Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 10/935 28 juni 2013
22310
Uitspraak op het hoger beroep van:
de
Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam, hierna: AFM,
Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam, hierna: AFM,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 22 juli 2010 in het geding tussen
AFM
en
[A], te [B], hierna: [A].
Gemachtigden van AFM: mr. H.J. Sachse en mr. J.S. Roepnarain, advocaten te Amsterdam.
Gemachtigden van [A]: mr. H.J. de Kluiver en mr. J.L. van der Schrieck, advocaten
te Amsterdam.
te Amsterdam.
1.Het procesverloop in hoger beroep
AFM heeft bij brief van 2 september 2010, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 22 juli 2010 met kenmerk AWB 09/497 (hierna: aangevallen uitspraak).
Bij brief van 3 november 2010 heeft AFM de gronden van het hoger beroep aangevuld. Bij brief van 8 februari 2011 heeft [A] gereageerd op het hoger beroepschrift.
Op 27 november 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Partijen zijn verschenen bij hun gemachtigden. Het onderzoek ter zitting is geschorst om AFM in de gelegenheid te stellen nader in te gaan op stellingen van [A] met betrekking tot het herroepen door AFM van een boete in een mogelijk vergelijkbare zaak. AFM heeft dit gedaan bij brief van 4 december 2012. Bij brief van 14 december 2012 heeft [A] hierop gereageerd. Een nadere zitting is, met toepassing van het bepaalde in artikel 8:64, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), achterwege gebleven.
2.De grondslag van het geschil
2.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van deze procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
2.2
Bij besluit van 8 juli 2008heeft AFM [A] een boete opgelegd van € 24.000,- wegens overtreding van artikel 9b, eerste lid, in samenhang met artikel 9b, tweede lid, aanhef en onder c, van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte). Volgens AFM heeft [A] nagelaten onverwijld een openbare mededeling te doen op het moment dat de koersvorming van [C] (hierna: [C]) erop kon wijzen dat het voeren van besprekingen over een openbaar bod bekend was bij derden die van deze wetenschap gebruik konden maken.
2.3
[A] heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 8 juli 2008. Bij beslissing op bezwaar van 29 december 2008, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM het bezwaar ongegrond verklaard.
3.De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van [A] gegrond verklaard, de beslissing op bezwaar van 29 december 2008 vernietigd en het boetebesluit van 8 juli 2008 herroepen. Daartoe heeft de rechtbank onder 2.6 tot en met 2.8 van haar uitspraak – samengevat – het volgende overwogen.
Vanaf 5 juli 2007 is sprake geweest van het voorbereiden van een openbaar bod door [A] als bedoeld in artikel 9b, eerste lid, Bte. De verdere loop van de onderhandelingen tot het persbericht van 9 juli 2007 doet hier niet aan af. [A] heeft juist vanaf 5 juli 2007 tot aan de overeenstemming met [C] aangestuurd op de totstandkoming van een openbaar bod. De mogelijkheid dat het uiteindelijk niet tot een openbaar bod zou komen vormt hier niet de maatstaf. Daarmee is echter nog niet gegeven dat op [A] – die niet was genoteerd aan een Nederlandse beurs – de verplichting rustte om een openbare mededeling te doen. Gelet op artikel 9b, eerste en tweede lid, aanhef en onder c, Bte bestaat voor zowel de bieder als de doelvennootschap de verplichting om mededeling te doen van de in artikel 9b, eerste lid, Bte bedoelde omstandigheid, ieder voor zover het hem of haar aangaat. De koersvorming van het aandeel [C] is in dit verband een omstandigheid die [C] aanging en niet (ook) [A]. Op [A] rustte dan ook niet een verplichting om uit hoofde van artikel 9b, eerste lid, Bte een mededeling te doen zodra de koers van het aandeel [C] omhoogschoot in de ochtend van 9 juli 2007. Gelet hierop heeft AFM ten onrechte aangenomen dat [A] artikel 9b, eerste lid, in verbinding met het tweede lid, aanhef en onder c, Bte heeft overtreden.
4.De standpunten van partijen in hoger beroep
4.1
Het – samengevatte – standpunt van AFM.
De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat [A] op grond van artikel 9b, eerste lid, Bte geen verplichting had een openbare mededeling te doen toen de koers van het aandeel [C] op 9 juli 2007 omhoogschoot. Nu [A] geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank, waarin is geoordeeld dat op 9 juli 2007 door [A] een openbaar bod werd voorbereid op [C], staat dit volgens AFM thans vast.
