Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 10/529 9 oktober 2012
20150 Wet tuchtrechtspraak accountants
Uitspraak op het hoger beroep van:
A RA, kantoorhoudende te B, appellant van een uitspraak van de accountantskamer van 23 april 2010, met nummer 09/1577 WTRA AK.
Gemachtigde: C, werkzaam bij D.
1. Het procesverloop in hoger beroep
Appellant heeft bij brief van 2 juni 2010, bij het College binnengekomen op 3 juni 2010, hoger beroep ingesteld tegen bovenvermelde uitspraak van de accountantskamer, gegeven op een klacht die bij brief van 31 augustus 2009 door E B.V. (hierna: klaagster) is ingediend tegen appellant.
De accountantskamer heeft bij brief van 22 juni 2010 stukken doen toekomen aan de griffier van het College.
Bij brief van 5 juli 2010 heeft klaagster een reactie op het beroepschrift ingediend.
Op 26 juni 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Klaagster heeft zich laten vertegenwoordigen door F.
2. De uitspraak van de accountantskamer
De accountantskamer heeft de klacht, voor zover deze betrekking heeft op schending door appellant van het fundamentele beginsel als bedoeld in artikel A-100.4 onder c. van de Verordening gedragscode (hierna: VGC), gegrond verklaard en hem ter zake de maatregel van waarschuwing opgelegd. De accountantskamer heeft de klacht, voor zover deze betrekking heeft op schending door appellant van andere fundamentele beginselen, ongegrond verklaard.
Ter zake van de formulering van de klacht door de accountantskamer, de beoordeling van deze klacht en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer (www.tuchtrecht.nl, LJN: YH0051), die als hier ingelast wordt beschouwd.
3. De beoordeling van het hoger beroep
3.1 De grief van appellant keert zich allereerst tegen rechtsoverweging 4.8 van de bestreden uitspraak. Volgens appellant dient in zijn brief van 10 januari 2007 aan G, vanwege de hierin gebezigde term “benadering” wel degelijk een vraagstelling te worden gelezen om de juridische noodzaak van een extra pensioenvoorziening te beoordelen. G, actuaris en pensioendeskundige, heeft die beoordeling ook uitgevoerd. Gelet hierop is de accountantskamer ten onrechte in rechtsoverweging 4.13 tot de conclusie gekomen dat appellant onvoldoende professioneel kritisch en daardoor onvoldoende deskundig en zorgvuldig te werk is gegaan, aldus appellant.
3.2 Het College stelt voorop dat appellant niet heeft bestreden de rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.7 van de bestreden uitspraak waarin de accountantskamer als uitgangspunt heeft genomen dat appellant met een professioneel-kritische instelling controle-informatie over de juistheid en volledigheid diende te verkrijgen betreffende het voorstel van de H, bestuurster van I, tot het alsnog opnemen van een extra pensioenvoorziening in de jaarrekening 2005 van I. Daarbij staat vast dat genoemd voorstel van H is gebaseerd op informatie uit de rapporten van respectievelijk J van 22 mei 2006 en van K, van 31 augustus 2006, welke rapporten op verzoek van H zijn uitgebracht.
3.3 Bij de beoordeling van de grief dient voorts in ogenschouw te worden genomen dat de door de accountantskamer getrokken conclusie in voornoemde rechtsoverweging 4.13 niet alleen is gebaseerd op haar oordeel betreffende de vraagstelling in genoemde brief van appellant van 10 januari 2007. Bij die conclusie heeft de accountantskamer namelijk tevens betrokken dat appellant zich, om meer toereikende controle-informatie te verkrijgen over de juistheid en de volledigheid van de rapportages die hem vanuit de entiteit (I) waren aangereikt, had moeten verstaan met de bestuurder van klaagster, F (zie rechtsoverweging 4.9 van de bestreden uitspraak). Voorts heeft de accountantskamer in aanmerking genomen dat appellant wist dat H en klaagster inmiddels in een gerechtelijke procedure waren verwikkeld en dat H belang had bij het opnemen van de extra pensioenvoorziening in de jaarrekening 2005 van I om zijn vordering in die procedure te onderbouwen (zie rechtsoverweging 4.10). Deze, mede tot de in genoemde rechtsoverweging 4.13 conclusie leidende, oordelen van de accountantskamer heeft appellant evenmin bestreden.
3.4 Het College neemt in het bijzonder de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking.
Genoemde brief van 10 januari 2007 luidt als volgt:
"Onderwerp: Verzoek beoordeling Actuarieel rapport I
Geachte heer G,
Bijgaand doen wij u toekomen de rapportage zoals wij deze hebben ontvangen van de heer H, directeur van I B.V. te X.
De heer H heeft de meerderheid van de aandelen overgenomen van de vennootschap I Holding B.V., de moedermaatschappij van I B.V.
