Uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 14/2
12500
uitspraak van de voorzieningenrechter van 4 februari 2014 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[naam], te [woonplaats], verzoeker(gemachtigde: J.E. Eshuis),
en
burgemeester en wethouders van [vestigingsplaats], verweerders
(gemachtigde: M.H.J. Hassink).
Procesverloop
Bij besluit van 29 november 2013 hebben verweerders de aan verzoeker verleende ontheffing voor het voeren van een avondwinkel aan [adres] te Enschede per direct ingetrokken.
Verzoeker heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 januari 2013.
Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.
Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.
Overwegingen
1.
Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed gelet op de betrokken belangen dat vereist. Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid de intrekking van de ontheffing is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.
2.
Verzoeker heeft een spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening: de intrekking van de ontheffing heeft tot gevolg dat zijn winkel met ingang van 29 november 2013 na 22.00 uur gesloten dient te zijn. Dit is echter niet voldoende voor het treffen van een voorlopige voorziening, omdat het spoedeisende belang van verzoeker moet worden afgewogen tegen het belang van verweerders bij handhaving van hun beslissing.
3.
Aan de ontheffing van verzoeker is het voorschrift verbonden dat in de winkel uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren mogen worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet.
Op 13 december 2012 heeft een controleur van de gemeente Enschede in de op dat moment voor het publiek geopende avondwinkel van verzoeker een voorraad sterke drank aangetroffen die kennelijk bestemd was voor de verkoop. Daarop hebben verweerders aan verzoeker het voornemen om de ontheffing in te trekken bekend gemaakt. Verweerders hebben toegelicht dat verzoeker de winkel vrij moet maken en houden van sterke drank en dat een nieuwe constatering van de aanwezigheid van sterke drank zonder verdere aankondiging leidt tot het intrekken van de ontheffing.
Bij een controle op 18 oktober 2013 is opnieuw sterke drank in de winkel van verzoeker aangetroffen en hebben verweerders zijn ontheffing ingetrokken.
4.1
Volgens verzoeker is de Drank- en Horecawet de wetgeving om op te treden tegen het verstrekken van sterke drank. Dat zou in het geval van verzoeker leiden tot het opleggen van een boete en niet tot een intrekking van de ontheffing. Verweerders gebruiken echter de op de Winkeltijdenwet gebaseerde Verordening om handhavend op te treden. Aangezien de Winkeltijdenwet echter alleen de openingstijden regelt en niet het verkoopassoritment, is sprake van détournement de pouvoir.
4.2
De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt. Artikel 2, eerste lid, onder c, van de Winkeltijdenwet bepaalt dat het verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur. Artikel 3, tweede lid, van de Winkeltijdenwet bepaalt dat de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid kan verlenen om in de gevallen, in de verordening aan te wijzen, en met inachtneming van de daarin gestelde regels op daartoe strekkend verzoek ontheffing van de in het eerste lid bedoelde verboden te verlenen. Het derde lid van artikel 3 van Pro de Winkeltijdenwet bepaalt onder meer dat aan de ontheffingen voorschriften kunnen worden verbonden.
Artikel 4, aanhef en onder d, van de Winkeltijdenverordening Enschede 2011 (Verordening) bepaalt dat een verleende ontheffing kan worden ingetrokken als de aan de ontheffing verbonden voorschriften en beperkingen niet zijn of worden nagekomen.
Artikel 7, derde lid, onder d, van de Verordening bepaalt voor zover van belang dat aan de ontheffing voor een avondwinkel het voorschrift wordt verbonden dat uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren dienen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet.
4.3
Uit deze wettelijke bepalingen leidt de voorzieningenrechter af dat de Winkeltijdenwet zich niet verzet tegen het in de ontheffing van verzoeker opgenomen voorschrift dat in zijn winkel uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren dienen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank. Verweerders hadden dus in beginsel de bevoegdheid om handhavend op te treden tegen overtreding van dit voorschrift.
4.4
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan de Drank- en Horecawet aan die bevoegdheid niet afdoen. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.