Voorts deed zich een omstandigheid voor die ter bevordering van een gerechtvaardigde koersvorming van door de bieder of de doelvennootschap uitgegeven effecten een openbare mededeling noodzakelijk maakte. De koers van het aandeel [C] opende op 9 juli 2007 2,88% hoger, zonder dat daar een voor beleggers kenbare aanleiding voor leek te zijn. Een half uur na opening van de beurs was de koers met 5,73% gestegen. Om 10.00 uur was er reeds sprake van een stijging van 8,49%. Om 12.14 uur – het moment dat de handel in het aandeel [C] stilgelegd werd – was de koers met 11,39% gestegen, nog altijd zonder dat daar een logische verklaring voor leek te zijn op grond van informatie die op dat moment openbaar was. Bovendien waren er op 9 juli 2007 in het eerste half uur uitzonderlijk veel aandelen [C] verhandeld, namelijk 2,5 miljoen. Op de handelsdag daarvoor waren er in totaal 2,3 miljoen aandelen [C] verhandeld. Het totaal aantal aandelen [C] dat op 9 juli 2007 – tot het moment van stillegging van de handel – was verhandeld, was ruim 8,9 miljoen. De AEX kende die dag een stijging van slechts 0,4%, zodat de koersstijging van het aandeel [C] niet kon worden toegeschreven aan een zeer positieve stemming op de beurs. Er was op grond van de openbare informatie voor beleggers geen aanwijsbare oorzaak voor de opmerkelijke koersstijging en handelsvolume van het aandeel [C] in de ochtend van 9 juli 2007. Dit kan wel worden verklaard door het feit dat vergevorderde overnamebesprekingen werden gevoerd, waarvan andere personen dan insiders klaarblijkelijk op de hoogte waren geraakt. Er is dan ook sprake van een omstandigheid als bedoeld in artikel 9b, tweede lid, aanhef en onder c, Bte. AFM verwijst daartoe ook naar de uitspraak van de rechtbank van 22 juli 2010 (www.rechtspraak.nl, LJN: BN2146) in de (boete)zaak tegen [C]. Dat sprake is van een dergelijke omstandigheid staat ook rechtens vast, nu [A] geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank.
De rechtbank hanteert met betrekking tot artikel 9b, eerste lid, Bte geen juist toetsingkader. De koersvorming op zichzelf is geen omstandigheid als bedoeld in deze bepaling, maar een koersvorming welke erop kan wijzen dat informatie over overnamebesprekingen uitgelekt is. Koersvorming is een ontwikkeling die er op wijst dat het feit dat overnamebesprekingen werden gevoerd, bekend was geworden bij anderen dan de insiders. De omstandigheid als bedoeld in artikel 9b, eerste lid, Bte betreft het feit dat koersgevoelige informatie (er vonden overnamebesprekingen plaats) was uitgelekt. Dat deze koersgevoelige informatie was uitgelekt, blijkt uit de ongebruikelijke koersvorming van het aandeel [C] in de ochtend van 9 juli 2007. De rechtbank had moeten oordelen of het feit dat koersgevoelige informatie was uitgelekt met betrekking tot de overnamebesprekingen een omstandigheid was die (ook) [A] aanging. Dat is het geval. Het ging om overnamebesprekingen met betrekking tot een overname door [A]. Deze overnamebesprekingen en het uitlekken van koersgevoelige informatie daarover zijn omstandigheden die zowel [C] als [A] aangaan. Dit blijkt ook uit het doel en de strekking van artikel 9b, eerste lid, Bte. Uit de toelichting volgt dat de wetgever niet alleen de doelvennootschap, maar tevens de bieder heeft willen verplichten om informatie openbaar te maken wanneer dat voor de aandeelhouders van de doelvennootschap relevant kan zijn. Het betreft een vergaande, maar goed te rechtvaardigen verplichting voor de bieder. Voorkomen dient te worden dat er een situatie zou ontstaan waarin de bieder noch de doelvennootschap verplicht zouden zijn om koersgevoelige informatie openbaar te maken. Uit de tekst noch de toelichting volgt dat de omstandigheid, dat (mogelijk) informatie met betrekking tot overnamebesprekingen is uitgelekt, een omstandigheid zou zijn die slechts de doelvennootschap zou aangaan. Het doet niet ter zake dat de betreffende omstandigheid (het uitlekken van informatie) invloed had op de koers van de doelvennootschap en niet op de koers van de bieder.
Voorts deed zich een omstandigheid voor die ter bevordering van een gerechtvaardigde koersvorming van door de bieder of de doelvennootschap uitgegeven effecten een openbare mededeling noodzakelijk maakte. De koers van het aandeel [C] opende op 9 juli 2007 2,88% hoger, zonder dat daar een voor beleggers kenbare aanleiding voor leek te zijn. Een half uur na opening van de beurs was de koers met 5,73% gestegen. Om 10.00 uur was er reeds sprake van een stijging van 8,49%. Om 12.14 uur – het moment dat de handel in het aandeel [C] stilgelegd werd – was de koers met 11,39% gestegen, nog altijd zonder dat daar een logische verklaring voor leek te zijn op grond van informatie die op dat moment openbaar was. Bovendien waren er op 9 juli 2007 in het eerste half uur uitzonderlijk veel aandelen [C] verhandeld, namelijk 2,5 miljoen. Op de handelsdag daarvoor waren er in totaal 2,3 miljoen aandelen [C] verhandeld. Het totaal aantal aandelen [C] dat op 9 juli 2007 – tot het moment van stillegging van de handel – was verhandeld, was ruim 8,9 miljoen. De AEX kende die dag een stijging van slechts 0,4%, zodat de koersstijging van het aandeel [C] niet kon worden toegeschreven aan een zeer positieve stemming op de beurs. Er was op grond van de openbare informatie voor beleggers geen aanwijsbare oorzaak voor de opmerkelijke koersstijging en handelsvolume van het aandeel [C] in de ochtend van 9 juli 2007. Dit kan wel worden verklaard door het feit dat vergevorderde overnamebesprekingen werden gevoerd, waarvan andere personen dan insiders klaarblijkelijk op de hoogte waren geraakt. Er is dan ook sprake van een omstandigheid als bedoeld in artikel 9b, tweede lid, aanhef en onder c, Bte. AFM verwijst daartoe ook naar de uitspraak van de rechtbank van 22 juli 2010 (www.rechtspraak.nl, LJN: BN2146) in de (boete)zaak tegen [C]. Dat sprake is van een dergelijke omstandigheid staat ook rechtens vast, nu [A] geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank.
