Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
(voorzieningenrechter)
zaaknummer: 13/570 en 13/571
14910
14910
Uitspraak in de zaak van
Syntus B.V., gevestigd te Deventer (hierna: Syntus),
(gemachtigden: mr. A.E. Broesterhuizen en mr. G.J. van de Wetering),
tegen
1.het College van Gedeputeerde Staten van Overijssel,
en
2.het College van Gedeputeerde Staten van Flevoland, verweerders,
(gemachtigden: mr. G. Verberne en mr. P.W. Juttmann).
Aan het geding neemt tevens als partij deel:
OV Regio IJsselmond N.V., gevestigd te Nijmegen (hierna: IJsselmond N.V.),
(gemachtigden: mr. J.F. van Nouhuys en mr. drs. M.C. de Smidt).
Procesverloop
Bij besluit van 2 juli 2013 hebben verweerders gezamenlijk aan Syntus meegedeeld dat de Concessie voor het openbaar vervoer in het concessiegebied IJsselmond 2014-2023 (Concessie 2014-2023) niet aan haar wordt verleend en dat besloten is haar inschrijving ter zijde te leggen (afwijzingsbeschikking).
Tegen dit besluit heeft Syntus op 9 augustus 2013 bij zowel verweerder sub 1 als bij verweerder sub 2 bezwaar gemaakt en tevens heeft zij, bij twee separate verzoekschriften, de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij brief van 12 september 2013 hebben verweerders op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Ten aanzien van gedeelten van productie 4 en de producties 3 en 5 hebben verweerders verzocht toepassing te geven aan artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en te bepalen dat uitsluitend de voorzieningenrechter van (gedeelten van) die stukken kennis zal mogen nemen.
Bij beslissing van 25 september 2013 heeft de voorzieningenrechter beslist dat beperking van de kennisneming van (doorgehaalde) (delen van) producties 3, 4 en 5 gerechtvaardigd is te achten. Ten aanzien van bepaalde doorgehaalde delen van productie 4 heeft de voorzieningenrechter beslist dat de beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is te achten en verweerders verzocht die productie, met inachtneming van de beslissing, binnen twee weken opnieuw in te zenden, alsook deze aan de andere partijen toe te sturen. Hieraan hebben verweerders op 3 oktober 2013 voldaan.
Bij brief van 26 september 2013 heeft IJsselmond N.V. de in artikel 8:29, vijfde lid, Abw bedoelde toestemming verleend. Syntus heeft dit gedaan bij brief van 1 oktober 2013, waarbij zij tevens haar verzoeken om voorlopige voorziening heeft verduidelijkt en nader heeft toegelicht.
Bij brief van 3 oktober 2013 heeft Syntus een nader stuk ingediend, te weten een rapport van 3 oktober 2013, getiteld “Second opinion interpretatie en toepassing dienstregelinguren voor wat betreft concessie IJsselmond 2014-2023”, in haar opdracht opgesteld door Vitence Mobiliteit B.V. (Vitence) te Tilburg.
De verzoeken om voorlopige voorziening zijn behandeld ter zitting op 7 oktober 2013.
Syntus en verweerders werden door hun gemachtigden vertegenwoordigd. Van de zijde van verweerders zijn voorts verschenen mr. A. Plas en mr. P. Verheijdt (beiden werkzaam bij de provincie Overijssel) en mr. A. Wolf (werkzaam bij de provincie Flevoland). IJsselmond N.V. werd vertegenwoordigd door mr. drs. De Smidt, voornoemd. Van de zijde van IJsselmond N.V. is voorts verschenen J.M. van Hout, directeur van IJsselmond N.V.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 4 van de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak in verbinding met artikel 8:81 Awb kan, indien tegen een besluit op grond van de Wet personenvervoer 2000 bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.
2. Bij de afwijzingbeschikking hebben verweerders aan Syntus meegedeeld dat de Concessie 2014-2023 niet aan haar, maar aan IJsselmond N.V. wordt verleend. Verweerders hebben de inschrijving van Syntus terzijde gelegd, omdat - samengevat - zij in haar inschrijving een onjuiste opgave van het aantal dienstregelinguren (DRU’s) heeft gedaan. Dientengevolge is de inschrijving van Syntus niet opgenomen in de rangschikking, op basis waarvan de economisch meest voordelige inschrijving is bepaald. De economisch meest voordelige inschrijving is gedaan door OV Regio IJsselmond N.V.
In de bijlage bij de afwijzingsbeschikking hebben verweerders de redenen voor het terzijde leggen van de inschrijving van Syntus nader toegelicht. Verweerders stellen dat Syntus bij de opgave van het aantal DRU’s in Bijlagen B.1.14 en B.1.15 de stilstand op tussenhalten (tot en met 2 minuten) niet heeft meegerekend. Dit is echter niet in overeenstemming met de definitie van het begrip DRU’s in de begrippenlijst (E) van het Bestek Concessie IJsselmond 2014-2023 (Bestek), luidende: “Som van de rijtijden van dienstregelingritten, inclusief stilstanden op tussenhalten tot en met 2 minuten”. De door Syntus toegepaste, niet-bestekconforme berekeningswijze heeft er volgens verweerders toe geleid dat het door Syntus opgegeven aantal DRU’s lager is dan het aantal DRU’s dat voortvloeit uit de dienstregeling (bij een berekening conform het Bestek). Gelet hierop (en mede gelet op het bepaalde in de paragrafen B.3.1 en B.4.15 van het Bestek) hebben verweerders de inschrijving van Syntus terzijde gelegd.
