Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 10/1137 14 september 2012
13950 Wet marktordening gezondheidszorg
Uitspraak in de zaak van:
Stichting S&L Zorg, te Roosendaal, appellante,
gemachtigde: mr. J.R. van Angeren, advocaat te Amsterdam,
tegen
de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,
gemachtigden: mr. G.R.J. de Groot en mr. H.C. Schutrops, advocaten te Den Haag.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 26 oktober 2010, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerster van 15 september 2010.
Bij dit besluit heeft verweerster de bezwaren, die appellante had ingediend tegen de afwijzing van haar aanvraag op grond van de Beleidsregel CA-399 Invulling bouwimpuls (AWBZ), ongegrond verklaard.
Bij brief van 4 maart 2011 heeft verweerster een verweerschrift ingediend.
Op 29 september 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellante heeft bij brief van 16 september 2011 meegedeeld dat zij niet ter zitting zal kunnen verschijnen, onder handhaving van en met een nadere toelichting bij haar beroep. Verweerster heeft zich ter zitting doen vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Ter zitting zijn verder voor verweerster verschenen: L.G. Fresen en drs. G.J. Verschoor, senior-beleidsmedewerkers Zorgmarkten Care, M. van Baggum, unitmanager Care, mr. I.A. van Houten en mr. M.G. van Horzen, juristen bij de Unit Bezwaar, Beroep en Boetes, en A. Klein, senior-projectmanager bij TNO-centrum zorg en bouw.
Bij beschikking van 10 november 2011 heeft het College het onderzoek heropend en verweerster verzocht een aantal vragen te beantwoorden. Bij brief van 9 december 2011, met bijlagen, is verweerster op de gestelde vragen ingegaan.
Appellante heeft bij brief van 23 december 2011 op voormelde brief van verweerster gereageerd.
Bij brieven van 2 en 5 april 2012 hebben onderscheidenlijk verweerster en appellante toestemming gegeven om een nadere zitting achterwege te laten, waarop het College het onderzoek heeft gesloten.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg) is – onder meer – het volgende bepaald:
“Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder (…)
j. prestatie: de levering van zorg door een zorgaanbieder (…);
k. tarief: prijs voor een prestatie, een deel van een prestatie of geheel van prestaties van een zorgaanbieder; (…)
Artikel 16
De zorgautoriteit is belast met:
a. markttoezicht, marktontwikkeling en tarief- en prestatieregulering, op het terrein van de gezondheidszorg; (…)
Artikel 50
1. Indien een zorgaanbieder met een ziektekostenverzekeraar een tarief is overeengekomen, vragen zij de zorgautoriteit dat tarief vast te stellen. (…)
Artikel 52
1. Indien de zorgautoriteit op een ingevolge artikel 50 gedane Pro aanvraag afwijzend beslist, stelt zij op aanvraag van partijen of van een van hen dan wel ambtshalve een tarief vast. (…)
2. Op aanvraag van een zorgaanbieder of van een ziektekostenverzekeraar stelt de zorgautoriteit voorts een tarief vast, indien een overeenkomst als bedoeld in artikel 50 niet Pro tot stand komt. (…)
3. Op aanvraag van een zorgaanbieder dan wel ambtshalve stelt de zorgautoriteit een tarief vast voor alle gevallen waarin het in rekening wordt gebracht aan iemand die voor de prestatie waarop het tarief van toepassing is, niet is verzekerd (…).
4. Indien een aanvraag als bedoeld in artikel 50 of Pro het eerste tot en met derde lid van het onderhavige artikel, niet voldoet aan het bij of krachtens deze paragraaf bepaalde kan de zorgautoriteit ambtshalve een tarief vaststellen.
5. In gevallen waarin een beleidsregel als bedoeld in artikel 57 dat Pro vordert, stelt de zorgautoriteit ambtshalve een tarief vast.
Artikel 57
1. De zorgautoriteit stelt beleidsregels vast met betrekking tot:
(…)
b. het uitoefenen van de bevoegdheid om tarieven vast te stellen op grond van de artikelen 50 en 52;
(…)
Verweerster heeft in de Staatscourant van 17 september 2009 nr. 13881 mededeling gedaan van de vaststelling van de Beleidsregel CA-399 “Invulling bouwimpuls (AWBZ)” (hierna: Beleidsregel invulling bouwimpuls). In deze beleidsregel is voor zover hier van belang het volgende bepaald:
“1. Algemeen
a. Deze beleidsregel is van toepassing op de zorg of dienst als omschreven bij of krachtens de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) en wordt geleverd door zorgaanbieders die zijn toegelaten voor de functie verblijf en behandeling, eventueel in combinatie met één of meer van de functies persoonlijke verzorging, verpleging of begeleiding als bedoeld in het Besluit zorgaanspraken AWBZ.
b. Deze beleidsregel treedt in werking op 1 september 2009. (…)
c. De termijn waarvoor deze beleidsregel geldt loopt tot en met 31 december 2010.
d. Deze beleidsregel kan worden aangehaald als 'Beleidsregel invulling bouwimpuls'.
