Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 10/1224 27 november 2012
27000 Wet vermindering afdracht loonbelasting
en premie volksverzekeringen
Uitspraak in de zaak van:
Terwa B.V., te IJsselstein, appellante,
gemachtigde: ing. F.M. Smits, werkzaam bij appellante,
tegen
de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder,
gemachtigden: mr. Ch.H.J. Lam-Tjabbes, mr. H. Vissinga, mr. M. Reuvekamp, werkzaam bij Agentschap NL (voorheen: SenterNovem).
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 8 november 2010, bij het College binnengekomen op 9 november 2010, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 7 oktober 2010.
Bij dit besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen het besluit van 2 juli 2010 waarbij - voor zover hier van belang - twee S&O-verklaringen als bedoeld in de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen tot nihil zijn gecorrigeerd, ongegrond verklaard.
Bij brief van 17 december 2010 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.
Op 11 september 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt nader hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (hierna: Wva) bepaalde ten tijde en voor zover hier van belang:
"Artikel 1
1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(...)
n. speur- en ontwikkelingswerk: door een S&O-inhoudingsplichtige, dan wel een S&O-belastingplichtige, systematisch georganiseerde en in een lidstaat van de Europese Unie verrichte werkzaamheden, direct en uitsluitend gericht op:
1° technisch-wetenschappelijk onderzoek;
2° de ontwikkeling van voor de S&O-inhoudingsplichtige of de S&O-belastingplichtige technisch nieuwe (onderdelen van) fysieke producten, (onderdelen van) fysieke productieprocessen, of (onderdelen van) programmatuur;
3° het uitvoeren van een systematisch opgezette analyse van de technische haalbaarheid van het zelf verrichten van het speur- en ontwikkelingswerk, bedoeld onder 1° of 2°, of
4° het uitvoeren van een technisch onderzoek naar een substantiële wijziging van een productiemethode, indien de wijziging kan leiden tot een significante verbetering van het fysieke productieproces dat reeds wordt toegepast in de onderneming van de S&O-inhoudingsplichtige of S&O-belastingplichtige, dan wel naar modellering van processen, indien deze kan leiden tot een significante verbetering van programmatuur die reeds wordt toegepast in de onderneming van de S&O-inhoudingsplichtige of S&O-belastingplichtige;
(...)
4.Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel n, wordt niet tot speur- en ontwikkelingswerk gerekend:
a. marktonderzoek;
b. organisatorische en administratieve werkzaamheden;
c. door Onze Minister van Economische Zaken bij ministeriële regeling aangewezen andere werkzaamheden.
(...)
Artikel 23
1. Onze Minister van Economische Zaken verstrekt aan een S&O-inhoudingsplichtige die voornemens is in een periode van een kalenderjaar speur- en ontwikkelingswerk te verrichten, op zijn aanvraag op de voet van artikel 22 een S&O-verklaring.
(...)
Artikel 24
1. De S&O-inhoudingsplichtige aan wie een S&O-verklaring is afgegeven, houdt over de periode vermeld in de verklaring een overeenkomstig bij ministeriële regeling van Onze Minister van Economische Zaken vast te stellen regels ingerichte administratie bij omtrent de aard, de inhoud, de omvang en de voortgang van het werk dat in de verklaring is aangemerkt als speur- en ontwikkelingswerk.
2. De S&O-inhoudingsplichtige aan wie een S&O-verklaring is afgegeven doet van het aantal uren dat zijn werknemers hebben besteed aan het speur- en ontwikkelingswerk in de periode waarop de verklaring betrekking heeft, mededeling aan Onze Minister van Economische Zaken indien:
a. het aantal bestede uren minder is dan 90% van het in de S&O-verklaring opgenomen aantal, of
b. het product van het aantal bestede uren en het gemiddelde uurloon waarvan de S&O-verklaring uitgaat tenminste een bedrag van € 10 000 maal het aantal kalendermaanden waarop de S&O-verklaring betrekking heeft, lager is dan het product bedoeld in artikel 23, derde lid.
