ECLI:NL:CBB:2014:239

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

13/731 26 juni 2014

28200

Uitspraak op het hoger beroep van

Stichting Pensioenfonds Recreatie, te Utrecht, appellante (hierna ook: de stichting),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 augustus 2013 in het geding tussen

appellante

SRO Leusden B.V.,te Amersfoort (hierna: SRO).

Gemachtigde van appellante: mr. A.A. Jhoeri, werkzaam bij Syntrus Pensioen Advocaten.

Gemachtigden van SRO: mr. N.M. Opdam en mr. M.E. Schouten, advocaten te Amsterdam.

1.Het procesverloop in hoger beroep

Appellante heeft bij brief van 27 september 2013, eerder per faxbericht bij het College binnengekomen op 26 september 2013, hoger beroep ingesteld tegen bovengenoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 augustus 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:6327).

Bij brief van 7 oktober 2013 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 12 december 2013 heeft SRO een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Op 9 januari 2014 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellante en SRO hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

2.De grondslag van het geschil

2.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

2.2

SRO heeft op 1 januari 2010 de activiteiten en het personeel overgenomen van de stichting Zwembadstichting Octopus (hierna: Octopus), gevestigd te Leusden. Octopus beschikte op dat moment over een vrijstelling van de verplichte deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds van appellante op grond van artikel 2 van het Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000 (hierna: Vbb) wegens een bestaande pensioenvoorziening. SRO heeft appellante verzocht met ingang van 1 januari 2010 voor het overgenomen personeel vrijstelling van de verplichte deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds te verlenen. Appellante heeft dat verzoek opgevat als een verzoek om vrijstelling als bedoeld in artikel 6 van het Vbb, en heeft geweigerd deze vrijstelling te verlenen. Appellante heeft dit besluit in bezwaar gehandhaafd en het daartegen ingestelde beroep van SRO is door de rechtbank Rotterdam bij uitspraak van 14 februari 2013 (ECLI:NL:RBRO:2013:709) ongegrond verklaard.

SRO heeft appellante hangende die procedure op 2 februari 2012 verzocht om met terugwerkende kracht per 1 januari 2010 vrijstelling te verlenen van deelneming in haar bedrijfstakpensioenfonds in verband met fusie, zoals bedoeld in artikel 7b, tweede lid, aanhef en onder a, van het Vbb, en subsidiair om vrijstelling van verplichte aansluiting voor de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011. Bij besluit van 15 mei 2012 heeft appellante geweigerd deze vrijstelling te verlenen, welk besluit in de beslissing op bezwaar van 23 oktober 2012 is gehandhaafd. In deze beslissing, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft appellante zich op het standpunt gesteld dat tussen SRO en Octopus geen fusie als bedoeld in artikel 1, onder d, van het Vbb tot stand is gekomen omdat geen sprake is van samengaan van SRO en Octopus, noch van een activa- en passivatransactie tussen beide.

3.De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft het besluit van appellante van 23 oktober 2012 vernietigd en bepaald dat appellante een nieuwe beslissing op het bezwaar dient te nemen, waarbij zij ten gunste van SRO toepassing dient te geven aan artikel 7b, tweede lid, van het Vbb.

De rechtbank is van oordeel dat appellante het begrip fusie, bedoeld in artikel 7b, tweede lid, aanhef en onder a, van het Vbb, te eng heeft geïnterpreteerd. Omdat de werknemers van Octopus met ingang van 1 januari 2010 bij SRO in dienst zijn gekomen met overgang van alle daarbij behorende tussen Octopus en de betrokken werknemers geldende verplichtingen, waaronder de pensioenvoorziening, was hier sprake van een activa- en passivatransactie tussen Octopus en SRO. Dat de gemeente Leusden een overwegende invloed had in de stichting en uit dien hoofde als contractpartij van SRO optrad bij de overgang van de exploitatie van het zwembad, doet daaraan niet af. De rechtbank overweegt in dit verband dat het begrip “activa- en passivatransactie” niet nauw is omschreven en dus ruim kan worden geïnterpreteerd. Daartoe bestaat te meer aanleiding omdat volgens artikel 7e van het Vbb een verplichte vrijstelling ook in stand blijft in geval van een doorstart binnen één jaar na faillissement van de oude werkgever, indien ten minste 50% van de betrokken werknemers in dienst komt bij de nieuwe werkgever. De rechtbank is van oordeel dat niet valt in te zien waarom in een zodanig geval wél en in een geval als het onderhavige niet een continuering van de verplichte vrijstelling op haar plaats zou zijn.