2. Doel van de beleidsregel
Met deze beleidsregel wordt vastgesteld:
Het beleid dat wordt gehanteerd bij de beoordeling van aanvragen die worden ingediend in het kader van de zogenaamde incidentele bouwimpuls AWBZ-instellingen zoals verwoord in de brief van de staatssecretaris d.d. 17 augustus 2009 met kenmerk DLZ/KZ-4-2947743.
3. Doel van de bouwimpuls
Het doel van de bouwimpuls is het stimuleren van daadwerkelijke, fysieke bouw door de zorgaanbieder in de periode vanaf 25 maart 2009 tot en met 31 december 2010, die vertraagd is door terughoudend opstellen van externe financiers door boekwaardeproblematiek, voor het zo snel mogelijk wegwerken van plaatsen in drie- of meerbedskamers in verpleeghuizen en van de als rood of oranje aangemerkte plaatsen in de gehandicaptenzorg, door het oplossen van (een deel van) de boekwaardeproblematiek en de bekostiging van bijbehorende interim-voorzieningen waarbij de € 160 miljoen zo efficiënt mogelijk wordt ingezet.
4. Definities
a. Privacy-plaatsen: door TNO-Centrum Zorg en Bouw(CZB) aangemerkt als plaatsen in drie- of meerbedskamers in verpleeghuizen óf aangemerkt als rode of oranje plaatsen in de gehandicaptenzorg.
b. Boekwaardeproblematiek: de resterende boekwaarde bij renovatie of vervanging van onroerend goed die naar verwachting niet of onvoldoende wordt gedekt door huidige of toekomstige inkomsten.
(…)
d. Bouwimpuls: versnelde afschrijving van de resterende boekwaarde van te renoveren of te vervangen privacy-plaatsen en bijbehorende kosten van interimvoorzieningen.
5. Door welke zorgaanbieders kan een aanvraag worden ingediend
Een aanvraag kan uitsluitend worden ingediend door een zorgaanbieder die voldoet aan de volgende voorwaarden:
a. de zorgaanbieder beschikt over een toelating met bouw voor de renovatie of vervangende nieuwbouw voor de privacy-plaatsen en;
b. de zorgaanbieder is door TNO-CZB aangemerkt als instelling met rood en/of oranje plaatsen voor gehandicaptenzorg óf door TNO-CZB aangemerkt als instelling met drie- of meerbedskamers voor verpleeghuiszorg en;
c. De in onderdeel 3 bedoelde bouw is gestart tussen 25 maart 2009 en 31 december 2010.
6. Voorwaarden waaraan een aanvraag dient te voldoen
Indien een aanbieder voldoet aan de voorwaarden op grond van artikel 5 van Pro deze beleidsregel kan een aanvraag worden ingediend die voldoet aan de volgende formele voorwaarden:
a. Een aanvraag dient uiterlijk 1 november 2009 bij de NZa te worden ingediend;
b. Een aanvraag wordt ingediend met het NZa-formulier “Aanvraag bouwimpuls” waarin wordt aangegeven:
- de eenmalige afschrijvingskosten van de resterende boekwaarde en;
- de kosten van de bijbehorende interimvoorzieningen en;
- het totaal aantal huidige plaatsen waarvan de privacyproblemen worden aangepakt en;
- het totaal aantal gerenoveerde privacy-plaatsen dat na de uitvoering van het plan zal zijn gerealiseerd.
(…)
d. Bij een aanvraag dienen de volgende documenten gevoegd te worden:
(…)
4. Accountantsverklaring over de juistheid van de resterende boekwaarde.
7. Overschrijding van de beschikbare middelen
7.1 In totaal is € 160 miljoen beschikbaar voor zowel versnelde afschrijving van de resterende boekwaarde als voor de kosten van de bijbehorende interimvoorzieningen. Hiervan is een derde deel bestemd voor de gehandicapten-zorg en tweederde deel voor de verpleeghuizen. Indien voor één van de sectoren geld overblijft, kan het restant worden toegevoegd aan het beschikbare kader voor de andere sector.
7.2 Indien het totaal van de aanvragen de € 160 miljoen overschrijdt zal door de NZa prioritering per sector worden toegepast, waarbij geldt dat aanvragen met een relatief lage bouwimpuls per privacy-plaats een hogere prioriteit krijgen en derhalve eerder goedgekeurd worden dan aanvragen met een hoge bouwimpuls per privacy-plaats.”