3. De S&O-inhoudingsplichtige doet de mededeling, bedoeld in het tweede lid, gezamenlijk voor alle op een kalenderjaar betrekking hebbende S&O-verklaringen binnen drie kalendermaanden na afloop van het kalenderjaar waarop de in dat lid bedoelde S&O-verklaringen betrekking hebben of, indien dat later is, binnen drie kalendermaanden na de afgifte van de laatste S&O-verklaring die betrekking heeft op dat kalenderjaar.
4. Bij het eindigen van de inhoudingsplicht vóór het tijdstip, bedoeld in het derde lid, wordt in afwijking van dat lid de mededeling gedaan binnen één kalendermaand nadat de inhoudingsplicht is geëindigd.
5. Onze Minister van Economische Zaken kan bij ministeriële regeling nadere regels stellen ten aanzien van de inhoud van de mededeling en de indiening daarvan, waarbij in het algemeen of voor groepen van gevallen kan worden bepaald dat de mededeling uitsluitend op elektronische wijze kan worden gedaan.
Artikel 25
1. Onze Minister van Economische Zaken geeft aan de S&O-inhoudingsplichtige die de in artikel 24, tweede lid, bedoelde mededeling deed, een correctie-S&O-verklaring af voor alle op het kalenderjaar betrekking hebbende S&O-verklaringen gezamenlijk, waarbij hij het bedrag van de correctie-S&O-verklaring, gespecificeerd per S&O-verklaring, vaststelt op basis van het volgens de mededeling niet gerealiseerde aantal uren.
2. Onze Minister van Economische Zaken geeft aan de S&O-inhoudingsplichtige een correctie-S&O-verklaring af met het bedrag dat op de S&O-verklaring ten onrechte is vermeld als bedrag aan S&O-afdrachtvermindering, indien:
a. aannemelijk is dat ter verkrijging van de S&O-verklaring gegevens of bescheiden zijn verstrekt die zodanig onjuist of onvolledig zijn dat op de aanvraag een andere beslissing zou zijn genomen indien bij de beoordeling daarvan de juiste omstandigheden volledig bekend zouden zijn geweest;
b. aannemelijk is geworden, dat de S&O-inhoudingsplichtige de verplichting bedoeld in artikel 24, tweede lid, niet is nagekomen.
3. Onze Minister van Economische Zaken kan, indien blijkt dat de in artikel 24, eerste lid, bedoelde administratie niet voldoet aan het bij of krachtens dat artikel bepaalde aan de S&O-inhoudingsplichtige een correctie-S&O-verklaring afgeven tot een omvang waarvan onvoldoende aannemelijk is dat speuren ontwikkelingswerk zoals opgenomen in de S&O-verklaring, is verricht.
4. Een bedrag vastgesteld bij een correctie-S&O-verklaring komt zoveel mogelijk in mindering op het bij één of meer S&O-verklaringen waarop de correctie-S&O-verklaring betrekking heeft, vastgestelde bedrag aan S&O-afdrachtvermindering dat nog niet in mindering is gebracht op de af te dragen belasting en premie. Voorzover dat niet mogelijk is, is sprake van een negatieve S&O-afdrachtvermindering welke er toe leidt dat de over het aangiftetijdvak waarin de correctie-S&O-verklaring is gedagtekend of het daaropvolgende aangiftetijdvak af te dragen loonbelasting, dan wel af te dragen loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen, wordt vermeerderd met dat bedrag aan negatieve S&O-afdrachtvermindering.
Artikel 26
1. Bij overtreding van het bij of krachtens artikel 24, eerste lid, bepaalde of indien sprake is van het geval bedoeld in artikel 25, tweede lid, onderdeel a, kan Onze Minister van Economische Zaken aan de S&O-inhoudingsplichtige een bestuurlijke boete opleggen ter hoogte van maximaal € 100 000, of, wanneer dat meer is, 20% van het in de S&O-verklaring als afdrachtvermindering vastgestelde bedrag.