Uit het door H uitgevoerde due diligence onderzoek kwam onder meer naar voren dat de pensioentoezegging aan het personeel niet wordt gedekt door de collectief afgesloten pensioenovereenkomst met Y.
I B.V. heeft een actuarieel bureau ingeschakeld om e.e.a. door te rekenen.
Wij verzoeken u om de stukken te beoordelen en aan te geven of deze benadering en berekeningen een deugdelijke grondslag kunnen vormen voor de beoordeling van de hoogte van een extra pensioenvoorziening om de pensioenen van de medewerkers op het aan hun toegezegde niveau te kunnen brengen."
Naar aanleiding van deze brief schrijft G bij brief van 14 februari 2007 aan appellant onder meer het volgende:
"Geachte heer A
Op uw verzoek, zie uw brief van 10 januari 2007, hebben wij de door u toegezonden stukken inzake de pensioenregeling van I B.V. bestudeerd.
Na beoordeling van de genoemde stukken en overleg met u, L en J, hebben wij geconcludeerd dat de genoemde stukken en berekeningen geen deugdelijke grondslag vormen voor het vaststellen van de extra pensioenvoorziening.
In overleg met u en L is besloten dat wij de benodigde extra pensioenvoorziening van het boekjaar 2005 zullen vaststellen.
De benodigde extra pensioenvoorziening op 31 december 2005 hebben wij vastgesteld op € 529.229. (…)."
Op 27 februari 2007 heeft appellant een goedkeurende verklaring afgegeven voor de jaarrekening 2005 van I. Die jaarrekening bevat de opname van een extra pensioenvoorziening van € 529.229,-- op de balans. De jaarrekening bevat op pagina zes de volgende toelichting:
"De vennootschap heeft bij de verzelfstandiging uit de Z groep toezeggingen aan de medewerkers gedaan. Nader onderzoek heeft uitgewezen dat de pensioen toezeggingen onvoldoende zijn afgefinancierd. Naar aanleiding van een actuarieel onderzoek is vastgesteld dat om recht te doen aan de pensioentoezeggingen aan de medewerkers een bedrag van € 529 229 bij een professionele pensioenuitvoerder afgestort dient te worden."
G schrijft in zijn brieven van respectievelijk 13 september 2007 en 14 december 2009, waarin hij een nadere uitleg geeft over zijn brief van 14 februari 2007, voor zover hier van belang, het volgende:
"Van u en L heb ik begrepen dat in de communicatie met de medewerkers van I – onder andere in de arbeidsovereenkomst – steeds is gesproken over het volgen van de Z CAO en de daarbij behorende pensioenregeling.
Deze wijze van communiceren brengt in het geval van I met zich mee dat er verwachtingen zijn geschept die door de bij Y ondergebrachte pensioenregeling niet waargemaakt worden."
3.5 Uit de brief van appellant van 10 januari 2007 en de jaarrekening 2005 van I volgt dat volgens het onderzoek van H pensioentoezeggingen door I aan haar werknemers de juridische grondslag vormen voor de extra pensioenvoorziening en dat appellant van deze pensioentoezeggingen is uitgegaan bij de aanpassing van het concept van de jaarrekening 2005 van I. Gelet hierop en in het voetspoor van hetgeen hiervoor in 3.2 is overwogen ziet het College zich gesteld voor de beantwoording van de vraag of appellant heeft voldaan aan zijn plicht om met een professioneel- kritische instelling controle-informatie over de pensioentoezeggingen te verkrijgen. Deze vraag beantwoordt het College ontkennend en overweegt dienaangaande het volgende.
Appellants stelling dat uit de term “benadering” in zijn brief van 10 januari 2007 begrepen kan worden, dat hij ook met betrekking tot de noodzaak van een extra pensioenvoorziening om controle-informatie heeft willen vragen kan het College niet overtuigen. De vraag strekt er uitdrukkelijk toe te vernemen of sprake is van een deugdelijke grondslag voor beoordeling van de hoogte van een extra pensioenvoorziening. Ook als aangenomen zou worden, dat G daarin een verzoek om controle-informatie inzake het bestaan van een verplichting tot verhoging had kunnen lezen, geldt dat uit de brieven van G van 14 februari 2007, 13 september 2007 en 14 december 2009, waarvan de inhoud niet door appellant wordt bestreden, blijkt dat in de periode gelegen tussen het verzoek van appellant van 10 januari 2007 en de reactie van G van 14 februari 2007 G overleg heeft gevoerd met appellant en L en dat G van die pensioentoezeggingen is uitgegaan bij de vaststelling van de hoogte van de extra pensioenvoorziening ad € 529.229. In het tussentijds overleg hebben appellant en L kennelijk G niet onder de aandacht gebracht dat het verzoek om controle-informatie ook zag op het bestaan, als zodanig, van een verplichting tot verhoging en aldus het bestaan van deze pensioentoezeggingen bevestigd. Onder deze omstandigheden moet het er voor worden gehouden dat ook appellant zelf het niet noodzakelijk heeft geoordeeld dat de onderzoeksbevindingen van H over het bestaan van de pensioentoezeggingen door G werden onderzocht. In die zin heeft appellant de in deze op hem rustende plicht om met een professioneel-kritische instelling controle-informatie te verkrijgen, niet juist verstaan. De stelling van appellant dat G actuaris en een pensioendeskundige is, doet aan de rol van appellant in dezen niet af.
