ECLI:NL:CBB:2014:320

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 13/825

22310

uitspraak van de meervoudige kamer van 28 augustus 2014 op het hoger beroep van:

Yandex N.V. (Yandex), te ’s Gravenhage,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 oktober 2013 in het geding tussen

Yandex

Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM),

Gemachtigden van Yandex: mr. R.J. Botter en mr. J.A. Voerman.

Gemachtigde van AFM: mr. J.J.M. Schrama.

Procesverloop in hoger beroep

Yandex heeft bij brief van 8 november 2013 hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 10 oktober 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:7955.

Yandex heeft het hoger beroep aangevuld.

AFM heeft een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Vervolgens heeft Yandex nog aanvullende stukken ingediend.

Op 5 juni 2014 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

Grondslag van het geschil

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2 AFM heeft bij besluit van 8 november 2012 op grond van de Wet toezicht financiële verslaggeving (Wtfv) aan Yandex een heffing opgelegd van € 27.400,- wegens doorlopende toezichtkosten over 2012. Tegen deze heffing heeft Yandex bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is door AFM bij besluit van 12 februari 2013 (het bestreden besluit) ongegrond verklaard.

1.3 Yandex heeft haar beroep bij de rechtbank tegen het bestreden besluit gericht.

Uitspraak van de rechtbank

2.1 De rechtbank heeft het beroep van Yandex ongegrond verklaard. Verwezen wordt naar de aangevallen uitspraak.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1 Ter beoordeling van het College staat of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat AFM Yandex, als effectenuitgevende instelling als bedoeld in artikel 1 van de Wtfv, een heffing heeft kunnen opleggen wegens doorlopende toezichtkosten over 2012 ten bedrage van € 27.400,- .

3.2 Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank. De gronden die Yandex hiertegen aanvoert falen. Hieronder zet het College uiteen waarom.

Effectenuitgevende instelling

3.3.1. Volgens Yandex heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat AFM haar terecht heeft gekwalificeerd als een effectenuitgevende instelling als bedoeld in artikel 1 Wtfv. Artikel 1, aanhef en onder b, Wtfv luidt:

“In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt – voor zover niet anders is bepaald – verstaan onder: (…) b. effectenuitgevende instelling: uitgevende instelling als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht waarvan Nederland de lidstaat van herkomst is als bedoeld in artikel 5:25a, eerste lid, onderdeel c, van die wet: 1°. met statutaire zetel in Nederland waarvan effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt, als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, of de handel op een met een gereglementeerde markt vergelijkbaar systeem uit een staat die geen lidstaat is, als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, die gelegen is of functioneert in een staat die niet een lidstaat is van de Europese Unie; (…)”

3.3.2. Yandex betoogt dat uit de verwijzing naar artikel 5:25a, onderdeel c, Wft, volgt dat de Wtfv niet op haar van toepassing is. Artikel 5:25a, onderdeel c, Wft, voor zover van belang, luidt:

“c. lidstaat van herkomst: 1°. voor een uitgevende instelling die aandelen of die obligaties met een kleinere nominale waarde per obligatie dan € 1 000 uitgeeft: de lidstaat waar de uitgevende instelling haar zetel heeft (…).”