4.De standpunten van partijen in hoger beroep

4.1

Appellante betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het fusiebegrip in
het kader van artikel 7b, tweede lid, aanhef en onder a, van het Vbb ruim geïnterpreteerd
kan worden. Volgens appellante gaat een ruime interpretatie in tegen de bedoeling van de wetgever. In het Vbb is bepaald dat in geval van fusie sprake is van het van rechtswege vervallen van de vrijstelling. Slechts indien aan specifieke voorwaarden is voldaan, waaronder de aanwezigheid van een fusie, wordt de vrijstelling gehandhaafd. Appellante is van oordeel dat het fusiebegrip juist strikt beoordeeld dient te worden.

Appellante voert tevens aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het geschil zich zou beperken tot de vraag of sprake is geweest van een activa- en passivatransactie in de zin van artikel 1, onder d, van het Vbb, en dat aan de andere voorwaarden van fusie is voldaan. Zij betwist dat sprake is geweest van een samensmelting van bedrijfsactiviteiten omdat SRO voor het verkrijgen van de exploitatie geen bedrijfsactiviteiten had en Octopus leeg achterbleef. Voorts betwist zij dat sprake is geweest van een activa- en passivatransactie tussen SRO en Octopus .

Appellante betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het bepaalde in artikel 7e van het Vbb aanleiding biedt om vrijstelling te verlenen op grond van artikel 7b van het Vbb. Appellante stelt onder verwijzing naar de nota van toelichting bij het Besluit van 22 juli 2004, houdende wijziging van het Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000 in verband met het opstellen van regels hoe na een fusie, splitsing of doorstart van een onderneming moet worden omgegaan met verleende vrijstellingen van de verplichte deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds, enkele andere wijzigingen alsmede tot wijziging van het Besluit gelijke behandeling bij pensioenen (Stb. 2004, 397; hierna: Besluit van 22 juli 2004) dat artikel 7e van het Vbb slechts ziet op de situatie van doorstart en niet op de situatie van fusie, en dat de rechtbank dit artikel daarom ten onrechte in haar oordeel heeft betrokken.

Appellante voert tenslotte aan dat de rechtbank heeft verzuimd een besluit te nemen op het verzoek van SRO om schadevergoeding wegens termijnoverschrijding door appellante.
Appellante meent dat dit verzoek moet worden afgewezen, omdat geen sprake is van een grove termijnoverschrijding bij het nemen van de beslissing op bezwaar noch dat sprake is van andere redenen voor toekenning van schadevergoeding.

4.2

SRO betwist het standpunt van appellante. Zij stelt dat uit het advies van de
Sociaal-Economische Raad - dat wordt aangehaald in de nota van toelichting bij het Besluit van 22 juli 2004 - blijkt dat het fusiebegrip in de Vbb ruim geïnterpreteerd dient te worden. Daarbij merkt SRO op dat de regeling met betrekking tot fusie, splitsing en doorstart in het Vbb alleen betrekking heeft op verplichte vrijstellingsgronden zoals genoemd in de artikelen 2 tot en met 5 van het Vbb, en een bedrijfstakpensioenfonds alleen discretionaire bevoegdheid heeft bij vrijwillig verleende vrijstellingen. SRO stelt dat een te enge interpretatie van het fusiebegrip appellante teveel vrijheid zou geven waar dit juist door de wetgever is uitgesloten bij verplicht te verlenen vrijstellingen. Ook de overgang van onderneming door fusie dient volgens SRO ruim geïnterpreteerd te worden. SRO voert aan dat daarvoor een overeenkomst is vereist die strekt tot overgang van onderneming(sactiviteiten). SRO stelt dat de exploitatieovereenkomst zoals die is gesloten tussen de gemeente Leusden en SRO een dergelijke overeenkomst is, en dat van enige eigendomsoverdracht geen sprake behoeft te zijn.

