Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/1041 4 oktober 2012
25200 Wet toezicht accountantsorganisaties
Uitspraak op het hoger beroep van:
A B.V., te B, appellante (hierna ook: A),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 25 juni 2009 met kenmerken
AWB 08/583 en andere BC T2, in het geding tussen onder meer appellante
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (hierna: AFM).
Gemachtigde van AFM: mr. J. den Hamer, advocaat te Amsterdam.
1. Het procesverloop in hoger beroep
Appellante heeft bij brief van 5 augustus 2009 hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 29 juni 2009 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (www.rechtspraak.nl, LJN: BJ1047).
Bij brief van 16 september 2009 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend.
Bij brief van 19 oktober 2009 heeft AFM een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
Op 3 januari 2012 heeft appellante nadere stukken ingediend.
Op 10 januari 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Voor A is verschenen C. AFM is verschenen bij gemachtigde.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
2.2 Ingevolge artikel 2 van de Regeling toezichtkosten Wet toezicht accountantsorganisaties (Stcrt. 2006, nr. 186, p. 11, hierna: de Regeling) brengt AFM aan de aanvrager van een vergunning als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Wet toezicht accountantsorganisaties (hierna Wta) eenmalig een bedrag in rekening ter vergoeding van de kosten van de behandeling van die aanvraag.
Ingevolge artikel 6 van de Regeling wordt jaarlijks bij ministeriële regeling de hoogte van de eenmalig in rekening te brengen bedragen als bedoeld in artikel 2 van de Regeling vastgesteld.
In artikel 2, eerste lid, onder b, van de Vaststellingsregeling eenmalige tarieven 2006 en 2007 ex artikelen 2 en 6 Regeling toezichtkosten Wta (Stcrt. 2006, nr. 186, p. 12, hierna: de Vaststellingsregeling) is het bedrag voor de behandeling van een aanvraag tot verlening van een vergunning als bedoeld in artikel 5, eerste lid, Wta, anders dan voor het verrichten van wettelijke controles bij organisaties van openbaar belang, vastgesteld op € 7.900,-.
Ingevolge artikel 2, derde lid, van de Vaststellingregeling wordt dit bedrag verlaagd met € 200,- indien de aanvraag op elektronische wijze geschiedt.
2.3 AFM heeft appellante bij besluit van 26 juni 2007 een bedrag van € 7.700,- in rekening gebracht ter vergoeding van de kosten van de behandeling van haar - electronisch ingediende - aanvraag om vergunning als bedoeld in artikel 5, eerste lid, Wta.
Appellante heeft bij brief van 12 juli 2007 hiertegen bezwaar gemaakt. Bij besluit van 6 februari 2008 heeft AFM het bezwaar van appellante ongegrond verklaard en het besluit van 26 juni 2007, onder aanvulling van de motivering, gehandhaafd.
2.4 In het besluit van 6 februari 2008 heeft AFM onder meer het volgende overwogen en beslist.
Op het moment dat AFM het archiefexemplaar van de aanvraag heeft ontvangen wordt de vergunningaanvraag in behandeling genomen en dienen de kosten daarvan bij de aanvrager in rekening te worden gebracht. De vergunningaanvraag van appellante was reeds in behandeling genomen ten tijde van de ontvangst, op 26 januari 2007, van het verzoek van appellante om de behandeling van de vergunningaanvraag stop te zetten. Het bedrag voor de toezichthandeling ‘behandeling van een aanvraag tot verlening van een vergunning’ dient dan ook bij appellante in rekening te worden gebracht.
AFM is gehouden de kosten in rekening te brengen op basis van de hiervoor genoemde door de Minister van Financiën (hierna: Minister) opgestelde regelingen. Op grond van de Vaststellingsregeling brengt AFM een vast tarief in rekening voor de behandeling van de vergunningaanvraag.
De Minister heeft met betrekking tot de heffingen voor eenmalige toezichthandelingen gekozen voor een systematiek waarbij de hoogte van de heffingen voor de verschillende soorten handelingen is gebaseerd op de raming van de per handeling te besteden tijd. De Minister heeft niet gekozen voor een systematiek waarin de hoogte van de heffing wordt gedifferentieerd naar de hoeveelheid tijd die de toezichthouder bij een bepaalde handeling voor een individuele instelling aan de werkzaamheden besteedt. AFM kan de aanvrager derhalve geen ander bedrag in rekening brengen wanneer de vergunning aanvraag in de loop van de behandelingsprocedure wordt ingetrokken.