3.3.3. Volgens Yandex kan Nederland voor de toepassing van artikel 1, onder b, Wtfv niet
de lidstaat van herkomst zijn indien er een beursnotering buiten de EER is. Dit volgt volgens haar uit Richtlijn 2004/109/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 2004 betreffende de transparantievereisten die gelden voor informatie over uitgevende instellingen waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten en tot wijziging van Richtlijn 2001/34/EG (de transparantierichtlijn) en uit het systeem van de Wft. Voor de Wtfv is dit niet anders. Dat de verwijzing naar artikel 5:25a, onderdeel c, Wft is opgenomen in de aanhef van onderdeel b van artikel 1 Wtfv, en niet in een punt 2° zoals in het oorspronkelijke ontwerp was voorzien, bevestigt volgens Yandex de koppeling met de transparantierichtlijn, en maakt onmiskenbaar duidelijk dat deze verwijzing moet worden geïnterpreteerd in het licht van de bedoelingen van de transparantierichtlijn. De transparantierichtlijn is slechts van toepassing op instellingen met een notering aan een gereglementeerde markt gelegen in een lidstaat – dus niet op instellingen met een notering buiten de EER. Dit geldt daarom ook voor de uitleg van het begrip lidstaat van herkomst in artikel 1, onder b, Wtfv, en daarvan moet rekenschap worden gegeven bij de uitleg van de verwijzing naar artikel 5:25a, onderdeel c, Wft. Hieruit volgt dat ook bij de uitleg van artikel 1 Wtfv Nederland bij een Nederlandse beursvennootschap slechts kan gelden als lidstaat van herkomst als er een EER-notering is, aldus Yandex. Het enkel hebben van een Nederlandse zetel is daarvoor, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet voldoende. Dat in artikel 5:25a, onderdeel c, Wft de locatie van een eventueel marktplatform niet wordt genoemd, doet hieraan volgens haar niet af. Yandex heeft geen EER-notering, maar een notering buiten de EER. Om die reden kan Yandex niet worden beschouwd als een effectenuitgevende instelling in de zin van artikel 1 Wtfv.

3.3.4. Het College is met de rechtbank en AFM van oordeel dat aan de verwijzing in artikel 1, aanhef en onder b, Wtfv naar artikel 5:25a, onderdeel c, Wft niet de conclusie kan worden ontleend dat de Wtfv niet van toepassing is op Yandex. De redenering die tot die conclusie zou leiden, miskent dat de verwijzing naar artikel 5:25a, onderdeel c, Wft slechts één onderdeel van de materiële definitie van artikel 1, aanhef en onder b, Wtfv betreft, te weten die van lidstaat van herkomst, en dat de locatie van een eventueel marktplatform in die definitie niet wordt genoemd. De verwijzing door Yandex naar de verschillende fasen in de totstandkoming van deze bepaling kan niet leiden tot de door haar verdedigde conclusie. Veeleer blijkt uit de wetsgeschiedenis – waarnaar in rechtsoverwegingen 3.4 en 3.5 van de aangevallen uitspraak wordt verwezen – dat de wetgever, ook ten tijde van de implementatie van de transparantierichtlijn, heeft beoogd een regeling te treffen met een ruimere reikwijdte dan de transparantierichtlijn, om daarmee mede de in Nederland gevestigde ondernemingen die buiten de EER een beursnotering hebben, te omvatten. Het College onderschrijft daarom het oordeel van de rechtbank dat AFM terecht Yandex heeft gekwalificeerd als een effectenuitgevende instelling in de zin van artikel 1 Wtfv.