De rechtbank hanteert met betrekking tot artikel 9b, eerste lid, Bte geen juist toetsingkader. De koersvorming op zichzelf is geen omstandigheid als bedoeld in deze bepaling, maar een koersvorming welke erop kan wijzen dat informatie over overnamebesprekingen uitgelekt is. Koersvorming is een ontwikkeling die er op wijst dat het feit dat overnamebesprekingen werden gevoerd, bekend was geworden bij anderen dan de insiders. De omstandigheid als bedoeld in artikel 9b, eerste lid, Bte betreft het feit dat koersgevoelige informatie (er vonden overnamebesprekingen plaats) was uitgelekt. Dat deze koersgevoelige informatie was uitgelekt, blijkt uit de ongebruikelijke koersvorming van het aandeel [C] in de ochtend van 9 juli 2007. De rechtbank had moeten oordelen of het feit dat koersgevoelige informatie was uitgelekt met betrekking tot de overnamebesprekingen een omstandigheid was die (ook) [A] aanging. Dat is het geval. Het ging om overnamebesprekingen met betrekking tot een overname door [A]. Deze overnamebesprekingen en het uitlekken van koersgevoelige informatie daarover zijn omstandigheden die zowel [C] als [A] aangaan. Dit blijkt ook uit het doel en de strekking van artikel 9b, eerste lid, Bte. Uit de toelichting volgt dat de wetgever niet alleen de doelvennootschap, maar tevens de bieder heeft willen verplichten om informatie openbaar te maken wanneer dat voor de aandeelhouders van de doelvennootschap relevant kan zijn. Het betreft een vergaande, maar goed te rechtvaardigen verplichting voor de bieder. Voorkomen dient te worden dat er een situatie zou ontstaan waarin de bieder noch de doelvennootschap verplicht zouden zijn om koersgevoelige informatie openbaar te maken. Uit de tekst noch de toelichting volgt dat de omstandigheid, dat (mogelijk) informatie met betrekking tot overnamebesprekingen is uitgelekt, een omstandigheid zou zijn die slechts de doelvennootschap zou aangaan. Het doet niet ter zake dat de betreffende omstandigheid (het uitlekken van informatie) invloed had op de koers van de doelvennootschap en niet op de koers van de bieder.
In haar reactie van 4 december 2012 heeft AFM daaraan het volgende toegevoegd.
De casus van de Nederlandse bieder, waaraan [A] refereert, is niet vergelijkbaar met de onderhavige zaak, reeds omdat andere regelgeving van toepassing was. Van een schending van het gelijkheidsbeginsel is daarom geen sprake. Met betrekking tot de zaak van de Nederlandse bieder vigeerden de Wft en het Besluit openbare biedingen Wft (hierna: Bob) en niet artikel 9b Bte. In het herroepen besluit ten aanzien van de Nederlandse bieder heeft AFM besloten dat het belang van de rechtszekerheid voor de Nederlandse bieder zwaarder woog dan het belang van handhaving. AFM heeft in dat geval onderkend dat er voor in Nederland genoteerde fondsen, die vallen onder artikel 5:59, eerste lid, Wft, onduidelijkheid zou kunnen bestaan over de vraag of een Nederlandse bieder koersgevoelige informatie, die betrekking heeft op het (voorgenomen) bod en dus op de aandelen van de doelvennootschap, openbaar moet maken. Op [A] was artikel 5:59 Wft niet van toepassing. Zij had een openbaarmakingsverplichting op grond van artikel 9b, eerste lid, Bte, en na 28 oktober 2007 op grond van artikel 4, derde lid, Bob Wft. Op grond van de tekst van artikel 9b, eerste lid, Bte kon geen onduidelijkheid bestaan over de vraag of een bieder koersgevoelige informatie die betrekking heeft op het (voorgenomen) bod en dus op de aandelen van de doelvennootschap, openbaar moet maken. Dit verschil is voor AFM van groot belang geweest bij haar belangenafweging in beide zaken.
4.2
Het – samengevatte – standpunt van [A].