In de toelichting bij de Beleidsregel invulling bouwimpuls is onder meer vermeld:
“Doel van de beleidsregel
Op 28 maart 2009 is in het kader van het Aanvullend beleidsakkoord € 320 miljoen ter beschikking gesteld als investeringsimpuls voor zorginstellingen. In de brief van 26 juni 2009 aan de Tweede Kamer hebben vervolgens de bewindslieden van VWS aangegeven dat dit incidentele middelen zijn voor 2009 en 2010 en aangegeven hoe deze middelen verdeeld worden. Van de incidentele middelen is € 160 miljoen bestemd voor de care-instellingen. Dit bedrag dient ingezet te worden om zoveel mogelijk van drie- of meerbedskamers in de verpleeghuizen en de rode/oranje plaatsen in de gehandicaptensector en zo snel mogelijk weg te werken. Hoewel voor deze projecten al toelatingen zijn afgegeven, wordt de uitvoering hiervan ernstig vertraagd of zelfs stilgelegd vanwege boekwaardeproblematiek. Externe financiers zijn vanwege deze problemen terughoudend in het verstrekken van kredieten en daarom liggen deze projecten stil. Deze beleidsregel is bedoeld om het bouwproces van zoveel mogelijk meerbedskamers en rode/oranje plaatsen te versnellen of zo snel mogelijk weer op gang te krijgen. De € 160 miljoen dient derhalve zo efficiënt mogelijk te worden verdeeld. Per brief van d.d. 17 augustus 2009 (…) heeft de staatssecretaris de NZa verzocht om deze middelen te verdelen onder de door haar gestelde voorwaarden en volgens de door haar gestelde prioritering. (…)
Prioritering van aanvragen bij overschrijding € 160 miljoen
(…) Het is mogelijk dat het totaal van de aanvragen voor de bouwimpuls het maximale bedrag van € 160 miljoen overschrijdt (…). In een dergelijke situatie zal niet een naar rato-korting per aanvrager plaatsvinden. Dit heeft namelijk als ongewenst gevolg dat de externe financiers zich kunnen terugtrekken en daarmee het doel van de bouwimpuls niet wordt bereikt. Prioritering vindt daarom plaats per sector naar hoogte van de gevraagde bouwimpuls per privacy-plaats. Aanvragen met een relatief lage bouwimpuls per privacy-plaats krijgen een hogere prioriteit dan aanvragen met een relatief hoge bouwimpuls per privacy-plaats. Dit levert immers de meeste gerenoveerde privacy-plaatsen op en een zo efficiënt mogelijke inzet van de € 160 miljoen. De staatssecretaris geeft dit in haar eerder genoemde brief van 17 augustus jl. ook aan: ‘zoveel mogelijk waar voor je geld’. (...)”
In de Beleidsregel CA-337 “Afschrijving” (hierna: Beleidsregel afschrijving) is voor zover hier van belang het volgende bepaald:
“(…)
2. Afschrijving
a. De in de aanvaardbare kosten op te nemen afschrijvingskosten worden gebaseerd op de historische kostprijs. (…)
d. De afschrijvingskosten worden in het algemeen in de aanvaardbare kosten opgenomen vanaf de ingebruikname van de betrokken activa. (…)
e. Met inachtneming van het bovenstaande wordt bij de bepaling van de aanvaardbare kosten uitgegaan van de volgende afschrijvingspercentages:
- stenen gebouwen : 2%
(…)
g. Interim-voorzieningen
De kosten van investeringen in interimhuisvesting waarvan een zorgaanbieder gebruik moet maken in verband met bouwactiviteiten ten behoeve van vervanging of renovatie van bestaande gebouwen (…) kunnen worden afgeschreven in een bij de gebruiksduur passend aantal jaren. (…)”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij brief van 17 augustus 2009 heeft de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) aan verweerster om medewerking gevraagd bij de verdeling van de zogenoemde “bouwimpulsmiddelen”. Deze brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“1. Inleiding
Het kabinet wil, gelet op de huidige situatie, investeren in bouwactiviteiten. In het aanvullend Beleidsakkoord bij “Samen werken, samen leven” (TK 2008-2009, 31070, nr. 24) is € 320 miljoen ter beschikking gesteld als bouwimpuls voor zorginstellingen. Daarvan is € 160 miljoen bestemd voor de langdurige zorg. (…) Belangrijk hierbij is dat het om incidenteel geld gaat dat alleen in 2009/2010 beschikbaar is en derhalve niet gebruikt kan worden voor structurele verplichtingen (…). Graag vraag ik uw medewerking bij de verdeling van de beschikbare middelen en de uitvoering van mijn plan. (…)
2. Doel en context inzet bouwimpuls
(...) Eis is dat voor het wegwerken van deze privacyplaatsen in het verleden al toelatingen en/of vergunningen zijn afgegeven. (…) In de uitvoering van deze privacyprojecten lopen de instellingen tegen een aantal problemen aan waardoor de voortgang van deze projecten ernstig wordt vertraagd of zelfs wordt stilgelegd. Het gaat daarbij om kosten van interimhuisvesting en boekwaarde problemen van deze privacyplaatsen waarvoor nog geen financiële middelen beschikbaar zijn. Financiers zien dit als aanzienlijke financiële risico’s en stellen zich daardoor terughoudend op bij het beschikbaar stellen van financiële middelen. Door de inzet van extra geld wil ik deze impasse doorbreken.