De Regeling en de Vaststellingregeling voorzien niet in een ontheffingsmogelijkheid of een hardheidsclausule. Een en ander betekent dat AFM geen ruimte heeft om in een individueel geval het op grond van de Regeling en de Vaststellingsregeling in rekening gebrachte bedrag te verminderen, dan wel het in rekening brengen van de gemaakte kosten achterwege te laten.
2.5 AFM heeft in de met ingang van 14 februari 2009 in werking getreden Regeling tot aanpassing van een aantal regelingen van de Minister van Financiën tot vaststelling van de bedragen voor eenmalige toezichthandelingen alsmede van maatstaven, bedragen, bandbreedtes en verdeelsleutels/tarieven voor het toezicht op de financiële markten gedurende de jaren 2005, 2006 en 2007 (Stcrt. 2009, nr. 2258) aanleiding gezien het besluit van 6 februari 2008 te wijzigen en heeft bij besluit van 2 maart 2009 opnieuw op het bezwaar beslist.
AFM heeft het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen voor wat betreft de hoogte van het in rekening gebrachte bedrag voor de kosten van eenmalige toezichtshandelingen, en de heffing opnieuw vastgesteld op een bedrag van € 7.287,--. AFM heeft het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken van strijdigheid met de door artikel 41, eerste lid, Wta gestelde grenzen aan de regelgevende bevoegdheid van de Minister dan wel van willekeur of strijd met artikel 3:4, tweede lid, Awb.
De rechtbank overweegt dat uit de Regeling volgt dat op het moment dat de aanvraag door de AFM wordt ontvangen kosten zijn verschuldigd. De omstandigheid dat in dit geval de behandeling van de aanvraag door de AFM, door de intrekking daarvan, beperkt in omvang is geweest, leidt volgens de rechtbank niet tot het oordeel dat appellante de heffing niet is verschuldigd, dan wel dat de bestreden besluiten op dit punt onrechtmatig zijn. Ten tijde van de aanvraag was voor appellante kenbaar welke kosten daarmee zouden zijn gemoeid.
De rechtbank heeft het beroep van appellante tegen het besluit van 6 februari 2008 niet-ontvankelijk verklaard en het beroep van appellante tegen het besluit van 2 maart 2009 ongegrond verklaard.
4. De standpunten van partijen in hoger beroep
Het standpunt van appellante
4.1 Appellante verwijst in haar hoger beroepschrift allereerst naar hetgeen zij in het bezwaarschrift en beroepschrift heeft aangevoerd. Appellante acht het niet juist dat de volledige kosten betaald moeten worden terwijl niet alle werkzaamheden behorende bij de behandeling van de aanvraag hebben plaatsgevonden. Volgens appellante dient bij het doorberekenen van de kosten van de behandeling van de vergunningaanvraag sprake te zijn van een concreet geleverde individueel te herleiden dienst. AFM handelt met het opleggen van een factuur voor een reeds ingetrokken vergunningaanvraag in strijd met het profijtbeginsel zoals dat ten grondslag ligt aan de Regeling toezichtkosten Wta. Als een vergunningaanvraag is ingetrokken voordat er sprake was van een concreet geleverde individueel te herleiden toezichthandeling - waaronder appellante verstaat het weigeren of afgeven van een vergunning - is er geen profijt geweest en is er geen basis voor betaling van de kosten. Volgens appellante kan er daarom geen sprake zijn van het volledig moeten betalen van de kosten van de toezichthandeling en kan op grond van de Regeling toezichtkosten Wta geen factuur worden opgelegd. De Regeling toezichtkosten Wta komt volgens appellante in strijd met hogere rechtsregels en rechtsbeginselen omdat niet is voorzien in de mogelijkheid de factuur te matigen.
4.2 In het hoger beroepschrift betoogt appellante dat de Minister met afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot een regeling heeft kunnen komen die niet voorziet in een vermindering van de volledige kosten van een aanvraag van € 7.287 (€ 7.700 -/- € 413) als er - zoals in het onderhavige geval - geen onderzoek ter plaatse wordt uitgevoerd.
