Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 12/629 23 april 2013
25200 Wet toezicht accountantsorganisaties
Uitspraak op het hoger beroep van:
A B.V. te B, (hierna: A),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 16 mei 2012 met kenmerk AWB 11/2798 BC T2, in het geding tussen A
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (hierna: AFM).
Gemachtigden van AFM: mr. A.C. Palmboom en mr. C.M. Bergman, advocaten te Den Haag.
1. Het procesverloop in hoger beroep
A heeft bij brief van 28 juni 2012 hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 23 mei 2012 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank.
Bij brief van 27 augustus 2012 heeft A de gronden van het hoger beroep ingediend.
Bij brief van 25 september 2012 heeft AFM een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
Op 6 november 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Voor A is verschenen C RA. AFM is verschenen bij haar gemachtigden.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
2.2 Ingevolge artikel 3 van Pro de Regeling toezichtkosten Wet toezicht accountantsorganisaties (hierna: de Regeling) brengt AFM jaarlijks een bedrag in rekening ter vergoeding van de kosten ter uitvoering van aan haar opgedragen taken of toegekende bevoegdheden, voor zover deze kosten niet reeds op grond van artikel 2 van Pro de Wet toezicht accountantsorganisaties (hierna: Wta) in rekening worden gebracht.
Ingevolge artikel 7 van Pro de Regeling wordt jaarlijks bij ministeriële regeling op voorstel van AFM per categorie een tarief vastgesteld.
2.3 Op 29 september 2008 is aan A een vergunning verleend voor het verrichten van wettelijke controles als bedoeld in artikel 1, eerste lid onder p Wta. AFM heeft A bij besluit van 18 juni 2010 een bedrag van € 5.217,67 in rekening gebracht over de eerste elf maanden van 2009; de periode in 2009 dat A deze vergunning bezat.
Bij besluit van 27 mei 2011 heeft AFM het bezwaar van A tegen het besluit van 18 juni 2010 ongegrond verklaard.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van A ongegrond verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank als volgt overwogen.
De verschuldigdheid van toezichtkosten is verbonden aan de vergunning en niet aan de (huidige) vergunningactiviteiten. De omzet van het voorgaande jaar is bepalend voor de vraag of en zo ja, welke heffing verschuldigd is bovenop het basisbedrag.
Onder verwijzing naar eerdere uitspraken heeft de rechtbank geoordeeld dat de door de minister vastgestelde heffing op grond van de Wta, mede gelet op de tariefdifferentiatie naar categorieën accountantsorganisaties, niet onredelijk hoog is en dat de regelingen verbindend zijn.
A heeft op 19 oktober 2006 een aanvraag om vergunning op grond van de Wta ingediend. Bij besluit van 29 september 2008 is aan A deze vergunning verleend. Eerst bij brief van 17 december 2009 heeft A AFM verzocht tot intrekking van de vergunning over te gaan, waaraan AFM gevolg heeft gegeven. De rechtbank heeft vastgesteld vast dat tegen dit intrekkingsbesluit door A geen rechtsmiddelen zijn aangewend.
Ten overvloede heeft de rechtbank opgemerkt dat intrekking van de vergunning met terugwerkende kracht niet mogelijk is en dat het betoog dat AFM eerder tot intrekking van de vergunning had moeten overgaan, iedere grondslag ontbeert.
4. Het standpunt van A in hoger beroep
A verwijst in haar hoger beroepschrift allereerst naar hetgeen zij in het bezwaarschrift en beroepschrift heeft aangevoerd. Zij is van mening dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan haar stelling dat zij met ingang van 1 januari 2009 niet meer onder de definitie van “accountantsorganisatie” viel nu er geen activiteiten meer verricht werden. De vennootschap bestond nog wel maar was volkomen leeg. Daarmee had de aan A verstrekte vergunning geen betekenis meer en was dus vervallen.
A heeft AFM bij brief van 23 december 2008 op de hoogte gesteld dat zij met ingang van 1 januari 2009 op zou gaan in het accountants- en advieskantoor D. AFM had hieruit kunnen en moeten concluderen dat de accountantsorganisatie van A ophield te bestaan en met ingang van 1 januari 2009 de vergunning moeten intrekken.
De rechtbank heeft naar het oordeel van A ten onrechte overwogen dat haar betoog iedere grondslag mist. Dat A op 17 augustus 2009 de opgave heffingsmaatstaf ten behoeve van het jaar 2009 heeft ingevuld betekent niet dat A had moeten begrijpen dat zij over 2009 als vergunninghouder met een heffing zou worden geconfronteerd.
De overweging van de rechtbank dat intrekking met terugwerkende kracht niet mogelijk is doet niet ter zake nu de vergunning van A ex artikel 9 Wta Pro is vervallen per 1 januari 2009.