Heffing 2012

3.4.1. Yandex betoogt voorts dat de rechtbank haar ten onrechte niet heeft gevolgd in haar standpunt dat een redelijke toepassing van de artikelen 1, aanhef en onder b, en 18, eerste lid, Wtfv in verbinding met artikel 5:25a, eerste lid, aanhef en onder c, onderdeel 1, Wft met zich brengt dat aan haar geen heffing kan worden opgelegd. Yandex wijst erop dat toepassing van de Wtfv tot dubbel toezicht leidt omdat zij al onder toezicht staat van de Amerikaanse SEC. Ter onderbouwing van haar betoog voert Yandex aan dat de wetgever in zijn reactie op het advies van de Raad van State drie doelstellingen van de Wtfv heeft geformuleerd (Kamerstukken II 2005/06, 30 336, nr. 4, p. 4). Het betreft: a) verbetering van de toepassing van de verslaggevingsvoorschriften door effectenuitgevende instellingen; b) herstel van vertrouwen in de naleving van de verslaggevingsvoorschriften door effectenuitgevende instellingen; en c) erkenning van IAS/IFRS als internationale verslaggevingsstandaarden buiten Europa. De eerste twee van deze doelstellingen richten zich primair op de (potentiële) aandeelhouders van de effectenuitgevende instellingen. Bij ondernemingen die uitsluitend buiten de EER een beursnotering hebben bevindt deze doelgroep zich buiten Europa. Toezicht door AFM ten behoeve van deze doelgroep ligt niet voor de hand. Dit toezicht moet worden uitgevoerd door de lokale toezichthouders van het land waar de effectenbeurs zich bevindt. De derde doelstelling lijkt op het eerste gezicht wel enige relevantie te hebben. Echter, het is maar de vraag of actief toezicht door AFM op de financiële verslaggeving van ondernemingen die uitsluitend buiten de EER een beursnotering hebben, een zodanige bijdrage levert aan de wereldwijde erkenning van IAS/IFRS dat dit het toezicht op en de daarmee gepaard gaande lasten voor deze groep ondernemingen rechtvaardigt. Mede gezien het dubbele toezicht door de SEC en AFM brengt volgens Yandex een redelijke wetsuitleg dan ook met zich dat de Wtfv niet op Yandex van toepassing is, althans dat AFM in redelijkheid niet tot het bestreden besluit had kunnen komen. Overigens is het volgens Yandex, met name vanwege de noodzakelijke prioritering door AFM, maar de vraag of AFM wel actief toezicht op basis van de Wtfv uitoefent op de verslaggeving van ondernemingen die uitsluitend buiten de EER een beursnotering hebben zoals Yandex. Ook hierom leidt een redelijke wetsuitleg ertoe dat de Wtfv niet op Yandex van toepassing is.

3.4.2. Het College volgt dit betoog niet. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de wetgever de keuze heeft gemaakt effectenuitgevende instellingen met statutaire zetel in Nederland, die een beursnotering hebben buiten de lidstaten van de EER, onder de reikwijdte van de Wtfv te brengen, ongeacht of er sprake is van dubbel toezicht zoals door Yandex beschreven. De Wtfv bevat geen afwijkingsmogelijkheid voor deze groep van instellingen. Dat de door Yandex ervaren last van de toepassing van de Wtfv en met name de aan haar opgelegde heffing naar haar mening niet in verhouding staat tot de door haar weergegeven doelstellingen van de Wtfv, wat daarvan ook zij, kan dan ook niet leiden tot het oordeel dat AFM in redelijkheid niet had kunnen besluiten aan Yandex de heffing over 2012 op te leggen. Yandex’ stelling dat het maar de vraag is of AFM vanwege de noodzakelijke prioritering wel actief toezicht uitoefent op de verslaggeving van ondernemingen die een beursnotering hebben buiten de EER, is ter zitting door AFM bestreden. AFM heeft daarbij verwezen naar haar Activiteitenverslag 2012 en toegelicht dat, gelet op de beperkte capaciteit van AFM, er ten behoeve van het reguliere toezicht een selectie wordt gemaakt van instellingen die aan een zogeheten ‘desktop review’ worden onderworpen. Die review houdt in dat er diepgaand onderzoek wordt gedaan naar de toepassing van de financiële verslaggevingsvoorschriften. Om uit de populatie van alle ondertoezichtstaande ondernemingen een selectie te maken, wordt de financiële verslaggeving van al die ondernemingen onderworpen aan een ‘quickscan’. Op basis van die quickscan, signalen uit de markt en op basis van een roulatiesysteem wordt de uiteindelijke selectie gemaakt van instellingen die aan een desktop review worden onderworpen. Het roulatiesysteem houdt daarbij in dat de financiële verslaggeving van elke instelling in beginsel elke vijf jaar aan een desktop review wordt onderworpen, ook die van Yandex. Ten aanzien van de verwijzing naar de themaonderzoeken door Yandex ter onderbouwing van haar stelling, heeft AFM opgemerkt dat deze een aanvulling op het reguliere toezicht vormen en geen vervanging. Yandex heeft geen nadere onderbouwing gegeven van haar vermoeden, zodat ook deze stelling niet kan leiden tot een ander oordeel.