2. Bij overtreding van het bij of krachtens artikel 24, tweede of derde lid, bepaalde, legt Onze Minister van Economische Zaken aan de S&O-inhoudingsplichtige een bestuurlijke boete op ter hoogte van het bedrag van de correctie-S&O-verklaring die is vastgesteld op de voet van artikel 25, tweede lid, onderdeel b. De Minister van Economische Zaken kan de boete lager vaststellen op grond van geringe ernst van de overtreding.
3. Onze Minister van Economische Zaken brengt opgelegde boeten tot uitdrukking door deze op te nemen in een correctie-S&O-verklaring. Artikel 25, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing.”
De Uitvoeringsregeling S&O-afdrachtvermindering 2006 (Stcrt. 2005, nr. 250; hierna: Uitvoeringsregeling) bepaalt voor zover hier van belang:
"Artikel 2
1. De S&O-inhoudingsplichtige of de S&O-belastingplichtige die speur- en ontwikkelingswerk verricht waarvoor hij beschikt over een S&O-verklaring voert gedurende de periode waarop de S&O-verklaring betrekking heeft een zodanige administratie dat daaruit op eenvoudige en duidelijke wijze zijn af te leiden:
a. de aard en inhoud van het verrichte speur- en ontwikkelingswerk;
b. op welke dagen door een werknemer van de S&O-inhoudingsplichtige of door de S&O-belastingplichtige speur- en ontwikkelingswerk is verricht, en om hoeveel uur het per dag ging;
c. de voortgang van het verrichte speur- en ontwikkelingwerk [lees: ontwikkelingswerk].
2. De S&O-inhoudingsplichtige of de S&O-belastingplichtige houdt de administratie zodanig bij dat deze binnen twee maanden na afloop van het kalenderkwartaal waarin het speur- en ontwikkelingswerk is verricht, beschikbaar is voor controle.
3. In afwijking van het tweede lid houdt de S&O-inhoudingsplichtige of de S&O-belastingplichtige de administratie, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, steeds zodanig bij dat deze uiterlijk 10 werkdagen na een dag waarop speur- en ontwikkelingswerk is verricht, beschikbaar is voor controle.
4. Indien de S&O-verklaring betrekking heeft op speur- en ontwikkelingswerk dat bestaat uit meerdere projecten wordt de administratie per project bijgehouden.
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 30 mei 2008 heeft een regulier controlebezoek bij appellante plaatsgevonden, waarbij de controle gericht was op twee van de acht S&O-projecten waarvoor in 2007 een S&O-verklaring was afgegeven. Van dit controlebezoek is op 18 juni 2008 een rapport opgemaakt, met de titel "Rapport Reguliere Controle WBSO." In dit rapport is onder meer opgemerkt:
"De S&O-administratie omtrent aard, inhoud en voortgang was op tijd gereed en aanwezig op de vestiging van bezoek. Uit de getoonde S&O-administratie (per project ca. 1 ordner) kon de aard, inhoud en voortgang van de verrichte werkzaamheden worden vastgesteld. De getoonde stukken zijn voorzien van een datum. In de S&O-administratie zijn de volgende documenten aangetroffen: schetsen, tekeningen, berekeningen, correspondentie, verslagen, prototypes, safetyinstructions en octrooiaanvragen. De S&O-administratie omtrent de aard, inhoud en voortgang is conform de regeling uitgevoerd."
- Bij besluit van 24 januari 2008 heeft verweerder appellante een S&O-verklaring voor de periode januari tot en met juni 2008 ten bedrage van € 13.146 verstrekt, gebaseerd op 1.565 S&O-uren.