[A] betoogt in haar verweerschrift dat AFM zich ten onrechte op het standpunt stelt dat zij in hoger beroep niet meer zou mogen bestrijden dat een openbaar bod werd voorbereid, dan wel dat sprake was van een omstandigheid als bedoeld in artikel 9b, tweede lid, Bte. [A] had geen zelfstandig belang bij het instellen van hoger beroep. Bovendien bestaat er een nauwe verwevenheid tussen de gronden die AFM in hoger beroep aanvoert en de vraag of aan alle vereisten voor het opleggen van een boete was voldaan. Daarnaast dient de devolutieve werking van het hoger beroep in acht te worden genomen.
De tekst van artikel 9b, tweede lid, aanhef en onder c, Bte is duidelijk. Die laat geen andere uitleg toe dan dat de omstandigheid als bedoeld in artikel 9b, eerste lid, Bte de koersvorming is als bedoeld in die bepaling. De toelichting waarnaar door AFM wordt verwezen ziet niet specifiek op artikel 9b, tweede lid, aanhef en onder c, Bte en brengt daarom niet mee dat die bepaling gelezen en geïnterpreteerd zou moeten worden op de niet-letterlijke wijze die AFM stelt. Evenmin kan de werking van de huidige regelgeving – zoals neergelegd in artikel 5:25i Wft – daartoe leiden. AFM merkt ten onrechte het feit dat overnamebesprekingen werden gevoerd die bekend waren geworden bij anderen dan insiders aan als de relevante omstandigheid in plaats van de koersvorming. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de koersvorming van het aandeel [C] de omstandigheid was als bedoeld in artikel 9b, eerste lid, Bte. Die koersvorming ging [A] niet aan.
De omstandigheden op maandagochtend 9 juli 2007 maakten dat geen sprake was van een omstandigheid als bedoeld in artikel 9b, tweede lid, aanhef en onder c, Bte die [A] verplichtte een persbericht uit te geven. Er waren geen aanwijzingen dat [A] had moeten oordelen dat sprake was van een lek. Sinds 2003 waren er geruchten over een overname van [C] door [A] en bestond er bijzondere aandacht voor het aandeel [C]. De volatiliteit is vanaf die periode sterk toegenomen. Vanaf 2005 was het aandeel [C] zelfs aan te merken als zeer volatiel. De geruchten werden nieuw leven in geblazen nadat [A] op 3 juli 2007 aankondigde dat zij in onderhandeling was getreden over de verkoop van haar koekjesdivisie. In de media werd de gedachte geuit dat [A] als gevolg van de verkoop financiële middelen zou verkrijgen om overnames te doen. De koers van het aandeel [C] heeft op deze geruchten positief gereageerd. Bovendien deden op maandagochtend 9 juli 2007 nog andere overnamegeruchten de ronde. De praktijk leert dat de koers van een aandeel op basis van (pure) geruchtenvorming een hoge vlucht kan nemen. De koers en omzet van het eigen aandeel van [A] vertoonden nauwelijks beweging die ochtend. Voorts was de stemming op de Amsterdamse beurs die dag opperbest. Voor de koersvorming van het aandeel [C] waren dan ook duidelijke, andere verklaringen.
Uit de feiten blijkt dat op maandagochtend 9 juli 2007 geen gesprekken werden gevoerd tussen [A] en [C]. De gesprekken waren de dag ervoor expliciet afgebroken. Er was slechts een afspraak gemaakt voor halverwege de volgende ochtend om te bezien of er een basis was om overeenstemming te kunnen bereiken. Pas in de middag van 9 juli 2007 vonden (intensieve) overnamegesprekken plaats. Tot die tijd was van voorbereiding van een openbaar bod geen sprake.
Toepassing van de huidige regelgeving zou tot een voor [A] gunstiger uitkomst leiden. Bieders die kwalificeren als een uitgevende instelling als bedoeld in artikel 5:25i Wft (kort gezegd: Nederlandse bieders) hebben uitsluitend een verplichting tot het onverwijld openbaar maken van koersgevoelige informatie indien deze rechtstreeks op hen van toepassing is en dus koersgevoelig is ten aanzien van hun eigen aandeel en niet dat van de doelvennootschap. Het toestaan van deze ongelijkheid tussen Nederlandse bieders en buitenlandse bieders is ontoelaatbaar, aldus [A].
De tekst van artikel 9b, tweede lid, aanhef en onder c, Bte is duidelijk. Die laat geen andere uitleg toe dan dat de omstandigheid als bedoeld in artikel 9b, eerste lid, Bte de koersvorming is als bedoeld in die bepaling. De toelichting waarnaar door AFM wordt verwezen ziet niet specifiek op artikel 9b, tweede lid, aanhef en onder c, Bte en brengt daarom niet mee dat die bepaling gelezen en geïnterpreteerd zou moeten worden op de niet-letterlijke wijze die AFM stelt. Evenmin kan de werking van de huidige regelgeving – zoals neergelegd in artikel 5:25i Wft – daartoe leiden. AFM merkt ten onrechte het feit dat overnamebesprekingen werden gevoerd die bekend waren geworden bij anderen dan insiders aan als de relevante omstandigheid in plaats van de koersvorming. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de koersvorming van het aandeel [C] de omstandigheid was als bedoeld in artikel 9b, eerste lid, Bte. Die koersvorming ging [A] niet aan.