3.5.1. Yandex’ derde grond houdt in dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat het Besluit toezicht financiële verslaggeving (Btfv) en de Regeling tot vaststelling voor 2012 van de bedragen, bandbreedtes, verdeelsleutels en tarieven van de Wet toezicht accountantsorganisaties en van de Wtfv (Regeling 2012) onverbindend zijn, althans buiten toepassing dienen te blijven, wegens strijd met algemene rechtsbeginselen, ook bij een terughoudende toetsing. Het Btfv en de Regeling 2012 houden ten onrechte geen rekening met Nederlandse beursvennootschappen waarop hoofdstuk 5.1a Wft niet van toepassing is omdat Nederland niet de lidstaat van herkomst is, en waarop AFM door de beperktere financiële verslaggeving minder toezicht hoeft uit te oefenen. Bij de indeling van de categorieën voor de heffing voor 2012 is aansluiting gezocht bij de vraag of de uitgevende instellingen een geconsolideerde jaarrekening opstellen, terwijl het gegeven dat uitgevende instellingen uitsluitend een beursnotering hebben buiten de EER, of de mate waarin zij profijt hebben van het uitgeoefende toezicht van veel groter belang zou moeten zijn voor het uitgeoefende toezicht. Dit maakt de indeling willekeurig en onevenredig. Ten onrechte is de rechtbank hieraan voorbij gegaan en ten onrechte lijkt de rechtbank in zijn uitspraak vooral oog te hebben gehad voor het verschil in toezichtsinspanning per individuele uitgevende instelling. Overigens maakt de wetgever in bijlage II bij de Wet bekostiging financieel toezicht die vanaf 1 januari 2013 geldt een indeling in drie heffingscategorieën. Daaruit blijkt dat ondernemingen met een notering buiten de EER – en die niet onder de transparantierichtlijn vallen – wel degelijk een relevante categorie vormen. Voor Nederlandse beursvennootschappen met een notering buiten de EER, zoals Yandex, hoeft AFM geen controle uit te oefenen op – kort gezegd – de halfjaarlijkse financiële verslaggeving (als er over deze groep al relevant Wtfv-toezicht plaatsvindt). Toch is de heffingsmaatstaf voor deze ondernemingen dezelfde als die voor de beursvennootschappen met een EER-notering. Yandex betaalt dus mede voor toezicht waaraan zij niet zelf onderworpen is. Ten onrechte vindt kruisbestuiving plaats. Deze kruisbestuiving is niet tot op zekere hoogte gerechtvaardigd en het is niet zo dat de hoogte van de heffing voor 2012 correct is vastgesteld omdat Yandex profijt heeft van het toezicht dat wordt gehouden op andere instellingen. Yandex heeft slechts in zeer beperkte mate profijt bij dat toezicht, als dat al plaatsvindt. Yandex publiceert een jaarrekening volgens de US GAAP, en deze wordt via de SEC en de website aan de beleggers gepresenteerd. De Nederlandse jaarrekening wordt slechts bij het Nederlandse handelsregister gedeponeerd – niet bij AFM. Vanuit het perspectief van de belegger, voor wie vooral de US jaarrekening en het toezicht door de SEC van belang zijn kan dus niet worden volgehouden dat Yandex profijt heeft van het toezicht door AFM. De rechtbank is hieraan ten onrechte voorbij gegaan. Hierbij komt nog dat een registratieplicht voor vennootschappen die uitsluitend een beursnotering hebben buiten de EER ontbreekt. Daardoor kan niet worden gewaarborgd dat al deze ondernemingen door AFM worden geïdentificeerd. Dit maakt de aan Yandex opgelegde heffing willekeurig, althans strijdig met het gelijkheidsbeginsel. Het is meer een toevalligheid dat AFM aan Yandex de heffing voor 2012 heeft opgelegd. Dat blijkt ook uit het feit dat dat AFM voor 2011 geen heffing aan Yandex heeft opgelegd. Als vierde grond voert Yandex tenslotte aan dat de rechtbank had moeten beslissen dat AFM in de omstandigheden van het geval, zoals hiervoor uiteengezet, aanleiding had moeten zien niet de heffing voor 2012 op te leggen, althans deze had moeten matigen op de hiervoor aangevoerde gronden.