- Bij besluit van 24 juli 2008 heeft verweerder appellante een S&O-verklaring voor de periode juli tot en met december 2008 ten bedrage van € 14.406 verstrekt, gebaseerd op 1.715 S&O-uren.
- Op 19 oktober 2009 en 9 december 2009 hebben controlebezoeken bij appellante plaatsgevonden. Van deze controlebezoeken is op 28 december 2009 een rapport opgemaakt, met de titel "Rapport Controle WBSO. Team Speciale Controles en Handhaving". In dit rapport is onder meer geconcludeerd:
" ? Uit de S&O-administratie over 2008 blijkt dat er op dagen dat er volgens de projectadministratie werkzaamheden zijn verricht er geen uren zijn geschreven en andersom;
?De in de S&O-aanvraag 2008 omschreven werkzaamheden komen niet overeen met de uitgevoerde werkzaamheden in 2008. Verder zijn er werkzaamheden uitgevoerd die niet aan te merken zijn als S&O en blijkt uit de aangeleverde documenten niet wat de technisch inhoudelijke inbreng is geweest van de S&O-medewerkers van Terwa B.V.;
(…)"
- Bij besluit van 2 juli 2010 heeft verweerder - voor zover hier van belang - appellante een correctiebeschikking gestuurd voor de beide voor het jaar 2008 afgegeven S&O-verklaringen. Het betaalde correctiebedrag is vastgesteld op € 27.552, zodat de maximale afdrachtvermindering over dat jaar nihil bedraagt.
- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 28 juli 2010 bezwaar gemaakt.
- Op 30 september 2009 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen het besluit van 2 juli 2010 ongegrond verklaard en daartoe – samengevat weergegeven – het volgende overwogen.
Appellante moet over de periode, zoals die is vermeld in de S&O-verklaring, een zodanige administratie bijhouden dat daaruit op een eenvoudige en duidelijke wijze de aard, inhoud, voortgang en omvang van het speur- en ontwikkelingswerk is af te leiden.
Tijdens controle is vastgesteld dat:
* de omschreven werkzaamheden in de aanvraag 2008 niet overeenkomen met de uitgevoerde werkzaamheden;
* uit de administratie niet blijkt wat de eigen technisch inhoudelijke inbreng van de S&O-medewerkers van appellante is geweest;
* uit de administratie het beeld ontstaat dat de werkzaamheden hebben bestaan uit projectleiding, reguliere testwerkzaamheden en commerciële activiteiten, welke werkzaamheden niet zijn aan te merken als S&O.
Dat de S&O-administraties van appellante van 2005 en 2007 akkoord zijn bevonden doet aan bovenstaande bevindingen niets af. Elke aanvraag staat op zichzelf en wordt om die reden op zichzelf beoordeeld. Daarnaast bestaat er een verschil tussen de uitgevoerde controles over het kalenderjaar 2007 en kalenderjaar 2008 en de daarbij gelegde accenten, zodat van een inconsistente toepassing van controle, zoals appellante stelt, geen sprake is. Verweerder concludeert dat voor deze omissies sprake is van een overtreding van artikel 24, eerste lid, Wva, juncto artikel 2, derde lid, van de Uitvoeringsregeling S&O-afdrachtvermindering.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft tegen de bestreden beslissing, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht. Verweerder voert geen consistent bestuur. Appellante is voor de jaren 2005 en 2007 door verweerder gecontroleerd. Daarbij is de administratie van appellante goedgekeurd. Appellante heeft een bestendig administratief beleid gevoerd en mocht daarom op grond van de uitkomsten van deze controles concluderen dat zij ruimschoots voldeed aan de Uitvoeringsregeling. De uitkomsten van enerzijds de controles over 2005 en 2007 en anderzijds die over 2008 staan haaks op elkaar. Voor het bijhouden van de projectadministratie en -voortgang hanteert verweerder verschillende kreten, afhankelijk van de interpretaties van de diverse beoordelaars van verweerder.
