprake is, is volgens de Hoge Raad doorslaggevend of de inlichtingen en gedragingen een andere inhoud en strekking hebben dan het latere rechtmatige besluit en dus - in tegenstelling tot het rechtmatige besluit - mogelijk als onrechtmatig kunnen worden aangemerkt”. Van die situatie is, aldus verweerder, in deze zaken geen sprake.

De afwijzing van het wijzigingsverzoek wordt door appellante in beroep niet langer aangevallen, zodat de rechtmatigheid van dat besluit vaststaat. De feitelijke handelingen van de ambtenaren hebben aldus een andere inhoud en strekking dan het latere afwijzingsbesluit, zodat aan de feitelijke handelingen een zelfstandige betekenis toekomt en is dus niet het College, maar de burgerlijke rechter ter zake bevoegd, zo heeft verweerder betoogd.

15. Dienaangaande overweegt het College als volgt.

Op 1 juli 2013 is de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten, voor zover betrekking hebbend op schadevergoeding, in werking getreden.

Uit het in artikel IV, eerste lid, van die wet neergelegde overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft.

De beroepen richten zich tegen beslissingen op bezwaarschriften van appellante tegen afwijzing van door appellante ingediende verzoeken om wijziging van aan (de oorspronkelijke) BioCandeo N.V. verleende subsidie in het kader van een subsidieregeling die zijn grondslag vindt in de Kaderwet EZ- subsidies. Tegen besluiten genomen op grond van die wet kan beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. De door appellante ingestelde beroepen zijn derhalve ontvankelijk. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat appellante in beroep nog slechts de afwijzing van haar, reeds in de bezwaarfase gedane, verzoek om schadevergoeding aan de orde stelt.

De verwijzing van verweerder naar genoemde arresten van de Hoge Raad leidt niet tot een ander oordeel. In de onderhavige zaak is immers geen sprake van formele rechtskracht.

Appellante is tijdig opgekomen tegen besluiten van verweerder, zowel in bezwaar als in beroep. Dat appellante in beroep in feite nog slechts argumenten aanvoert die er toe strekken te betogen dat verweerder haar schadevergoeding had moeten aanbieden, dwingt op zich zelf niet tot de conclusie dat het College zich niet over een daarmee samenhangend en in dit geval in één besluit besloten liggende afwijzing van een verzoek om schadevergoeding zou mogen buigen. Dat geldt ook (zie onder meer de uitspraken van het College van 15 juli 1988, no 61/11/39, UCB,1988, no. 52 en 26 maart 1996, no 94/3083/106/215, JB 1996/135) wanneer het aangevallen, en in bezwaar gehandhaafde, besluit in zich zelve bezien de toets der rechtmatigheid kan doorstaan. Dit door verweerder gevoerde verweer houdt daarom geen stand.

16. Met betrekking tot de afwijzing van de wijzigingsverzoeken overweegt het College als volgt.

Uit de gedingstukken is het College gebleken dat de wijzigingen van de activiteiten de inhoud van het projectplan, de begroting van het projectplan, het bedrag van de verleende subsidie, de subsidieontvangers en de uitvoerders van het project en de uitvoeringstermijn betreffen. Deze wijzigingen omvatten derhalve meer dan een wijziging van het penvoerderschap en zijn wezenlijk van aard. Omdat uit de aard van het tendersysteem voortvloeit dat vóór de sluiting van de aanvraagtermijn voor subsidie alle voor de beoordeling en rangschikking relevante gegevens moeten zijn overgelegd, kan daarna geen rekening worden gehouden met informatie die neerkomt op een wijziging of aanvulling van de aanvraag. Het College is dan ook van oordeel dat verweerder reeds op grond hiervan de wijzigingsverzoeken ten aanzien van de projecten Vietnam en Turkije terecht heeft afgewezen.

17. Niettemin bestaat er naar het oordeel van het College grond voor vernietiging van de bestreden besluiten. Daartoe overweegt hij als volgt.

Appellante heeft de betreffende wijzigingsverzoeken op 18 november 2011 ingediend.

Verweerder is, hoewel het hem in ieder geval vanaf het moment waarop appellante haar wijzigingsverzoeken heeft ingediend duidelijk moet zijn geweest dat datgene wat appellante wenste te bereiken zich niet verdroeg met de hier toepasselijke rechtsregels en zulks door hem op korte termijn na de indiening van de wijzigingsverzoeken aan appellante duidelijk had kunnen worden gemaakt, appellante op een zodanige manier blijven bevragen dat gedurende lange tijd bij appellante de indruk is blijven bestaan dat verweerder haar wensen alsnog zou kunnen en willen vervullen. Tevens kan appellante, gelet op de wijze waarop verweerder dat uitvragen heeft gedaan, niet worden verweten dat zij kosten heeft gemaakt om aan het gevraagde te kunnen voldoen. Het College is, gelet hierop, alsmede op hetgeen door appellante in bezwaar is aangevoerd over de door haar door de handelwijze van verweerder geleden schade, van oordeel dat verweerder in redelijkheid niet zonder meer afwijzend op de wijzigingsverzoeken had kunnen en mogen beslissen. In de gegeven omstandigheden lag het op de weg van verweerder zich bij het nemen van zijn afwijzende besluiten van het voorgaande rekenschap te geven en om in overleg te treden met appellante teneinde te bezien of appellante als gevolg van deze wijze van voorbereiden van de afwijzende besluiten schade heeft geleden en die dientengevolge vergoed zou behoren te worden.