Doel van de bouwimpuls van € 160 miljoen is dat met deze middelen de bouwactiviteiten van deze privacyplaatsen in 2009 en 2010 worden gestart (…) en het is mijn keuze dat het beschikbare geld zodanig wordt ingezet dat daarmee zoveel mogelijk gerenoveerde privacyplaatsen worden gerealiseerd. Het gaat daarbij om het totaalbedrag aan afschrijvingen op interimhuisvesting voor alle projecten terug te brengen tot 2 jaar en het oplossen van de boekwaardeproblematiek voor instellingen met privacyplaatsen. (…)
3. Criteria en voorwaarden inzet bouwimpuls
(…) Om in aanmerking te komen voor de bouwimpuls moet de zorginstelling (…) een aanvraag (met het bedrag waarvoor een beroep op de bouwimpulsmiddelen wordt gedaan) indienen bij de NZa. Deze aanvraag bevat verder de volgende elementen:
(…)
- een beschrijving van de componenten waaruit de bouwimpuls bestaat. Het kan daarbij uitsluitend gaan om een van de volgende componenten of een combinatie daarvan:
* de geraamde netto kosten van interimhuisvestiging. Het gaat om kosten van interim voorzieningen zoals bedoeld in paragraaf 2 van de Beleidsregel Afschrijvingen (CA-337). (…)
* eenmalige afschrijvingskosten, onder verrekening van de (geraamde) restwaarde, van verouderde bestaande materiële vaste activa die de instelling renoveert of vervroegd buiten gebruik stelt (oplossen boekwaardeprobleem). Ook hierbij gaat het om een versnelde afschrijvingstermijn gedurende 2 jaar (2009 en 2010). (…)
Het is mogelijk dat het totaal van de aanvragen voor de bouwimpuls het maximale bedrag van de € 160 miljoen overschrijdt. Ik vraag u in een dergelijke situatie niet een naar rato-korting per aanvrager toe te passen omdat dat als ongewenst gevolg heeft dat de externe financiers zich kunnen terugtrekken en daarmee het doel van de bouwimpuls niet wordt bereikt. In verband hiermee –en gelet op het doel waarvoor de gelden ter beschikking worden gesteld– verzoek ik u de aanvragen te honoreren aan de hand van de hoogte van de gevraagde bouwwimpuls per te renoveren plaats. Aanvragen dienen te worden geaccepteerd van lage bouwimpulsbedragen naar hogere bouwimpulsbedragen per te renoveren plaats, net zolang tot het beschikbare bedrag van € 160 miljoen is besteed. Dat levert immers zoveel mogelijk gerenoveerde privacy plaatsen op (zoveel mogelijk waar voor je geld). (…)”
- Naar aanleiding van voormelde brief van de staatssecretaris van VWS heeft verweerster de Beleidsregel invulling bouwimpuls vastgesteld. Verweerster heeft de besturen van AWBZ-zorgaanbieders over deze beleidsregel geïnformeerd bij circulaire van 4 september 2009.
- Bij brief van 15 oktober 2009 heeft appellante een aanvraag voor bouwimpuls ingediend.
- Bij besluit van 7 januari 2010 heeft verweerster afwijzend op de aanvraag beslist.
- Appellante heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 7 januari 2010.
- Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerster
In het bestreden besluit heeft verweerster overwogen dat de aanvraag bij het primaire besluit van 7 januari 2010 terecht is afgewezen, omdat appellante niet beschikt over een vergunning of toelating met bouw. Tevens heeft verweerster overwogen dat tegemoet kan worden gekomen aan het bezwaar, maar dat de aanvraag door de hernieuwde prioritering ook in bezwaar niet gehonoreerd kan worden. In het verweerschrift heeft verweerster toegelicht dat deze motivering aldus dient te worden opgevat dat verweerster veronderstellenderwijs heeft aangenomen dat appellante voldoet aan de prealabele voorwaarden als genoemd in onderdeel 5 van de Beleidsregel invulling bouwimpuls.
Verweerster heeft in het bestreden besluit voorts overwogen dat tot prioritering is overgegaan omdat het totaal van de aanvragen voor zowel de gehandicaptenzorg als voor de verpleeghuizen het beschikbare budget overschrijdt. Verweerster heeft de aangevraagde boekwaarde en overige kosten en de aangevraagde kosten van interimvoorzieningen bij elkaar opgeteld en dit bedrag (€ 4.685.421,--) gedeeld door het aantal plaatsen (96) waarvan de privacyproblematiek wordt opgelost. Dit levert een bedrag per plaats van € 48.806,-- op. Dat bedrag is, in vergelijking met de overige zorgaanbieders die voldoen aan de voorwaarden voor de bouwimpuls zodanig hoog dat niet overgegaan kan worden tot honorering van de aanvraag, gegeven de beschikbare middelen voor de bouwimpuls.