De omstandigheden op maandagochtend 9 juli 2007 maakten dat geen sprake was van een omstandigheid als bedoeld in artikel 9b, tweede lid, aanhef en onder c, Bte die [A] verplichtte een persbericht uit te geven. Er waren geen aanwijzingen dat [A] had moeten oordelen dat sprake was van een lek. Sinds 2003 waren er geruchten over een overname van [C] door [A] en bestond er bijzondere aandacht voor het aandeel [C]. De volatiliteit is vanaf die periode sterk toegenomen. Vanaf 2005 was het aandeel [C] zelfs aan te merken als zeer volatiel. De geruchten werden nieuw leven in geblazen nadat [A] op 3 juli 2007 aankondigde dat zij in onderhandeling was getreden over de verkoop van haar koekjesdivisie. In de media werd de gedachte geuit dat [A] als gevolg van de verkoop financiële middelen zou verkrijgen om overnames te doen. De koers van het aandeel [C] heeft op deze geruchten positief gereageerd. Bovendien deden op maandagochtend 9 juli 2007 nog andere overnamegeruchten de ronde. De praktijk leert dat de koers van een aandeel op basis van (pure) geruchtenvorming een hoge vlucht kan nemen. De koers en omzet van het eigen aandeel van [A] vertoonden nauwelijks beweging die ochtend. Voorts was de stemming op de Amsterdamse beurs die dag opperbest. Voor de koersvorming van het aandeel [C] waren dan ook duidelijke, andere verklaringen.
Uit de feiten blijkt dat op maandagochtend 9 juli 2007 geen gesprekken werden gevoerd tussen [A] en [C]. De gesprekken waren de dag ervoor expliciet afgebroken. Er was slechts een afspraak gemaakt voor halverwege de volgende ochtend om te bezien of er een basis was om overeenstemming te kunnen bereiken. Pas in de middag van 9 juli 2007 vonden (intensieve) overnamegesprekken plaats. Tot die tijd was van voorbereiding van een openbaar bod geen sprake.
Toepassing van de huidige regelgeving zou tot een voor [A] gunstiger uitkomst leiden. Bieders die kwalificeren als een uitgevende instelling als bedoeld in artikel 5:25i Wft (kort gezegd: Nederlandse bieders) hebben uitsluitend een verplichting tot het onverwijld openbaar maken van koersgevoelige informatie indien deze rechtstreeks op hen van toepassing is en dus koersgevoelig is ten aanzien van hun eigen aandeel en niet dat van de doelvennootschap. Het toestaan van deze ongelijkheid tussen Nederlandse bieders en buitenlandse bieders is ontoelaatbaar, aldus [A].
Ter zitting van het College heeft [A] daaraan toegevoegd dat de praktische relevantie van de onderhavige procedure uiterst beperkt is vanwege het tijdsverloop en de toepassing van oud recht. Onduidelijk is of er nog een belang bestaat bij voorzetting van deze procedure. Voorts is er minstens één geval geweest waarin AFM de boete voor een in Nederland beursgenoteerde bieder heeft herroepen, omdat artikel 5:59 Wft uitsluitend verplichtte tot het openbaar maken van informatie die koersgevoelig is voor het eigen aandeel.
5.De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1.
Het College is allereerst van oordeel dat de omstandigheid dat de gedragingen van [A] zich enkele jaren geleden hebben voorgedaan, evenals de omstandigheid dat de regelgeving ten aanzien van het doen van openbare mededelingen inmiddels is gewijzigd, niet meebrengt dat AFM geen belang meer zou hebben bij de beoordeling van haar hoger beroep.
5.2.
De grief in hoger beroep van AFM luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [A] op grond van artikel 9b, eerste lid, Bte geen verplichting had om een openbare mededeling te doen toen de koers van het aandeel [C] in de ochtend van 9 juli 2007 omhoog schoot. Het College acht de grief gegrond en overweegt daartoe als volgt.
Artikel 9b Bte luidde – ten tijde in geding en voor zover hier van belang – als volgt:
“ 1. Indien een openbaar bod wordt voorbereid of is aangekondigd, doen de bieder en de doelvennootschap, zodra zich een omstandigheid voordoet die ter bevordering van een gerechtvaardigde koersvorming van de door hen uitgegeven effecten een openbare mededeling noodzakelijk maakt, onverwijld een zodanige mededeling, ieder voor zover het hem of haar aangaat.
2. Als omstandigheid, als bedoeld in het eerste lid, wordt in ieder geval aangemerkt:
(…)
c. een koersvorming of een andere ontwikkeling welke erop kan wijzen dat het voeren van besprekingen over een openbaar bod of het eenzijdig voornemen tot het doen van een openbaar bod bekend is bij derden die van deze wetenschap gebruik kunnen maken;
(…).”