De redengeving, zoals vervat in het bestreden besluit, waarom verweerder dat niet heeft gedaan is ondeugdelijk. Weliswaar is niet, althans onvoldoende, gebleken van een onvoorwaardelijke toezegging namens verweerder, maar de, voor appellante kosten veroorzakende, handelwijze van verweerder met betrekking tot de, in feite a prima vista voor afwijzing gereedliggende, verzoeken tot wijziging, zonder hier in de bestreden besluiten op in te gaan, maken dat de bestreden besluiten niet met de vereiste zorgvuldigheid zijn voorbereid en genomen. Dat betekent dat deze besluiten wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb niet in stand kunnen blijven. Dat hier van een contractuele relatie geen sprake is, zoals verweerder heeft overwogen, maakt dit niet anders.

18. Teneinde partijen richting te geven bij de voorbereiding van het, naar zal blijken, door verweerder nieuw te nemen, besluit, overweegt het College als volgt.

Uit hetgeen hiervoor onder 5 is weergeven blijkt dat van de zijde van verweerder op 18 augustus 2011 aan appellante uitdrukkelijk schriftelijk is voorgehouden dat in het geval appellante het recht krijgt om de projecten over te nemen zij een verzoek tot wijziging zal moeten indienen en dat dit verzoek zal worden beoordeeld op de juridische aspecten, de mate waarin de projectdoelen gehandhaafd blijven en gehaald kunnen worden en een analyse van het consortium zelf om te bepalen of het in staat zal zijn om het project naar behoren uit te voeren. Dat betekent dat appellante zich er op dat moment van bewust moet zijn geweest dat er geen uitdrukkelijke toezegging voorlag met betrekking tot het door haar gesubsidieerd kunnen voortzetten van de betrokken projecten.

Een en ander heeft appellante er evenwel niet van weerhouden om stappen te zetten met betrekking tot de overname van het inmiddels gefailleerde BioCandeo N.V. en om kosten te maken, zulks in de verwachting dat zij de betreffende projecten met behoud van de eerder verleende subsidies zou kunnen voortzetten. In die verwachting heeft appellante vervolgens op 18 november 2011 voor beide projecten wijzigingsverzoeken ingediend.

Het College ziet in hetgeen van de zijde van verweerder is gemeld en gevraagd van appellante tot het moment waarop is verzocht de wijzigingsverzoeken in te dienen, geen grond voor het oordeel dat sprake was van uitdrukkelijke, rechtens te honoreren toezeggingen. Noch ziet het College in die periode handelingen of uitlatingen van verweerder die, in het licht van het wettelijk kader en de vereisten van zorgvuldige voorbereiding en totstandkoming van besluiten, als zodanig onzorgvuldig zijn te beschouwen dat verweerder in redelijkheid niet zonder meer afwijzend op de wijzigingsverzoeken had kunnen en mogen beslissen zonder zich daarbij rekenschap te geven van de door appellanten dientengevolge gestelde schade en van de vraag of die schade vergoed zou behoren te worden.

Het College verbindt hieraan de conclusie dat verweerder bij het voorbereiden en nemen van het bestreden beluit aan de kosten die aan de zijde van appellante tot 14 december 2011 zijn gevallen mocht voorbij gaan.

Dat is, gelet op hetgeen hiervoor onder 17 is overwogen, anders met betrekking tot de kosten die appellante heeft gemaakt vanaf het moment dat verweerder, in plaats van de wijzigingsverzoeken op 14 december 2011 af te wijzen, om nadere informatie is blijven vragen.

19. Het beroep is gegrond en het College vernietigt de bestreden besluiten, voor zover daarbij afwijzend is beslist op het verzoek om schadevergoeding. Het College ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten (voor zover deze worden vernietigd) in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien. Verweerder zal nieuwe besluiten moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het College stelt hiervoor een termijn van 2 maanden.

20. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten.

21. Het College draagt verweerder op om het griffierecht te vergoeden.

Beslissing

Het College:

- verklaart de beroepen gegrond;

vernietigt de bestreden besluiten, voor zover daarbij afwijzend is beslist op het verzoek om schadevergoeding;
draagt verweerder op binnen 2 maanden na de dag van verzending van deze uitspraak nieuwe besluiten te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 636,- aan appellante te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Bolt, mr. R.R. Winter en mr. J. Schukking in aanwezigheid van mr. N.W.A. Verrijt, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2014.

w.g. H. Bolt w.g. N.W.A. Verrijt