Verweerster heeft naar aanleiding van het beroepschrift van appellante betwist dat zij niet bevoegd zou zijn om de Beleidsregeling invulling bouwimpuls vast te stellen. Verweerster heeft in dit verband aangevoerd dat zij ingevolge de artikelen 50 en 52 Wmg bevoegd is om tarieven vast te stellen. Zij is op grond van artikel 4:81, eerste lid Awb ook bevoegd om ten behoeve van het gebruik van die bevoegdheid beleidsregels vast te stellen. In artikel 57 Wmg Pro is daarnaast geregeld dat verweerster ten aanzien van een aantal daarin specifiek omschreven onderwerpen verplicht is om beleidsregels vast te stellen.
Honorering van een aanvraag bouwimpuls leidt tot verhoging van het budget en daarmee van de tarieven die de zorginstelling in rekening mag brengen. De Beleidsregel invulling bouwimpuls heeft derhalve betrekking op en houdt ten nauwste verband met de wettelijke bevoegdheid van verweerster tot tariefvaststelling. Verweerster was dan ook bevoegd om deze beleidsregel vast te stellen.
In het verweerschrift heeft verweerster voorts aangevoerd dat de kosten van de interimvoorzieningen dienen te worden meegeteld in de berekening van het bedrag per plaats, omdat dit volgt uit de Beleidsregel invulling bouwimpuls. Ter zitting heeft verweerster daaraan toegevoegd dat het voor de hand ligt dat de bouwimpuls ook betrekking heeft op de kosten van interimvoorzieningen, omdat kenmerkend is voor de bouwimpuls dat het om kosten gaat, die reeds kunnen worden vergoed op basis van de Beleidsregel afschrijving, maar die in de tijd naar voren worden gehaald, zodat de instellingen sneller over deze middelen kunnen beschikken.
Verweerster is ten aanzien van appellante van 96 plaatsen uitgegaan, omdat appellante 36 van de in het aanvraagformulier bouwimpuls vermelde plaatsen reeds in september 2008 in gebruik heeft genomen. Voor die plaatsen wordt niet voldaan aan de voorwaarde dat de bouw moet zijn gestart tussen 25 maart 2009 en 31 december 2010, zodat deze terecht buiten beschouwing zijn gelaten.
Naar aanleiding van de vragen die het College in de heropeningsbeschikking van 10 november 2011 heeft gesteld, heeft verweerster meegedeeld dat naar aanleiding van bij de behandeling van bezwaarschriften gerezen twijfel aan de juistheid van de bij de aanvragen verstrekte gegevens, in de periode tussen 1 mei en 7 juni 2010 is besloten tot nader onderzoek bij daarvoor in aanmerking komende zorgaanbieders. Het betrof zorgaanbieders die als kosten van interimvoorzieningen nihil hadden opgegeven en aan wie bouwimpuls was toegekend of die daarvoor mogelijk alsnog in aanmerking zouden komen. In het kader van het nader onderzoek is telefonisch contact opgenomen met de hiervoor genoemde zorgaanbieders en geïnformeerd naar de wijze waarop de overgang van oud- naar nieuwbouw is gerealiseerd, nu in het aanvraagformulier geen kosten voor interimvoorzieningen waren vermeld. Uit het onderzoek is verweerster gebleken dat bij zes benaderde zorgaanbieders, die in het aanvraagformulier geen interimkosten hadden opgenomen, wel degelijk sprake was van interimvoorzieningen. Deze zorgaanbieders hebben die kosten op verzoek van verweerster alsnog opgegeven. Aan vier van deze zorgaanbieders was reeds bouwimpuls toegekend. Bij twee van hen (door verweerster aangeduid als AA-32 en AA-34) was de vervolgens opnieuw berekende prioriteit te laag om voor toekenning van bouwimpuls in aanmerking te komen. Niettemin heeft verweerster besloten de toekenning van bouwimpuls aan deze zorgaanbieders in stand te laten.
Bij de heroverweging van de beoordeling van de aanvraag in bezwaar zijn geen andere criteria gehanteerd dan bij de primaire beoordeling van de aanvraag.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
4.1 De Beleidsregel invulling bouwimpuls heeft betrekking op stimuleringsmaatregelen ten behoeve van zorg en bouw. Deze beleidsregel is buiten een wettelijk systeem opgesteld.