De rechtbank heeft volgens appellante ten onrechte geoordeeld dat de aanvraag “vooralsnog in behandeling is genomen”. Van het in behandeling nemen kan volgens appellante geen sprake zijn als geen enkele inhoudelijke beoordeling heeft plaatsgevonden voordat de vergunningaanvraag werd ingetrokken.
Appellante voert verder aan dat in het kader van de overgangsregeling de mogelijkheid werd geboden om vóór 1 november 2006 te kunnen volstaan met slechts een summiere aanvraag, die eigenlijk alleen diende om zeker te stellen dat kantoren die al wettelijke controles uitvoerden, daarmee door konden gaan tot zij een meer definitieve aanvraag hadden ingediend. Van de behandeling van een vergunningaanvraag kan volgens appellante geen sprake zijn als alleen de ontvangst van een summiere (electronische) aanvraag wordt bevestigd en een termijn wordt gegeven waarbinnen de definitieve gegevens moeten worden overgelegd.
De overweging van de rechtbank dat er sprake is van het vooralsnog in behandeling nemen omdat AFM eerst dan kan overwegen of de aanvraag verder gecompleteerd kan worden en of zij eventueel gebruik zal maken van artikel 4:5 van de Awb, is volgens appellante niet juist. Omdat vooraf al bekend was dat na de eerste aanvraag nog aanvullende gegevens moesten worden overgelegd heeft AFM tussen de elektronische aanvraag en de intrekking helemaal niet hoeven te beoordelen of de aanvraag moest worden gecompleteerd en aanvullende gegevens moesten worden overgelegd.
4.3 Ter zitting heeft appellante aangevoerd dat zij ten tijde van de vergunningaanvraag drie wettelijke controle-opdrachten had. Als gevolg van de inwerkingtreding van het Besluit van 11 oktober 2006 tot verhoging van de grensbedragen, genoemd in de artikelen 396 lid 1 en 397 lid 1 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ter uitvoering van richtlijn 2006/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 (PbEU L 224), zou de aangevraagde vergunning nog slechts van belang zijn voor één controleplichtige cliënt. Dit werd appellante pas duidelijk half januari 2007, toen zij kennis nam van de balanstotalen van de voormalige drie controleplichtige cliënten. Zij heeft naar aanleiding hiervan haar vergunningaanvraag ingetrokken.
Bijkomend argument voor de intrekking van de aanvraag was dat de kosten van de vergunning substantieel hoger waren dan oorspronkelijk door het Ministerie van Financiën en de Nederlandse Orde van Accountants-Administratieconsulenten was aangeven. Volgens appellant waren onder andere de voorwaarden voor de vergunningaanvraag en de kosten van de aanvraag tijdens de aanvraagprocedure - 1 oktober 2006 tot en met 31 oktober 2006 - onduidelijk.
Appellante wijst voorts op de brieven van AFM van 31 oktober 2006 en 17 januari 2007 waarin wordt gesteld dat als de aanvraag niet volledig is deze niet in behandeling zal worden genomen. Appellante concludeert hieruit dat er van een vergunningaanvraag geen sprake kan zijn. Als appellante had geweten dat AFM toch zou overgaan tot het versturen van een nota had zij de vergunningprocedure niet stopgezet.
Appellante is verder van mening dat sprake is van onbehoorlijk bestuur op grond waarvan zij schade heeft geleden. Zij stelt voorts dat de factuur van AFM niet voldoet aan de eisen van artikel 35, vijfde lid, en artikel 35a, lid 1g, van de Wet op de omzetbelasting 1968.
Appellante voert tenslotte nog aan dat AFM in een aantal gevallen heeft geaccepteerd dat de vergunningaanvraag later telefonisch werd ingetrokken.
Het standpunt van AFM
4.4 AFM betoogt dat de Regeling geen grond biedt voor de stelling van appellante dat van het in behandeling nemen van een aanvraag geen sprake kan zijn als er geen enkele inhoudelijke beoordeling heeft plaatsgevonden. Volgens AFM volgt uit artikel 2, eerste lid, van de Regeling dat zij eenmalig een bedrag in rekening dient te brengen aan de aanvrager van een vergunning ter vergoeding van de kosten van de behandeling van die aanvraag. Zodra een aanvang is gemaakt met de behandeling, dient AFM kosten in rekening te brengen. Noch uit de Regeling noch uit de bijbehorende toelichting of jurisprudentie volgt dat AFM tenminste bepaalde werkzaamheden zou moeten hebben verricht bij de behandeling van een vergunningaanvraag voordat de heffing wordt opgelegd, laat staan dat sprake moet zijn van een inhoudelijke beoordeling van de vergunningaanvraag. Het uitgangspunt is dat op het moment dat een vergunningaanvraag door AFM wordt ontvangen er kosten verschuldigd zijn. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 23 maart 2007 (www.rechtspraak.nl, LJN: BA1262) betoogt AFM dat het indienen van de (initiële) vergunningaanvraag voldoende grondslag biedt om een eenmalige heffing op te leggen.