De tekst van artikel 9b Bte biedt geen aanknopingspunt voor de door de rechtbank gegeven uitleg, die overigens in bezwaar en beroep ook niet door [A] lijkt te zijn bepleit. In het eerste lid worden uitdrukkelijk zowel de bieder als de doelvennootschap genoemd en is bij de zinsnede “van de door hen uitgegeven effecten” geen beperking aangebracht. De zinsnede “ieder voor zover het hem of haar aangaat” betekent naar het oordeel van het College niet dat de bieder en de doelvennootschap slechts een openbare mededeling dienen te doen indien de koersvorming van hun eigen aandelen daartoe aanleiding geeft. De genoemde zinsnede heeft, mede gelet op haar plaatsing in de tekst, betrekking op het doen van een openbare mededeling, in die zin dat de bieder, respectievelijk de doelvennootschap gehouden is een openbare mededeling te doen van de bij de bieder, respectievelijk de doelvennootschap bekende koersgevoelige informatie.
Ook in de Nota van toelichting bij artikel 9b Bte (Stb. 2001, nr. 316) is geen aanknopingspunt te vinden voor de uitleg van de rechtbank. In de toelichting is opgenomen dat het eerste lid van dit artikel de bieder en de doelvennootschap verplicht tot het doen van een openbare mededeling terzake van een (voorgenomen) openbaar bod. Een openbare mededeling is vereist, zo vervolgt de toelichting, zodra zich omstandigheden voordoen die rechtstreeks in verband staan met het openbaar bod en die ter bevordering van een gerechtvaardigde koersvorming van de aandelen van de bieder of de doelvennootschap een zodanige mededeling noodzakelijk maken. Daarmee wordt beoogd dat de aandeelhouders van de doelvennootschap onverwijld kennis kunnen nemen van alle omstandigheden die in verband staan met een (eventueel) openbaar bod en dus voor de gerechtvaardigde koersvorming van de aandelen in kwestie nodig zijn. Ook in de toelichting worden de bieder en de doelvennootschap uitdrukkelijk genoemd en is geen beperking te lezen tot het doen van een openbare mededeling alleen indien de koersvorming van de eigen aandelen van de bieder, respectievelijk van de doelvennootschap, daartoe aanleiding geeft.
AFM heeft terecht opgemerkt dat de uitleg van de rechtbank kan leiden tot situaties waarin de bieder noch de doelvennootschap verplicht zou zijn koersgevoelige informatie openbaar te maken. Dit zou zich kunnen voordoen wanneer een bieder een openbaar bod voorbereidt op een doelvennootschap, maar de doelvennootschap daarvan nog niet op de hoogte is. Een dergelijk gevolg is niet in overeenstemming met de strekking van artikel 9b Bte.
Het College wijst er ten slotte op dat het Bte onderdeel vormt van de “wettelijke inbedding” van hoofdstuk I van de SER-Fusiecode (Fusiegedragsregels 1975). In artikel
3 daarvan is evenmin een beperking aangebracht in de door [A] bepleite zin. De publicatieplicht geldt voor de bij het openbaar bod betrokken vennootschappen; de koersvorming betreft de aandelen in een van de vennootschappen.
3 daarvan is evenmin een beperking aangebracht in de door [A] bepleite zin. De publicatieplicht geldt voor de bij het openbaar bod betrokken vennootschappen; de koersvorming betreft de aandelen in een van de vennootschappen.
5.3.
De gegrondbevinding van de grief van AFM brengt mee dat het College de (overige) bezwaren van [A] tegen het boetebesluit dient te beoordelen. Het College volgt AFM niet in haar standpunt dat daaraan in hoger beroep niet meer kan worden toegekomen, nu [A] geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. [A] had immers geen enkel belang bij het instellen van hoger beroep, nadat de rechtbank haar beroep gegrond had verklaard, de beslissing op bezwaar had vernietigd en het primaire boetebesluit had herroepen. Opgemerkt wordt nog dat AFM zich kennelijk op het standpunt stelt dat de rechtbank heeft geoordeeld (i) dat op 9 juli 2007 door [A] een openbaar bod werd voorbereid en (ii) dat sprake was van een omstandigheid als bedoeld in artikel 9b, tweede lid, onder c, Bte die noopte tot het doen van een openbare mededeling. De rechtbank heeft zich in haar uitspraak echter niet uitgelaten over laatstgenoemde kwestie.
5.4.
[A] betwist in de eerste plaats dat vanaf 5 juli 2007 sprake is geweest van het voorbereiden van een openbaar bod. Het College is met de rechtbank van oordeel dat daarvan vanaf de genoemde datum sprake was en het maakt de overwegingen van de rechtbank geheel tot de zijne. Op 5 juli 2007 heeft [A] immers aan [C] bericht dat zij in onderhandeling wilde treden en dat zij bereid is alle aspecten van een eerder bod te bespreken teneinde zo snel mogelijk tot overeenstemming te komen. Op 8 juli 2007 heeft [A] een nieuw bod uitgebracht. Dit bod is door [C] verworpen, maar partijen hebben die dag afgesproken hun onderhandelingen de volgende dag, maandag 9 juli 2007, voort te zetten. Van het afbreken van de onderhandelingen op 8 juli 2007 is in die omstandigheden geen sprake.
5.5.