Verweerders stellen dat de onjuiste opgave door Syntus van het aantal DRU’s bovendien gevolgen heeft voor haar DRU-prijs. Op grond van paragraaf B.9, onder Gu1, van het Bestek dient de DRU-prijs van het aanbod (gevraagde exploitatiebijdrage gedeeld door het aantal aangeboden DRU’s) ten minste € 110 exclusief BTW te bedragen. De door Syntus in Bijlage B.1.14 gevraagde exploitatiebijdrage en het opgegeven totaal aantal DRU’s komt neer op een DRU-prijs van € 110. Die DRU-prijs is echter gebaseerd op de onjuiste (te lage) opgave van het aantal DRU’s. Uit de dienstregeling van Syntus volgt dat het aantal DRU’s in werkelijkheid hoger is dan zij in B.1.14 heeft opgegeven. Dit betekent, aldus verweerders, dat de daadwerkelijke DRU-prijs van Syntus lager is dan de door haar opgegeven prijs van € 110, aangezien zij meer DRU’s rijdt voor dezelfde prijs. Daar de werkelijke DRU-prijs van Syntus lager ligt dan het in het bestek opgenomen minimum van € 110, voldoet Syntus (ook) niet aan de in paragraaf B.9, onder Gu1, van het Bestek gestelde eis.
Verweerders stellen dat de onjuiste opgave door Syntus van het aantal DRU’s bovendien gevolgen heeft voor haar DRU-prijs. Op grond van paragraaf B.9, onder Gu1, van het Bestek dient de DRU-prijs van het aanbod (gevraagde exploitatiebijdrage gedeeld door het aantal aangeboden DRU’s) ten minste € 110 exclusief BTW te bedragen. De door Syntus in Bijlage B.1.14 gevraagde exploitatiebijdrage en het opgegeven totaal aantal DRU’s komt neer op een DRU-prijs van € 110. Die DRU-prijs is echter gebaseerd op de onjuiste (te lage) opgave van het aantal DRU’s. Uit de dienstregeling van Syntus volgt dat het aantal DRU’s in werkelijkheid hoger is dan zij in B.1.14 heeft opgegeven. Dit betekent, aldus verweerders, dat de daadwerkelijke DRU-prijs van Syntus lager is dan de door haar opgegeven prijs van € 110, aangezien zij meer DRU’s rijdt voor dezelfde prijs. Daar de werkelijke DRU-prijs van Syntus lager ligt dan het in het bestek opgenomen minimum van € 110, voldoet Syntus (ook) niet aan de in paragraaf B.9, onder Gu1, van het Bestek gestelde eis.
Verweerders stellen voorts dat als zij Syntus niet van deelname aan de aanbesteding uitsluiten, zij in feite zouden toestaan dat Syntus met een lagere gevraagde exploitatiebijdrage inschrijft en daardoor een grotere kans heeft op gunning van de concessie. Daarmee zouden verweerders andere inschrijvers tekort doen. Verweerders zijn van mening dat het hun op grond van het aanbestedingsrechtelijke beginsel van gelijke behandeling niet vrij staat om Syntus in staat te stellen haar inschrijving te wijzigen. Om die inschrijving besteksconform te maken zou ofwel de opgave van de exploitatiebijdrage en het aantal DRU’s in de Bijlagen B.1.14 en B.1.15 ofwel de in het vervoerplan opgenomen dienstregeling moeten worden aangepast. Beide vormen volgens verweerders essentiële onderdelen van de aanbieding die na het moment van aanbieding niet mogen worden gewijzigd.
3. Syntus kan zich niet met de afwijzingsbeschikking verenigen, omdat de gunningssystematiek, meer bepaald de wijze waarop aan de inschrijvers is geïnstrueerd hoe het aantal DRU’s te berekenen, achteraf bezien, onduidelijk en daarmee onvoldoende transparant is geweest. Naar de mening van Syntus is daarmee de aanbestedingsprocedure als zodanig onrechtmatig en staat het verweerders niet vrij de Concessie 2014-2023 aan IJsselmond N.V. te gunnen. Volgens Syntus zullen verweerders die concessie opnieuw moeten aanbesteden. Syntus verzoekt de voorzieningenrechter - primair - de besluiten van verweerders van 2 juli 2013 met onmiddellijke ingang te schorsen. Ter motivering van het spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening stelt Syntus dat zonder schorsing bedoelde concessie mogelijkerwijs op onrechtmatige gronden definitief - de gunning treedt op 8 december 2013 in werking - aan IJsselmond N.V. zou kunnen worden gegund. Die mogelijk onomkeerbare gevolgen wil Syntus voorkomen.