4.5 AFM voert aan dat zij op 1 december 2006 heeft geconstateerd dat de vergunningaanvraag van appellante niet volledig was en dat zij appellante heeft verzocht haar binnen drie maanden alsnog enkele ontbrekende gegevens en bescheiden te doen toekomen. Daarbij heeft AFM gewezen op de mogelijkheid dat (verdere) buiten behandeling stelling van de aanvraag ex artikel 4:5 Awb zou kunnen volgen. Appellante miskent volgens AFM dat zij ten aanzien van de vergunningaanvraag werkzaamheden heeft verricht en deze wel degelijk inhoudelijk heeft beoordeeld.
De verwijzing van appellante naar de overgangsregeling van artikel 80 Wta berust volgens AFM op een verkeerd begrip van deze regeling. De ratio van deze regeling was dat accountantsorganisaties gedurende enige tijd zonder vergunning konden opereren, en betrof geen wijziging van de manier waarop de vergunningaanvraag diende te worden verricht, te weten door het invullen van een electronische versie van het formulier “A-Aanvraag van een vergunning voor het verrichten van wettelijke controles”.
AFM stelt voorts dat de Regeling en de Vaststellingsregeling niet in strijd zijn met artikel 3:4, tweede lid, Awb. Hoewel de heffingsystematiek die ten grondslag ligt aan de Regeling uitgaat van vaste bedragen en niet is voorzien in de mogelijkheid om in geval van intrekking van de aanvraag een lagere (of geen) heffing op te leggen, is de Minister op grond van de ruime grondslag van artikel 41 Wta bevoegd te kiezen voor zo’n systematiek. De omstandigheid dat andere keuzes denkbaar waren geweest betekent niet dat de gekozen systematiek de toets aan het evenredigheidsbeginsel niet zou kunnen doorstaan.
5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 In dit hoger beroep is aan de orde de vraag of de rechtbank terecht het beroep van appellante tegen de aan haar opgelegde heffing in verband met het doen van een aanvraag om vergunning als bedoeld in artikel 5, eerste lid, Wta, ongegrond heeft verklaard.
Het College overweegt daaromtrent als volgt.
5.2 Uit de Toelichting bij de Regeling en de Vaststellingsregeling blijkt dat bij het vaststellen van de bedragen die door AFM in rekening dienen te worden gebracht, kostendekking het uitgangspunt is. Op basis van het zogenoemde profijtbeginsel betalen marktpartijen volledig de kosten van afzonderlijke toezichthandelingen, zoals de behandeling van vergunningaanvragen. De Vaststellingsregeling voorziet daarbij in een gedifferentieerd stelsel van tarieven, afhankelijk van de aard van de vergunning. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen komt AFM geen enkele beleids- of beoordelingruimte toe om af te wijken van de in de Vaststellingregeling opgenomen tarieven.
5.3 Vaststaat dat appellante op 27 oktober 2006 een electronische versie van het formulier
“A-Aanvraag van een vergunning voor het verrichten van wettelijke controles” heeft ingediend, en tevens een ondertekend archiefexemplaar van dit formulier heeft toegezonden aan AFM.
AFM heeft bij brief van 31 oktober 2006 de ontvangst van zowel het electronisch als het per post toegezonden formulier aan appellante bevestigd.
5.4 Op de eerste pagina van dit aanvraagformulier is de volgende passage opgenomen:
“De procedure
Vul dit formulier in en verstuur het met de verzendknop electronisch naar de AFM. Per omgaande wordt op uw beeldscherm een archiefexemplaar van het door u ingevulde formulier getoond. Print dit archiefexemplaar en stuur het vóór 1 november 2006 gedateerd en ondertekend per post naar de AFM.
(…)
Indien de AFM het ondertekende archiefexemplaar niet tijdig heeft ontvangen, kan de AFM de aanvraag niet in behandeling nemen.