SRO stelt voorts dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat sprake is van een activa-passivatransactie en dat niet in geschil is dat aan de overige voorwaarden voor toepassing van artikel 7b, tweede lid, van het Vbb is voldaan. SRO stelt dat zij daadwerkelijk activa en passiva van Octopus heeft overgenomen en verwijst daarvoor naar de exploitatieovereenkomst die is overgelegd. Zij heeft Octopus daarvoor ook betaald.
SRO bestrijdt het standpunt van appellante dat een contractuele relatie een vereiste zou zijn voor het tot stand komen van een activa-passivatransactie. Het feit dat de gemeente Leusden een overwegende invloed had op Octopus en uit dien hoofde in plaats van Octopus zelf als contractspartij optrad, doet volgens haar niet af aan de totstandkoming van een activa-passivatransactie tussen SRO en Octopus.
SRO voert tevens aan dat het begrip samensmelten in de wetsgeschiedenis van de Pensioenwet en in de toelichting bij artikel 1, onder d, en 7 van het Vbb niet verder is uitgelegd en appellante daaraan niet zelfstandig invulling mag geven. SRO stelt dat door het samengaan van de ondernemingen de activiteiten van Octopus zijn opgegaan in die van SRO. Octopus was als gevolg van de overname echter niet leeg en heeft na de activa‑passivatransactie nog een jaar bestaan. SRO betoogt voorts dat in de nota van toelichting de fusie, splitsing en doorstart steeds gezamenlijk worden genoemd en de rechtbank daarom terecht de situatie van doorstart bij haar beoordeling heeft betrokken.

5.De beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.1

Het geschil tussen partijen betreft de vraag of appellante het verzoek van SRO om
vrijstelling van verplichte deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds op grond van het
bepaalde in artikel 7b van het Vbb, terecht heeft afgewezen.

5.2

In artikel 7b, eerste lid, van het Vbb is bepaald dat na een fusie tussen oude werkgevers op wie dezelfde verplichtstelling van toepassing is en waarbij niet aan alle oude werkgevers een verplichte vrijstelling is verleend, de vrijstellingen vervallen.
Artikel 7b, tweede lid, van het Vbb bepaalt dat in afwijking van het eerste lid op verzoek van de nieuwe werkgever van wie ten minste 50% van de werknemers voor de fusie in dienst was bij een of meer oude werkgevers aan wie een verplichte vrijstelling was verleend (a) de vrijstelling wordt uitgebreid tot alle huidige en toekomstige werknemers van de nieuwe werkgever, of (b) de vrijstelling wordt gehandhaafd voor de op het tijdstip van fusie in dienst zijnde werknemers van de oude werkgever of oude werkgevers met een vrijstelling.
In artikel 1, onder d, Vbb is het begrip fusie gedefinieerd als de fusie, bedoeld in Boek 2,
titel 7, afdeling 2 en 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) of het samengaan van twee of meer ondernemingen via een activa- en passivatransactie waardoor bedrijfsactiviteiten samensmelten zonder dat een of meer van de fuserende rechtspersonen ophoudt te bestaan.

5.3

De artikelen 1d en 7b zijn bij Besluit van 22 juli 2004 in het Vbb opgenomen. In de nota van toelichting bij het Besluit van 22 juli 2004 worden ten aanzien van het begrip “fusie” drie vormen van fusie onderscheiden: de aandelenfusie, de bedrijfsfusie en de juridische fusie.

Onder aandelenfusie wordt in de nota van toelichting verstaan het door middel van overname van aandelen verkrijgen van een meerderheid van stemrechten in een andere onderneming. Deze vorm van fusie heeft volgens de nota van toelichting alleen betrekking op de zeggenschap. De werkgever-werknemerverhouding wijzigt niet. Deze vorm van fusie heeft daarom geen consequenties ten aanzien van de vrijstelling van de bij de fusie betrokken ondernemingen en de onderhavige regeling heeft voor deze vorm van fusie daardoor geen betekenis.
Een bedrijfsfusie betreft volgens de nota van toelichting het samengaan van twee of meer ondernemingen via een activa/passivatransactie, waardoor bedrijfsactiviteiten samensmelten zonder dat een of meer van de fuserende rechtspersonen van rechtswege ophoudt te bestaan, zoals bij een juridische fusie.
Onder juridische fusie wordt in de nota van toelichting verstaan de fusie als bedoeld in artikel 2:309 van het BW, te weten een rechtshandeling van twee of meer rechtspersonen waarbij een van deze het vermogen van de ander onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe rechtspersoon die bij deze rechtshandeling door hen samen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt.