4. De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
Van het begrip DRU’s is in deel E van het Bestek de volgende definitie gegeven: “Som van de rijtijden van dienstregelingritten, inclusief stilstanden op tussenhalten tot en met 2 minuten”. Een dienstregeling is volgens het Bestek een “Voor een ieder kenbaar schema van reismogelijkheden waarin zijn aangeduid de halteplaatsen waartussen en de tijdstippen waarop Openbaar Vervoer wordt verricht, zo nodig onder de vermelding of de halteplaatsen of tijdstippen door de reiziger kunnen worden beïnvloed”.
Het betoog van Syntus komt er op neer dat zij bij het bepalen van het aantal DRU’s terecht de, wat zij noemt, halteringen niet heeft meegeteld, ten eerste omdat een haltering geen stilstand is die bij de rijtijd is inbegrepen en ten tweede omdat halteringen gezien kunnen worden als stilstand tussen twee dienstregelingritten. Onder haltering verstaat Syntus wachttijd die in de dienstregeling is opgenomen om bijvoorbeeld aansluitingen te garanderen. Wachttijd bij een halte door het niet gebruikmaken van de in de dienstregeling verwerkte marge om mogelijke vertragingen op te vangen, maakt volgens Syntus deel uit van de in de dienstregeling opgenomen rijtijd en is niet als haltering te beschouwen.
De voorzieningenrechter ziet voorshands geen grond voor het oordeel dat Syntus de definitie van DRU’s in de door haar bedoelde zin heeft mogen uitleggen. Duidelijk is dat die definitie de inschrijver ertoe verplicht het totaal aantal uren van de dienstregeling te berekenen door van dienstregelingritten de rijtijden bij elkaar op te tellen. Uit de toevoeging “inclusief …” blijkt voorts duidelijk dat bij de optelsom van de rijtijden ook de in de dienstregeling opgenomen stilstanden bij tussenhalten moeten worden meegenomen en dat alleen het deel van een stilstand dat langer duurt dan twee minuten niet wordt meegerekend. Voor de stelling van Syntus dat het begrip ‘stilstanden’ niet slaat op de door haar bedoelde halteringen biedt de definitie noch het Bestek aanknopingspunten. Dit begrip is in algemene termen geformuleerd en de strekking ervan is in het Bestek niet nader beschreven. Onder deze omstandigheden ligt het zonder meer voor de hand om stilstanden op tussenhalten in algemene zin op te vatten als iedere in de dienstregeling voorziene stilstand.
De stelling van Syntus - onder verwijzing naar het rapport van Vitence - dat bedoelde toevoeging alleen betrekking heeft op stilstanden die ter opvang van mogelijke vertragingen zijn ingecalculeerd, is niet steekhoudend. Het gaat bij de hiervoor bedoelde optelsom immers om de rijtijden van dienstregelingritten. De buffers die bij het opstellen van de dienstregeling worden aangehouden om volgens schema te kunnen rijden, worden in de dienstregeling niet aan de reiziger kenbaar gemaakt. De voorzieningenrechter is met verweerders van oordeel dat het begrip ‘stilstanden’ alleen kan zien op de in de dienstregeling opgenomen stilstanden en niet op feitelijke, vooraf niet kenbare, stilstanden bij de uitvoering van de concessie.
De door Syntus voorgestane uitleg van het begrip ‘dienstregelingrit’ kan de voorzieningenrechter evenmin volgen. Niet valt in te zien dat onder dit begrip iets anders moet worden verstaan dan de rit die volgens de dienstregeling wordt afgelegd van het beginpunt van de route naar het eindpunt. De redenering van Syntus dat als de dienstregeling op een route voorziet in een wachttijd op een tussenhalte - ter zitting heeft Syntus het voorbeeld gegeven van Dronten, waar de dienstregeling van lijn 22 (een rondrit van en naar het station) bij halte Centrum aankomsttijd 07:02 en vertrektijd 7:03 vermeldt - er sprake is van twee aparte dienstregelingritten, is gekunsteld en overtuigt niet.
De voorzieningenrechter merkt nog op dat Syntus voorafgaand aan de inschrijving vragen had kunnen stellen over genoemde onderdelen van het Bestek. Dat Syntus dat heeft nagelaten dient voor haar rekening te blijven.
Het vorenoverwogene leidt de voorzieningenrechter tot het voorlopige oordeel dat verweerders de inschrijving van Syntus terecht terzijde hebben gelegd. Bij de berekening van het aantal DRU’s heeft Syntus niet conform de daartoe in het Bestek voorgeschreven methode gehandeld, waardoor zij een te laag, niet met de dienstregeling strokend aantal DRU’s heeft opgegeven. Dat verweerders hebben geconcludeerd dat dit fatale gevolgen moet hebben voor de inschrijving van Syntus acht de voorzieningenrechter, gezien ook het effect van die onjuiste opgave op de DRU-prijs, terecht.
De slotsom is dat de afwijzingsbeschikking naar verwachting in rechte stand zal houden. Voor het treffen van een voorlopige voorziening bestaat geen aanleiding. De verzoeken van Syntus zal de voorzieningenrechter afwijzen.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat evenmin aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 oktober 2013.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. C.G.M. van Ede