[A] betwist in de tweede plaats dat sprake was van een omstandigheid als bedoeld in artikel 9b, tweede lid, aanhef en onder c, Bte, die haar verplichtte tot het doen van een openbare mededeling.
Het koersverloop van het aandeel [C] op 9 juli 2007 is onder 2.1 van de uitspraak van de rechtbank samengevat. Er was die dag sprake van een koersstijging die opliep van 2,88% tot 11,39%. Ook was de omzet van het aandeel [C] die dag opmerkelijk hoog, zoals nader omschreven onder 4.2.3. van de beslissing op bezwaar. Deze feitelijke gegevens zijn door [A] niet bestreden. In het licht van deze vaststaande feiten heeft AFM zich naar het oordeel van het College terecht op het standpunt gesteld dat de uitzonderlijke koers- en omzetontwikkeling van het aandeel [C] in de ochtend van
9 juli 2007 voor [A] aanleiding had moeten zijn een openbare mededeling te doen van de koersgevoelige informatie. [A] heeft erop gewezen dat het aandeel [C] al jaren volatiel was, dat er ook al jaren geruchten waren over een mogelijke overname van [C] door [A], dat deze geruchten heviger werden nadat [A] op 3 juli 2007 bekend had gemaakt dat zij onderhandelde over verkoop van haar koekjesdivisie aan [D], dat ook [E] en
private equitygenoemd werden als geïnteresseerden, alsmede dat de koers en omzet van het aandeel [A] op de beurs van [B] nauwelijks beweging vertoonden. Al die omstandigheden doen echter niet af aan de uitzonderlijke koers- en omzetontwikkeling van het aandeel [C] op 9 juli 2007 en de mogelijkheid dat de overnamebesprekingen tussen [A] en [C] bekend waren geraakt bij derden die van die wetenschap gebruik konden maken. [A] heeft ook naar voren gebracht dat de stemming op de beurs in Amsterdam die dag “opperbest” was, maar AFM heeft daar onweersproken tegenover gesteld dat er die dag slechts sprake was van een geringe stijging van de AEX van 0,4%.
9 juli 2007 voor [A] aanleiding had moeten zijn een openbare mededeling te doen van de koersgevoelige informatie. [A] heeft erop gewezen dat het aandeel [C] al jaren volatiel was, dat er ook al jaren geruchten waren over een mogelijke overname van [C] door [A], dat deze geruchten heviger werden nadat [A] op 3 juli 2007 bekend had gemaakt dat zij onderhandelde over verkoop van haar koekjesdivisie aan [D], dat ook [E] en
private equitygenoemd werden als geïnteresseerden, alsmede dat de koers en omzet van het aandeel [A] op de beurs van [B] nauwelijks beweging vertoonden. Al die omstandigheden doen echter niet af aan de uitzonderlijke koers- en omzetontwikkeling van het aandeel [C] op 9 juli 2007 en de mogelijkheid dat de overnamebesprekingen tussen [A] en [C] bekend waren geraakt bij derden die van die wetenschap gebruik konden maken. [A] heeft ook naar voren gebracht dat de stemming op de beurs in Amsterdam die dag “opperbest” was, maar AFM heeft daar onweersproken tegenover gesteld dat er die dag slechts sprake was van een geringe stijging van de AEX van 0,4%.
In deze omstandigheden heeft AFM zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat [A] op 9 juli 2007 – op zijn laatst om 9.30 uur, toen de koers van het aandeel [C] 5,73% was gestegen – een openbare mededeling had dienen te doen. Door pas op
9 juli 2007 om 17.30 uur een persbericht uit te brengen heeft [A] artikel 9b, eerste lid, in samenhang met het tweede lid, onder c, Bte overtreden.
9 juli 2007 om 17.30 uur een persbericht uit te brengen heeft [A] artikel 9b, eerste lid, in samenhang met het tweede lid, onder c, Bte overtreden.
5.6.
In de derde plaats voert [A], verwijzend naar onder meer haar pleitnota in eerste aanleg, aan dat de huidige regelgeving (artikel 5:25i van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en artikel 4, derde lid, Bob) voor haar gunstiger is dan de regelgeving die gold op
9 juli 2007 (te weten het Bte) en dat AFM op grond van artikel 1, lid 2, van het Wetboek van Strafrecht daarom moet afzien van het opleggen van een boete.
9 juli 2007 (te weten het Bte) en dat AFM op grond van artikel 1, lid 2, van het Wetboek van Strafrecht daarom moet afzien van het opleggen van een boete.
Artikel 4 Bob luidde – voor zover hier van belang – als volgt:
“ 1. Indien ingevolge dit besluit een openbare mededeling is vereist wordt deze openbare mededeling onverwijld en overeenkomstig het bij of krachtens artikel 5:59, eerste lid, tweede en derde volzin, van de wet bepaalde gedaan. Artikel 5:59, tweede, derde en achtste lid, van de wet en artikel 12, 13 en 14 van het Besluit Marktmisbruik Wft zijn van overeenkomstige toepassing.