5.4

Het College stelt vast dat bij het overnemen van de exploitatie en het beheer van het zwembad door SRO geen sprake is geweest van het verkrijgen van vermogen onder algemene titel en evenmin van het oprichten van een nieuwe rechtspersoon die het vermogen van de beide (verdwijnende) rechtspersonen onder algemene titel heeft verkregen. Er is daarom geen fusie (“juridische fusie”) zoals bedoeld in artikel 2:309 van het BW tot stand gekomen.

Naar het oordeel van het College is evenmin sprake van het samengaan van twee ondernemingen via een activa- en passivatransactie waardoor bedrijfsactiviteiten samensmelten zonder dat een of meer van de fuserende rechtspersonen ophoudt te bestaan (“bedrijfsfusie”). Zoals ter zitting van het College nader is toegelicht heeft SRO activa en passiva van Octopus overgenomen, maar beide ondernemingen zijn niet samengegaan en bedrijfsactiviteiten zijn niet samengesmolten. Anders dan de rechtbank ziet het College, mede gelet op de nauwkeurige omschrijving van het begrip fusie in artikel 1, onder d, van het Vbb en de hiervoor genoemde nota van toelichting bij het Besluit van 22 juli 2004, geen grond om het begrip fusie in dit verband ruimer uit te leggen of om bij die uitleg ook te betrekken de situatie van een doorstart, zoals bedoeld in artikel 7e van het Vbb, waarvan in het onderhavige geval overigens geen sprake is. Het College wijst er daarnaast op dat het hier gaat om een vrijstelling waarmee een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van artikel 7b, eerste lid, van het Vbb dat na een fusie tussen oude werkgevers op wie dezelfde verplichtstelling van toepassing is en waarbij niet aan alle werkgevers een verplichte vrijstelling is verleend, de vrijstellingen vervallen. Ook die omstandigheid leidt ertoe dat een stringente uitleg van het fusiebegrip voor de hand ligt.

In de onderhavige situatie is dan ook geen sprake geweest van een fusie, zoals omschreven in artikel 1, onder d, van het Vbb. De omstandigheid dat mogelijk sprake is geweest van overgang van een onderneming zoals bedoeld in de artikelen 7:662 en verder BW maakt dit niet anders. Dit betekent dat er geen grondslag is voor het verlenen van een verplichte vrijstelling op grond van artikel 7b van het Vbb en dat appellante de vrijstelling terecht heeft geweigerd. De rechtbank heeft ten onrechte het besluit van appellante van 23 oktober 2012 vernietigd.

5.5

Het College ziet geen aanleiding om appellante te veroordelen tot schadevergoeding, zoals door SRO in de procedure in eerste aanleg is gevraagd. De beslistermijnen genoemd in artikel 1a van het Vbb zijn termijnen van orde; het niet inachtnemen daarvan leidt niet tot onrechtmatigheid van het genomen besluit.

Deze procedure heeft, gerekend vanaf de datum van indiening van de aanvraag (2 februari 2012) ruim drie jaar geduurd, waarmee de redelijke termijn zoals bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden niet is overschreden.

5.6

Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd.
Het College zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van SRO ongegrond verklaren.

5.7

Er bestaat geen aanleiding om SRO in de proceskosten te veroordelen, zoals appellante heeft gevraagd.

6.De beslissing

Het College:

vernietigt de aangevallen uitspraak;
doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, verklaart het beroep van SRO tegen het besluit van 23 oktober 2012 ongegrond.

Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.A.J. van Lierop en mr. H. Bolt, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Voskamp als griffier, en uitgesproken in het openbaar op
26 juni 2014

w.g. J.L.W. Aerts w.g. M.A. Voskamp