3.5.2. AFM voert aan dat het beroep dat Yandex doet op het gelijkheidsbeginsel en de ter zitting bij het College ingebrachte stelling dat in 2011 aan Yandex geen heffing is opgelegd en dat de aan Yandex opgelegde heffing daarom meer een toevalligheid is, buiten beschouwing dient te blijven, omdat deze gronden reeds bij de rechtbank konden worden aangevoerd.

3.5.3. Het College is van oordeel dat dit betoog van AFM faalt. Deze in hoger beroep en ter zitting aangevoerde gronden vormen een nadere uitwerking van de eerder ingebrachte beroepsgronden. Het College zal deze gronden daarom in de beoordeling betrekken.

3.5.4. Het College is voorts van oordeel dat de door Yandex aangevoerde derde en vierde grond falen. Aan een algemeen verbindend voorschrift kan volgens vaste jurisprudentie slechts verbindende kracht worden ontzegd, wanneer het in strijd is met een hogere

– algemeen verbindende – regeling, dan wel wanneer met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever en derhalve terughoudend toetsend, geoordeeld moet worden dat het voorschrift de toetsing aan de algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan. Met de rechtbank is het College van oordeel dat uit de aard der zaak volgt dat de op grond van de Wtfv vereiste toezichtsinspanning van AFM bij elke effectenuitgevende instelling anders kan zijn. Dit geldt ook voor de verschillende categorieën van effectenuitgevende instellingen die door Yandex of door de wet- of regelgever voor andere heffingsjaren worden onderscheiden. De regelgever heeft hierin echter, met gebruikmaking van zijn beleids- en beoordelingsvrijheid, geen reden gezien om voor de heffing van 2012 een nader onderscheid te maken, of een mogelijkheid voor matiging van de heffing in de regelgeving op te nemen. Deze keuze komt niet in strijd met de wet, het profijtbeginsel of enig ander beginsel. Yandex’ stelling dat het veeleer op toeval berust dat aan haar een heffing voor 2012 is opgelegd is ter zitting door AFM betwist. AFM heeft aannemelijk gemaakt dat op Nederlandse vennootschappen die een beursnotering hebben buiten de EER, zoals Yandex, wel degelijk actief toezicht wordt uitgeoefend. Dat mogelijk nog niet al deze vennootschappen bij AFM bekend zijn of dat aan Yandex geen heffing over 2011 is opgelegd, staat er niet aan in de weg dat AFM aan Yandex een heffing over 2012 mocht opleggen, en maakt die heffing nog niet willekeurig of strijdig met het gelijkheidsbeginsel. In hetgeen Yandex heeft aangevoerd, ziet het College dan ook geen grond voor de vergaande conclusie dat de Btfv en de Regeling 2012 onverbindend moeten worden geacht of in dit geval buiten toepassing moeten worden gelaten. Evenmin zijn de door Yandex ingeroepen omstandigheden van het geval zo uitzonderlijk dat zij ertoe zouden dwingen dat AFM de aan Yandex opgelegde heffing dient te matigen. Het College is dan ook met de rechtbank van oordeel dat AFM aan Yandex terecht de heffing wegens doorlopende toezichtkosten voor 2012 heeft opgelegd.

3.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak wordt bevestigd.

3.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. H.S.J. Albers en mr. J. Schukking, in tegenwoordigheid van mr. J.M.M. Bancken als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 augustus 2014.

w.g. W.E. Doolaard w.g. J.M.M. Bancken