Ter zitting heeft A daaraan toegevoegd dat zelfs als de vergunning niet zou zijn vervallen de heffing onterecht is opgelegd nu A sinds 1 januari 2009 niet meer onder één van de categorieën genoemd in artikel 9 Regeling Pro Wta valt.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Dit geschil heeft vetrekking op de door AFM voor het jaar 2009 opgelegde heffing voor doorlopend toezicht.
A heeft bij besluit van 29 september 2008 een vergunning verkregen. A heeft bij brief van 17 december 2009 AFM verzocht tot intrekking van de verleende vergunning over te gaan. Blijkens de verklaring van AFM heeft zij bij besluit van 2 februari 2010 de vergunning met terugwerkende kracht tot 17 december 2009 ingetrokken. Tegen dit besluit heeft A geen rechtsmiddelen aangewend.
5.2 A wijst in hoger beroep op artikel 9 Wta Pro. Daarin is bepaald dat de vergunning vervalt indien de accountantsorganisatie, waaraan de vergunning verleend is, ophoudt te bestaan. In artikel 1, eerste lid onder b, Wta is een accountantsorganisatie gedefinieerd als een onderneming of instelling die bedrijfsmatig wettelijke controles verricht, dan wel een combinatie van zulke organisaties. Naar de mening van A was er na 1 januari 2009 geen sprake meer van een onderneming die controles verrichtte; controles werden alleen nog door D verricht. Derhalve verviel de vergunning op dat moment, of had AFM met ingang van die datum de vergunning moeten intrekken. Dat de vennootschap van A nog bleef bestaan, maakt dat niet anders; die was vanaf 1 januari 2009 geen accountantsorganisatie meer.
Naar het oordeel van het College kan een accountantsorganisatie, waaraan een vergunning verleend is, slechts geacht worden opgehouden te zijn om te bestaan, op het moment dat zij feitelijk en rechtens niet meer bestaat. Het College verwijst naar de memorie van toelichting (Kamerstuk 2003-2004, 29658, nr. 3) waarin voor (het huidige) artikel 9 is Pro opgenomen dat een vergunning moet vervallen, omdat zij niet voor overdracht vatbaar is. Verklaard wordt dat de vergunning “wordt verleend aan een in het maatschappelijk verkeer als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband of aan een eenmanszaak. Indien het organisatorische verband ophoudt te bestaan, bijvoorbeeld door juridische fusie of splitsing, vervalt de vergunning van rechtswege. Dit is eveneens zo indien de externe accountant die de eenmanszaak drijft, komt te overlijden."
5.3 Als geen grond voor het vervallen van de vergunning aanwezig is, kan de vergunning slechts door intrekking daarvan tot een einde komen. Zolang de vergunning nog bestaat, rusten de uit de Wta voortvloeiende verplichtingen op de houdster daarvan. Vaststaat dat in dit geval de vennootschap, waaraan de vergunning verleend is, niet is opgehouden te bestaan en dat de vergunning voor 17 december 2009 niet is ingetrokken. Derhalve rustten tot dat moment de verplichtingen, die voor een accountantsorganisatie gelden, op de vergunninghoudende vennootschap.
5.4 A heeft gesteld, dat AFM de vergunning met ingang van 1 januari 2009 had moeten intrekken naar aanleiding van haar schrijven van 23 december
De inhoud van de brief van 23 december 2008 leidt echter – anders dan A betoogt – niet zonneklaar tot de conclusie dat de vennootschap zou ophouden te bestaan en dat de accountantsorganisatie rechtens en feitelijk volledig op zou gaan in het accountants- en advieskantoor D. Gelet daarop stond niet vast dat na 1 januari 2009 van de vergunning geen gebruik meer zou worden gemaakt en dat de brief opgevat diende te worden als een verzoek tot intrekking.
5.5 De stelling van A dat de vennootschap weliswaar nog bestond maar dat de heffing ten onrechte is opgelegd nu er geen vergunningplichtige activiteiten meer plaatsvonden, volgt het College evenmin.
Door AFM is ter zitting nader uiteengezet dat de heffing in rekening wordt gebracht aan de vergunninghouders en dat daarbij wordt aangesloten bij de status van de accountantsorganisatie als vergunninghouder en niet bij de feitelijke werkzaamheden die door de accountantsorganisatie worden verricht in het betreffende jaar. Als in 2009 door A geen activiteiten zijn verricht doet dat niet af aan de rechtmatigheid van de aan haar opgelegde heffing. De heffing is immers gebaseerd op de omzet over het voorafgaande jaar, in dit geval het jaar 2008.
5.6 Het College stelt derhalve vast dat A in de periode van 1 januari 2009 tot
17 december 2009 in bezit is geweest van de door appellant gevraagde vergunning en dat AFM op grond van artikel 41 Wta Pro gehouden was A voor dat deel van het jaar 2009 een heffing op te leggen voor doorlopend toezicht.
5.7 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
5.8 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. E.R. Eggeraat en mr. P.M. van der Zanden in tegenwoordigheid van mr. L.C. Bannink als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 april 2013.
w.g. W.E. Doolaard w.g. L.C. Bannink