Gelet op het vorenstaande en in aanmerking genomen de niet bestreden, bijkomende oordelen van de accountantskamer, zoals hiervoor besproken onder 3.3, is appellant niet alleen onvoldoende kritisch te werk gegaan, zoals de accountantskamer in genoemde rechtsoverweging 4.13 heeft geconcludeerd, maar heeft hij zelfs ervan blijk gegeven te hebben gehandeld vanuit een onvoldoende onafhankelijke opstelling ten opzichte van H. Het College handhaaft de conclusie van de accountantskamer dat appellant het fundamentele beginsel als bedoeld in artikel A-100.4 onder c. VGC (deskundigheid en zorgvuldigheid) niet in acht heeft genomen en het College is voorts van oordeel dat appellant het fundamentele beginsel als bedoeld in artikel A-100.4 onder b. VGC (objectiviteit) niet in acht heeft genomen.
Appellants grief faalt.
3.6 Het College overweegt dat de Wet AA noch de Wtra, gelezen in samenhang met de Wet tuchtrechtspraak bedrijfsorganisatie 2004 (hierna: Wet turbo 2004), zich ertegen verzet dat in de uitspraak op het hoger beroep van de betrokken accountant een andere of zwaardere maatregel wordt opgelegd dan de accountantskamer heeft opgelegd, dan wel dat een aanvullende maatregel wordt opgelegd. Blijkens de geschiedenis van totstandkoming van de Wet turbo 2004 (Kamerstukken II 1999/2000, 27 025, nr. 3, blz. 8) is juist van belang geacht dat het College de bestreden uitspraken in volle omvang kan beoordelen, waaronder naar het oordeel van het College begrepen moet worden geacht de beoordeling van de (zwaarte van de) opgelegde maatregel, ook indien alleen de betrokken accountant in hoger beroep is gekomen. Het College wijst er in dit verband bovendien op dat ook in het tuchtrecht ten aanzien van andere beroepsbeoefenaars - zoals advocaten, gerechtsdeurwaarders, medici en notarissen - de mogelijkheid bestaat dat op het hoger beroep van alleen de betrokken beroepsbeoefenaar een zwaardere maatregel wordt opgelegd, zij het dat daaraan soms bijzondere procedurele eisen worden gesteld. Verwezen wordt naar de artikelen 57 van de Advocatenwet, 48 van de Gerechtsdeurwaarderswet, 74 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg en 107 van de Wet op het notarisambt.
Het College acht, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, in het onderhavige geval het opleggen van de maatregel van berisping passend en geboden. Bij de oplegging van de zwaardere maatregel wordt voorts in aanmerking genomen dat appellant ter zitting bij het College heeft verklaard dat hij zich bewust was van de achterliggende – klaagster benadelende – opzet van zijn opdrachtgever H bij de opname van een extra pensioenvoorziening en dat hij deze opzet laakbaar achtte, waarbij hij zijn optreden heeft willen verklaren door ter zitting het College – zoals uit deze uitspraak volgt: ten onrechte –voor te houden dat hij vanwege de twee genoemde rapporten van J en K de opzet van zijn opdrachtgever H tot de opname van een extra pensioenvoorziening op de jaarrekening 2005 van I niet kon voorkomen. Immer, zoals de accountantskamer onbestreden in rechtsoverweging 4.7 heeft overwogen, heeft appellant juist terecht ingezien dat in de voorliggende situatie het verkrijgen van nadere, toereikende, controle-informatie geboden was. Derhalve had hij G, ook met betrekking tot de pensioentoezegging als zodanig, daarom nadrukkelijk moeten vragen.
3.7 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het hoger beroep gegrond is.
3.8 Na te melden beslissing op het hoger beroep berust op artikel 43, eerste lid, van de Wtra en artikel 40 van de Wet turbo 2004.
4. De beslissing
Het College:
- verklaart het hoger beroep gegrond;
- vernietigt de bestreden uitspraak van de accountantskamer voor zover het de opgelegde maatregel betreft;
- legt appellant de maatregel op van berisping.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. W.E. Doolaard en mr. drs. P. Fortuin, in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 oktober 2012.
w.g. B. Verwayen w.g. S.D.M. Michael