2. Indien op grond van artikel 5:59, eerste lid, van de wet, informatie openbaar is gemaakt kan een op grond van dit besluit vereiste openbare mededeling omtrent dezelfde informatie achterwege blijven.
3. Een bieder van wie geen door hem uitgegeven of aangeboden financiële instrumenten met zijn instemming zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in Nederland, doet een openbare mededeling over informatie als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, van de wet voor zover die rechtstreeks op hem betrekking heeft of verband houdt met het voorgenomen, aangekondigde of uitgebrachte openbaar bod.
(…).”
Aan [A] kan worden toegegeven dat de systematiek en redactie van de wettelijke bepalingen ten aanzien van openbare biedingen niet steeds uitblinken in helderheid. Het College volgt [A] echter niet in haar stelling dat uit artikel 4, derde lid, Bob volgt dat voor bieders zoals [A] alleen een openbaarmakingsverplichting kan ontstaan indien sprake is van informatie over een openbaar bod die koersgevoelig is voor het aandeel van de bieder. Voor deze beperking biedt de tekst noch de Nota van toelichting bij deze wetsbepaling enig aanknopingspunt, en wel ongeacht of het woord “of” (aan het slot van artikel 4, derde lid, Bob) – zoals [A] betoogt, maar AFM betwist – gelezen dient te worden als “en”. Naar het oordeel van het College vallen de gedragingen van [A] eveneens onder artikel 4, derde lid, Bob, aangezien sprake is van informatie die rechtstreeks op [A] betrekking heeft (te weten het feit dat [A] een openbaar bod voorbereidt), alsmede van informatie die verband houdt met een voorgenomen openbaar bod.
Voorts heeft [A], naar het oordeel van het College, in dit geding niet aangetoond dat zij een beroep zou kunnen doen op de – cumulatieve – voorwaarden, waaraan volgens artikel 5:25i, derde lid, Wft voldaan moet zijn indien de instelling de algemeenverkrijgbaarstelling van de informatie wenst uit te stellen. Met name is, gelet op de hiervoor genoemde uitzonderlijke koers- en omzetontwikkeling van het aandeel [C] op 9 juli 2007, niet aangetoond dat [A] de vertrouwelijkheid van de informatie kon waarborgen.
5.7.
Ter zitting van het College heeft [A] ten slotte aangevoerd dat het opleggen van een boete aan haar in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, nu bieders met een beursnotering in Nederland alleen een openbaarmakingsverplichting hadden ten aanzien van informatie die koersgevoelig was voor het eigen aandeel. Volgens [A] heeft AFM ook een aanvankelijk aan een in Nederland beursgenoteerde bieder opgelegde boete herroepen vanwege het feit dat artikel 5:59 Wft (oud) uitsluitend verplichtte tot het openbaar maken van informatie die koersgevoelig is voor het eigen aandeel.
Naar aanleiding van dit betoog van [A] heeft AFM bij brief van 4 december 2012 nadere informatie gegeven ten aanzien van het door [A] bedoelde geval waarin een boetebesluit is herroepen. Bij brief van 14 december 2012 heeft [A] op de brief van AFM gereageerd.
AFM heeft toegelicht dat zij een boetebesluit ten aanzien van een Nederlandse bieder in bezwaar heeft herroepen, nu er – mede gelet op een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 8 juli 2009 – onduidelijkheid zou kunnen bestaan met betrekking tot de vraag of artikel 5:59, eerste lid, Wft (oud) voorschrijft dat een Nederlandse bieder koersgevoelige informatie, die betrekking heeft op het (voorgenomen) bod en daarmee op de aandelen van de doelvennootschap, openbaar moet maken.
Naar het oordeel van het College brengt het gelijkheidsbeginsel niet mee dat AFM af dient te zien van het opleggen van een boete aan [A] wegens overtreding van artikel 9b Bte, omdat AFM in de mogelijke onduidelijkheid ten aanzien van de reikwijdte van artikel 5:59, eerste lid, Wft (oud) aanleiding heeft gezien een boetebesluit ten aanzien van een Nederlandse bieder te herroepen. Wat er ook zij van de gestelde onduidelijkheid van artikel 5:59, eerste lid, Wft (oud), in de onderhavige zaak is de boete opgelegd wegens overtreding van artikel 9b Bte en speelt de mogelijke onduidelijkheid van artikel 5:59, eerste lid, Wft (oud) geen rol.
5.8.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, komt AFM de bevoegdheid toe aan [A] een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 9b, eerste en tweede lid, aanhef en onder c, Bte. Gesteld noch gebleken is dat het opleggen van de onderhavige boete onevenredig is.
5.9.
De slotsom luidt dat de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd en dat het College, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van [A] tegen het besluit van 29 december 2008 ongegrond verklaard.
5.1
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6.De beslissing
Het College:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank van 22 juli 2010;
- verklaart het beroep van [A] tegen het besluit van 29 december 2008 ongegrond.
Aldus gewezen door mr. W.A.J. van Lierop, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. A. Gerbrandy, in tegenwoordigheid van mr. P.H. Broier als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 juni 2013.
w.g. W.A.J. van Lierop w.g. P.H. Broier