Appellante verricht wel degelijk speur- en ontwikkelingswerk. Appellante ontwikkelt al vele jaren nieuwe producten, wat tot uiting komt in akten van depot, octrooien en nieuwe producten. In de Nederlandse vestiging van appellante houdt een specifiek aantal werknemers zich bezig met nieuwe productontwikkeling. De activiteiten uitgevoerd in de Roemeense vestiging van appellante betreffen slechts het vervaardigen van productietekeningen op basis van opdrachten van de Nederlandse vestiging en vormen geen ontwikkeling.
5. Beoordeling van het geschil
5.1 Aan de orde is de vraag of verweerder terecht heeft besloten om de S&O-verklaringen voor het jaar 2008 tot nihil te corrigeren vanwege overtreding van artikel 24, eerste lid, Wva. Het College beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende.
5.2 Ingevolge artikel 25, derde lid, Wva heeft verweerder, indien de administratie niet aan de eisen van artikel 24, eerste lid, Wva voldoet, de bevoegdheid om de S&O-verklaring te corrigeren. In artikel 2 van de Uitvoeringsregeling is nader bepaald aan welke eisen de administratie moet voldoen.
Appellante voert aan dat de betreffende medewerkers in haar Nederlandse vestiging zich wel degelijk met productontwikkeling bezighouden en de activiteiten in de Roemeense vestiging slechts het vervaardigen van productietekeningen op basis van opdrachten van de Nederlandse vestiging betreffen, maar zij onderbouwt deze stellingname niet met feiten. Dat mag naar het oordeel van het College wel van haar worden verwacht, nu in het ‘Rapport Controle WBSO’ op grond van de door appellante aangeleverde projectadministratie gedocumenteerd wordt uiteengezet dat de S&O-administratie omtrent aard, inhoud en voortgang over 2008 onvoldoende is. Appellante betwist de juistheid van de onderscheiden bevindingen niet. Appellante volstaat in dit verband met een verwijzing naar akten van depot en octrooien en een voortdurende stroom van nieuwe producten, maar hieruit volgt niet dat uit de projectadministratie van appellante op een eenvoudige en duidelijke wijze de aard, inhoud, voortgang en omvang van het door appellante verrichte speur- en ontwikkelingswerk is af te leiden. De beroepsgrond faalt.
5.3 Appellante stelt dat zij erop mocht vertrouwen dat zij aan de voorschriften van de Uitvoeringsregeling S&O-afdrachtvermindering voldeed, nu verweerder de administratie in 2005 en 2007 goed heeft bevonden. Het College stelt voorop dat iedere S&O-aanvraag zelfstandig wordt beoordeeld. Dit brengt met zich dat uit de administratie van de op basis van de betreffende aanvraag afgegeven S&O-verklaring moet zijn af te leiden welke S&O-werkzaamheden in de periode waarop de S&O-verklaring ziet zijn verricht. Appellante betwist niet dat de S&O-administratie over 2008 op dat punt niet voldoet. Dat verweerder in het kader van de controle van de jaren 2005, respectievelijk 2007 mogelijk bepaalde gebreken in de projectadministratie niet heeft geconstateerd, betekent niet dat appellante ervan mocht uitgaan dat de projectadministratie voor 2008 niet aan de eisen van artikel 24, eerste lid, Wva, juncto artikel 2, derde lid, Uitvoeringsregeling zou behoren te voldoen, te minder niet nu verweerder gemotiveerd heeft toegelicht dat het in 2005 en 2007 reguliere controles betrof waarbij steekproefsgewijs delen van de administratie zijn gecontroleerd terwijl in 2009 het team Speciale Controles en Handhaving de administratie integraal heeft gecontroleerd. Ook deze beroepsgrond faalt.
5.4 Het beroep zal ongegrond worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. E.R. Eggeraat en mr. J.A.M. van den Berk, in tegenwoordigheid van mr. F.E. Mulder als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 november 2012.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. F.E. Mulder