(…)
Wat kost een vergunning?
De AFM brengt uw organisatie kosten in rekening voor het behandelen van de vergunningaanvraag. Bij ministeriële regeling zijn de tarieven voor de vergunningverlening vastgesteld. (…)
Voor accountantsorganisaties die geen wettelijke controles verrichten bij OOB’s geldt een tarief van € 7.900,-. (…)
Als uw organisatie de vergunningaanvraag electronisch indient, wordt een korting gegeven op het tarief voor de vergunningverlening van € 200,-. Uw organisatie is de kosten verschuldigd vanaf het moment dat zij formulier A electronisch heeft verstuurd naar de AFM.”
5.5 Het College is van oordeel dat appellante met het versturen van het formulier een aanvraag heeft gedaan als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder b. van de Regeling. Dat deze aanvraag niet volledig was en nog moest worden aangevuld doet daar niet aan af.
5.6 Uit de Regeling en de Vaststellingsregeling volgt dat AFM de accountantsorganisatie die een aanvraag heeft gedaan een bedrag in rekening brengt voor de behandeling van de vergunningaanvraag.
Gelet op de in het formulier opgenomen toelichting had het appellante duidelijk moeten zijn dat zij met het versturen van de electronische versie van het formulier de daarin genoemde kosten verschuldigd zou zijn. Ook de hoogte van de tarieven stond in de toelichting bij het formulier duidelijk vermeld zodat daarover evenmin onduidelijkheid kon bestaan.
5.7 Het College is met de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat de behandeling van de aanvraag door AFM, door de intrekking daarvan, beperkt in omvang is geweest, niet leidt tot het oordeel dat appellante de heffing niet is verschuldigd. Zoals de rechtbank heeft overwogen brengt de bekostigingssystematiek die volgt uit de Wta en de daarop gebaseerde regelgeving met zich dat de kosten van AFM in verband met de uitoefening van haar taak op grond van de Wta vooraf worden begroot en dat op basis daarvan de tarieven voor de toezichtshandelingen - waaronder begrepen de behandeling van een aanvraag - worden vastgesteld. Het feit dat in het onderhavige geval geen onderzoek heeft plaatsgevonden heeft geen betekenis voor de hoogte van het bedrag dat door AFM aan appellante in rekening dient te worden gebracht.
5.8 Het College stelt vast dat in de Vaststellingsregeling verschillende tarieven zijn opgenomen, rekening houdende met de aard van de aangevraagde vergunning en de eventuele participatie van de aanvragende accountantsorganisatie in een stelsel van zelftoezicht. Die tarieven zijn niet zodanig hoog dat deze als onredelijk moeten worden gekwalificeerd.
Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de Vaststellingsregeling dan wel de Regeling vanwege het ontbreken van de mogelijkheid om de factuur te matigen in strijd is met een hogere algemeen verbindende regeling dan wel in strijd is met algemene rechtsbeginselen. Het College is van oordeel dat de Minister bij het vaststellen van de tarieven in de Vaststellingsregeling geen rekening hoefde te houden met de mogelijkheid dat een aanvraag op enig moment in de procedure, nog voor dat door AFM daarop was beslist, zou kunnen worden ingetrokken.
5.9 Voor zover appellante met de stelling dat andere aanvragers van een Wta vergunning deze later telefonisch bij AFM hebben kunnen intrekken, een beroep heeft willen doen op toepassing van het gelijkheidsbeginsel, dient dit wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing te blijven. Appellante heeft deze stelling eerst ter zitting bij het College naar voren gebracht zonder deze met feiten te onderbouwen. Niet valt in te zien waarom appellante haar stelling niet eerder in de procedure - zo mogelijk met stukken onderbouwd - naar voren heeft kunnen brengen zodanig dat AFM daar op had kunnen reageren.
5.10 De vraag of de door AFM verzonden factuur voldoet aan hetgeen daaromtrent is geregeld in de Wet op de omzetbelasting 1968 kan in deze procedure niet aan de orde komen, reeds omdat geen omzetbelasting in rekening is gebracht.
5.11 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is.
De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
5.12 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, mr. G.P. Kleijn en mr. J.A.M. van den Berk, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Voskamp als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 oktober 2012.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen w.g. M.A. Voskamp
w.g. J.A.M. van den Berk