Op grond van artikel 57, eerste lid van de Wmg is verweerster weliswaar bevoegd om beleidsregels op te stellen, maar die bevoegdheid is beperkt tot de volgende onderwerpen:
1) de ontwikkeling van de zorgverzekeringsmarkt, zorgverleningsmarkt en zorginkoopmarkt, 2) tariefregulering van vormen van zorg, 3) prestatieregulering van vormen van zorg. De bouwimpuls behoort daar niet toe. Nu verweerster niet bevoegd was om de Beleidsregel invulling bouwimpuls vast te stellen en naar aanleiding daarvan besluiten te nemen, kan evenmin sprake zijn van een beleidsregel in de zin van artikel 1:3, vierde lid Awb.
De grondslag voor het vaststellen van de Beleidsregel invulling bouwimpuls kan niet worden gevonden in de artikelen 50 en 52 Wmg. De beleidsregel heeft immers geen betrekking op het vaststellen van tarieven die tussen zorgaanbieders en ziektekostenverzekeraars zijn overeengekomen, noch op het vooraf vaststellen van tarieven. Dat toekenning van bouwimpuls tot gevolg heeft dat het budget en de tarieven worden verhoogd is niet feitelijk onderbouwd. Tussen de beleidsregel en de tarieven bestaat voorts onvoldoende verband om aan te kunnen nemen dat de beleidsregel gebaseerd is op de algemene bevoegdheid om tarieven vast te stellen. Nu geen sprake is van een op grond van de Wmg genomen besluit, moet voorts worden betwijfeld of het College bevoegd is om het beroep te behandelen. Om die reden is tevens beroep ingesteld bij de rechtbank Breda.
4.2 Verweerster heeft terecht geoordeeld dat appellante voldoet aan de in onderdeel 5 van de Beleidsregel invulling bouwimpuls gestelde prealabele voorwaarden, waaronder in het bijzonder de voorwaarde dat appellante beschikt over een toelating met bouw. Voor het geval in beroep zou moeten worden geoordeeld dat appellante niet aan die voorwaarde voldoet, is appellante van mening dat onderdeel 5.a van de beleidsregel in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel en dat de aanvraag op basis daarvan niet afgewezen had mogen worden.
4.3 Artikel 7 van Pro de Beleidsregel invulling bouwimpuls is in strijd met het transparantiebeginsel en het beginsel van rechtszekerheid, nu daaruit niet blijkt hoe de prioriteit van de aanvragen zou worden vastgesteld.
4.4 De prioriteit van de aanvraag is onjuist vastgesteld. Appellante heeft uitsluitend bouwimpuls aangevraagd voor de resterende boekwaarde van de door haar te renoveren of te vervangen gebouwen. Het bedrag per plaats dient te worden vastgesteld door het bedrag van de boekwaarde te delen door het aantal plaatsen waarvan de privacyproblematiek wordt opgelost.
4.5 Uit de motivering van de afwijzing van de aanvraag van appellante in het bestreden besluit blijkt niet dat verweerster alle betrokken belangen zorgvuldig heeft afgewogen.
Verweerster heeft voorts niet gemotiveerd waarom zij ervan uitgaat dat slechts van 96 plaatsen de privacyproblematiek wordt opgelost. Appellante heeft voor 132 plaatsen bouwimpuls aangevraagd. Uitgaande van een aangevraagde bouwimpuls voor boekwaarde ad € 3.851.885,-- en 132 plaatsen zou het bedrag per plaats uitkomen op een bedrag van
€ 29.181,-- en daarmee heeft de aanvraag van appellante voldoende prioriteit voor toekenning van bouwimpuls.
4.6 Bij brief van 23 december 2011 heeft appellante, in aanvulling op het voorgaande en naar aanleiding van de brief van verweerster van 9 december 2011, bezwaar gemaakt tegen het feit dat bovenop het in het kader van de bouwimpuls toegekende bedrag voor instellingen in de gehandicaptenzorg van (afgerond) € 78,6 miljoen, een bedrag van (afgerond) € 17,7 miljoen is toegekend aan de zorgaanbieders die door verweerster zijn aangeduid als AA-32 en AA-34, terwijl die zorgaanbieders geen recht bleken te hebben op bouwimpuls. Wanneer er extra geld beschikbaar wordt gesteld dient dat te worden toegekend aan de instellingen met de hoogste prioriteit. Met het extra beschikbaar gestelde bedrag hadden de aanvragen van AA-25, AA-26 en appellante (AA-27) kunnen worden toegekend. De prioriteit van hun aanvragen is hoger dan de prioriteit van AA-32 en AA-34.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College zal allereerst ingaan op het betoog van appellante, dat verweerster niet bevoegd was om de Beleidsregel invulling bouwimpuls vast te stellen en naar aanleiding daarvan besluiten te nemen. Het College overweegt in dit verband het volgende.
Naar verweerster terecht heeft aangevoerd, leidt honorering van een aanvraag bouwimpuls tot verhoging van het budget en daarmee van de tarieven die de zorginstelling in rekening mag brengen.
Verweerster is op grond van artikel 16 Wmg Pro belast met tarief- en prestatieregulering op het terrein van de gezondheidszorg. Onder “tarief” wordt ingevolge artikel 1 onder Pro k Wmg verstaan: “prijs voor een prestatie, een deel van een prestatie of geheel van prestaties van een zorgaanbieder”. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet tarieven gezondheidszorg (Wtg) en de Wmg wordt met een geheel van prestaties het budget van een instelling bedoeld. Gegeven verweersters bevoegdheid om de budgetten van zorgaanbieders vast te stellen, is verweerster tevens op grond van artikel 4:81 Awb Pro bevoegd om daartoe beleidsregels vast te stellen, zoals de onderhavige Beleidsregel invulling bouwimpuls.
Uit het voorgaande volgt tevens dat het bestreden besluit tot afwijzing van de door appellante aangevraagde bouwimpuls betrekking heeft op de hoogte van het aan appellante toe te kennen budget. Het bestreden besluit moet derhalve worden aangemerkt als een besluit dat is genomen op grond van de Wmg, zodat het College bevoegd is om de onderhavige zaak te behandelen.
5.2 Aangezien verweerster in het bestreden besluit ervan is uitgegaan dat appellante voldoet aan de prealabele voorwaarden als genoemd in onderdeel 5 van de Beleidsregel invulling bouwimpuls, valt het – voorwaardelijk opgeworpen – betoog van appellante dat onderdeel 5.a van de beleidsregel in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel buiten de omvang van het onderhavige geschil, zodat het Collega daarop niet zal ingaan.
5.3 Appellante heeft zich op het standpunt gesteld dat zij geen bouwimpulsmiddelen voor de kosten van interimvoorzieningen heeft aangevraagd, zodat de prioriteit van de aanvraag dient te worden vastgesteld door het bedrag van de opgegeven boekwaarde te delen door het aantal plaatsen.
Het College is van oordeel dat verweerster de prioriteit van de aanvraag terecht heeft vastgesteld aan de hand van zowel de opgegeven boekwaarde als de bijbehorende interimvoorzieningen. Het College overweegt daartoe het volgende.
De toekenning van bouwimpulsmiddelen aan een zorginstelling brengt met zich mee dat het door die zorginstelling voorgenomen bouwproject in de tijd naar voren wordt gehaald. Dat geldt evenzeer voor de voor de realisering van dat bouwproject noodzakelijke interimvoorzieningen. Het College is van oordeel dat, gelet hierop en bij gebreke van uitdrukkelijke aanwijzingen in een andere richting, ervan moet worden uitgegaan dat het ten behoeve van de bouwimpuls voor de jaren 2009 en 2010 toegekende budget bedoeld is ter dekking van zowel de resterende boekwaarde als de kosten van interimvoorzieningen. Dat uit de tekst van het Aanvraagformulier bouwimpuls AWBZ (hierna: het aanvraagformulier) en de daarbij behorende toelichting volgt dat met inzending van het aanvraagformulier in feite slechts bouwimpulsmiddelen voor de resterende boekwaarde worden aangevraagd, doet aan het voorgaande niet af. Daartoe overweegt het College meer in het bijzonder het volgende. In regels 208 tot en met 212 van het aanvraagformulier dient het bedrag van de resterende boekwaarde te worden berekend, waarna in regel 213 het saldo daarvan als “Saldo boekwaarde waarvoor een aanvraag bouwimpuls wordt ingediend” dient te worden vermeld. Het in regel 213 vermelde bedrag stemt overeen met het bedrag dat op de eerste pagina van het aanvraagformulier is vermeld in de rubriek “Overeengekomen aanvraag bouwimpuls (afschrijving in 2 jaar)”.
De bouw- of huurkosten van de interimvoorzieningen dienen te worden vermeld in regel 204 respectievelijk 205. Ten aanzien van beide regels is in de toelichting vermeld: “Deze kosten worden hier wel geïnventariseerd, maar zullen door de zorgaanbieder aangevraagd moeten worden in het betreffende nacalculatieformulier”.
Het enkele feit dat ten aanzien van de kosten van interimvoorzieningen een andere procedure wordt gevolgd, in die zin dat deze kosten niet met voornoemd aanvraagformulier, maar met het nacalculatieformulier dienen te worden aangevraagd, betekent echter niet dat die kosten niet bij het vaststellen van de prioriteit van de aanvraag zouden mogen worden betrokken. De kosten van de interimvoorzieningen, die gepaard gaan met het door appellante ten tijde van de aanvraag voorgenomen bouwproject – ook al dient vergoeding daarvan afzonderlijk te worden aangevraagd in het kader van de jaarlijkse nacalculatie – zijn immers onlosmakelijk met de aanvraag bouwimpuls verbonden.
De stelling van appellante, dat artikel 7 van Pro de Beleidsregel invulling bouwimpuls is in strijd met het transparantiebeginsel en het beginsel van rechtszekerheid, nu daaruit niet blijkt hoe de prioriteit van de aanvragen zou worden vastgesteld, volgt het College niet. Het College wijst er in dit verband op dat uit onderdeel 7.2 van de beleidsregel en de daarbij behorende toelichting volgt dat de prioritering plaatsvindt aan de hand van de gevraagde bouwimpuls per privacy-plaats. Uit onderdeel 4.d van de beleidsregel volgt dat onder bouwimpuls dient te worden verstaan: versnelde afschrijving van de resterende boekwaarde van te renoveren of te vervangen privacy-plaatsen en bijbehorende kosten van interimvoorzieningen. Van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel of het transparantiebeginsel is derhalve geen sprake.
5.4 Verweerster heeft in het verweerschrift gemotiveerd dat 36 van de 132 plaatsen waarvoor appellante bouwimpuls heeft aangevraagd buiten beschouwing zijn gelaten, omdat ten aanzien van die plaatsen niet wordt voldaan aan de prealabele voorwaarden om in aanmerking te komen voor bouwimpuls. Verweerster heeft dit standpunt gebaseerd op een brief van appellante aan het Ministerie van VWS van 11 november 2008, waarin appellante heeft meegedeeld dat 36 plaatsen vervangende huisvesting in september 2008 in gebruik zijn genomen.
Appellante heeft bij brief van 16 september 2011, waarbij zij heeft meegedeeld dat zij niet bij de behandeling ter zitting aanwezig kan zijn, op het verweerschrift gereageerd en één van haar beroepsgronden nader toegelicht.
Appellante is op het verweer van verweerster inzake het buiten beschouwing laten van de 36 plaatsen niet meer ingegaan. Het College is, gelet hierop en gelet op hetgeen verweerster op dit punt heeft aangevoerd, van oordeel dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat ten aanzien van die plaatsen aan de prealabele voorwaarden voor de bouwimpuls is voldaan. Derhalve moet worden geoordeeld dat verweerster de prioriteit terecht aan de hand van 96 plaatsen heeft vastgesteld.
5.5 Het College is van oordeel dat verweerster in het bestreden besluit – behoudens voor wat betreft het buiten beschouwing laten van de hiervoor bedoelde 36 plaatsen – voldoende duidelijk heeft gemotiveerd waarom de aanvraag van appellante is afgewezen.
Op het punt van het in aanmerking te nemen aantal plaatsen voor de bouwimpuls berust het besluit evenwel in strijd met artikel 3:46 Awb Pro niet op een deugdelijke motivering, zodat het om die reden moet worden vernietigd. Aangezien het gebrek, gelet op de in het verweerschrift alsnog gegeven motivering, is hersteld ziet het College aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, Awb de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.
5.6 Het betoog van appellante dat er bovenop het door het kabinet in het kader van de bouwimpuls voor de gehandicaptenzorg beschikbaar gestelde bedrag van ongeveer € 78,6 miljoen extra geld beschikbaar zou zijn gesteld, welk bedrag vervolgens toegekend had kunnen worden aan de aanvragers met de nummers AA-25, AA-26 en appellante, berust op een onjuiste feitelijke grondslag. Het door appellante bedoelde bedrag betreft immers de kosten van (het in stand laten van) de toekenningen aan de zorgaanbieders met de nummers AA-32 en AA-34, welke zorgaanbieders evenwel, indien bij het primaire besluit rekening zou zijn gehouden met de door hen nadien opgegeven interimkosten, volgens verweerster niet voor bouwimpuls in aanmerking zouden zijn gekomen.
5.7 Het vorenoverwogene leidt het College tot de conclusie dat verweerster zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de aanvraag van appellante dient te worden afgewezen, omdat de kostprijs per plaats, in vergelijking met die van de overige aanvragen die aan de voorwaarden voor toekenning van bouwimpuls voldoen, zodanig hoog is dat, gegeven de beschikbare middelen, niet kan worden overgegaan tot honorering van de aanvraag.
5.8 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het beroep gelet op hetgeen in 5.5 is overwogen, gegrond moet worden verklaard, met instandlating van de rechtsgevolgen.
5.9 Verweerder zal met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb worden veroordeeld in de proceskosten van appellante. Dit zijn de kosten van de door haar gemachtigde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, die met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht zijn vastgesteld op € 874,--. Daarbij is uitgegaan van één punt voor het indienen van het beroepschrift en één punt voor de schriftelijke reacties van 16 september 2011 en 23 december 2011, tegen een waarde van € 437,-- per punt, en een zaak van gemiddeld gewicht. Het College zal voorts bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht dient te worden vergoed.
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874,-- (zegge: achthonderdvierenzeventig euro);
- bepaalt dat verweerster aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 298,-- (zegge:
tweehonderdachtennegentig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. G.P. Kleijn en mr. J.A.M. van den Berk, in tegenwoordigheid van mr. J.M.M. Bancken als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 september 2012.
w.g. B. Verwayen w.g. J.M.M. Bancken