Blijkens de Memorie van Toelichting (kamerstukken 25 969) bij de Drank- en Horecawet (Stb. 2000, 184) is de centrale doelstelling van het in deze wet neergelegde alcoholmatigingsbeleid de preventie van gezondheidsrisico's en maatschappelijke problemen die voortvloeien uit het gebruik van alcohol. De wijziging van de Drank- en Horecawet is een van de beleidsinstrumenten in het kader van het alcoholmatigingsbeleid van de overheid. Door het stellen van enkele nieuwe normen en het aanscherpen van sommige bestaande regels wordt een bijdrage geleverd aan de preventie van individuele en maatschappelijke risico's van drinken. De maatregelen in het wetsvoorstel zijn zowel gericht op matiging van het alcoholgebruik in het algemeen als op het voorkomen van misbruik in specifieke risicosituaties en door bepaalde kwetsbare groepen, zoals bijvoorbeeld jongeren.
De doelstelling van de Winkeltijdenwet is volgens de Memorie van Toelichting (kamerstukken 24 226) echter om onder andere door deregulering van de Winkelsluitingswet 1976 te komen tot meer marktwerking en in het verlengde hiervan tot een sterkere marktsector, waarbij uitgangspunt is dat ondernemers individueel bepalen op welke tijden een winkel is geopend. Omdat hinder en overlast van winkelend publiek en bevoorrading van winkels de mogelijke gevolgen van de ruimere openstellingtijden zijn, beoogt de Winkeltijdenwet tevens de bescherming van de openbare orde en veiligheid voornamelijk in de nachtelijke uren te waarborgen.
Gelet op het verschil in doelstelling van de Drank- en Horecawet enerzijds en de Winkeltijdenwet anderzijds is de voorzieningenrechter voorlopig van oordeel dat zowel in de Drank- en Horecawet als in dan wel op basis van de Winkeltijdenwet mag worden bepaald dat het verkopen van sterke drank in winkels verboden is, en dat in beginsel met behulp van het in of op basis van elk van die wetten gegeven instrumentarium tegen overtreding van dat verbod kan worden opgetreden.
5.1
Verzoeker heeft verder aangevoerd dat de op 18 oktober 2013 aangetroffen flessen ook al op 13 december 2012 in de winkel stonden. Op die datum heeft verzoeker alle door verweerders controleur aangewezen producten direct verwijderd. Als hem toen gezegd was dat die flessen ook moesten worden verwijderd had hij dat direct gedaan. Door dat niet te zeggen hebben verweerders het vertrouwen gewekt dat de betreffende flessen drank ook na 13 december 2012 mochten worden verkocht.
5.2
Dit argument kan naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet slagen. Immers, in de brief van 28 januari 2013 hebben verweerders onomwonden meegedeeld dat verzoeker zijn winkel vrij moet maken en houden van sterk alcoholische drank en dat een nieuwe constatering van de aanwezigheid van sterke drank zonder verdere aankondiging leidt tot het intrekken van de aan hem verleende ontheffing. Onder die omstandigheden kan niet worden volgehouden dat verweerders bij verzoeker het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat hij de betreffende flessen sterke drank die op 18 oktober 2013 zijn aangetroffen voor de verkoop in de winkel aanwezig mocht hebben.
Verzoeker heeft tweemaal het aan de ontheffing verbonden voorschrift dat hij in de winkel geen sterke drank mocht verkopen overtreden. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bestond daarom voor het intrekken van de ontheffing een voldoende grondslag.
Verzoeker heeft tweemaal het aan de ontheffing verbonden voorschrift dat hij in de winkel geen sterke drank mocht verkopen overtreden. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bestond daarom voor het intrekken van de ontheffing een voldoende grondslag.
6.
Al het vorenstaande in aanmerking nemend acht de voorzieningenrechter het spoedeisend belang van verzoeker tegenover het belang van verweerders bij handhaving van hun beslissing onvoldoende zwaarwegend om een voorlopige voorziening te treffen als gevraagd, zodat het verzoek moet worden afgewezen. Bij de beslissing op het bezwaarschrift van verzoeker zullen alle feiten en omstandigheden opnieuw kunnen worden gewogen. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat verweerders de afdoening van dit bezwaarschrift gezien het belang van verzoeker zoveel mogelijk zullen bespoedigen.
7.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.F.B. van Zutphen, in aanwezigheid van
mr. E. van Kerkhoven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
4 februari 2014.
mr. E. van Kerkhoven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
4 februari 2014.
w.g. R.F.B. van Zutphen w.g. E. van Kerkhoven
Afschrift verzonden aan partijen op: