Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 10/131 en AWB 10/139 12 juli 2012
9500 Mededingingswet
Uitspraak op de hoger beroepen van:
A B.V. en B B.V. (hierna ook wel gezamenlijk: C), te D, en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 8 januari 2010, met kenmerk AWB 08/2227 MEDED - T1, in het geding tussen C en NMa.
Gemachtigden van C: mr. P.V.F. Bos en mr. M.J. Plomp, advocaten te Den Haag.
Gemachtigden van NMa: L.M. Brokx, JD, LL.M en mr. J. Strijker-Reintjes, beiden werkzaam bij NMa.
1. Het procesverloop in hoger beroep
Op 11 februari 2010 heeft het College van C een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 8 januari 2010 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (LJN BK8717). Dit hoger beroep is bij het College geregistreerd onder nummer AWB 10/131.
Op 16 februari 2010 heeft het College van NMa een beroepschrift ontvangen, waarbij eveneens hoger beroep wordt ingesteld tegen voormelde uitspraak. Dit hoger beroep is bij het College geregistreerd onder nummer AWB 10/139.
C heeft bij brief van 9 april 2010 de gronden van het hoger beroep ingediend, waarop NMa bij brief van 26 juli 2010 heeft gereageerd.
NMa heeft bij brief van 14 april 2010 de gronden van het hoger ingediend, waarop C bij brief van 7 mei 2010 heeft gereageerd.
Op 22 november 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. C werd vertegenwoordigd door mr. P.V.F. Bos, voornoemd, en zijn kantoorgenoot mr. E.S. Jaques. Voorts is van de zijde van C verschenen E, directeur van B B.V. NMa heeft zich door zijn gemachtigden laten vertegenwoordigen.
2. De grondslag van het geschil in hoger beroep
2.1 Feitenverloop
2.1.1 Het betreft hier een geschil over een besluit van NMa dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de uitzending van het televisieprogramma “Zembla” in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de bouwsector in Nederland illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een parlementaire enquête gestart.
Op 20 februari 2004 heeft het toenmalige kabinet, onder verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging met betrekking tot het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken ingevolge artikel 6 Mededingingswet en artikel 81 EG-verdrag juncto artikelen 56, 57 en 62 Mededingingswet van NMa van 1 juli 2002 (Stcrt. 2002, nr. 122), bouwbedrijven opgeroepen vóór 1 mei 2004 aan NMa volledige openheid van zaken te geven over hun verleden ten aanzien van handelen in strijd met het mededingingsrecht in de periode van 1 januari 1998 tot 1 januari 2003 (Kamerstukken II, 2003-2004, 28 244, nr. 64).
De omvang van het gebleken kartelgedrag en de complexiteit van de onderzoeken in de deelsectoren van de bouwnijverheid alsmede de aard en samenhang binnen de deelsectoren hebben ertoe geleid dat NMa de onderzoeken naar overtredingen van het mededingingsrecht per deelsector heeft afgewikkeld. Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken en een op 16 februari 2004 door het Openbaar Ministerie overgelegde schaduwadministratie afkomstig van bouwbedrijf Boele & Van Eesteren heeft NMa onder meer onderzoek gedaan naar overtredingen in de sector burgerlijke en utiliteitsbouw (hierna: B&U). Dit onderzoek heeft geleid tot het Rapport B&U-sector van
6 september 2005, genummerd 3938 (hierna: rapport).
In dit rapport heeft NMa geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland
B&U-activiteiten uitvoerden in de periode 1998-2001 in wisselende samenstelling hebben deelgenomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van B&U-werken. Ten aanzien van de clementieverzoekers is in het rapport deze deelname vastgesteld aan de hand van hun eigen verklaring en bevestiging daarvan in één van de overige bewijsmiddelen waarover NMa beschikt, zoals de verklaringen van andere clementieverzoekers of schriftelijk bewijsmateriaal zoals schaduwadministraties en notulen. Voor de overige ondernemingen heeft NMa bedoelde deelname in het rapport bewezen verklaard als een onderneming was gemeld in verklaringen van twee of meer clementieverzoekers en die verklaringen tevens werden bevestigd door twee of meer andere schriftelijke bewijsmiddelen.
In het rapport is voorts vermeld dat de afzonderlijke overleggen ten aanzien van de aanbesteding van B&U-werken in Nederland met elkaar samenhingen en één voortdurend systeem van afstemming vormden over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijk doel van deze gedragingen van de ondernemingen was, aldus het rapport, het vaststellen van rekenvergoedingen en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van B&U-werken in Nederland. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, van het van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie), aldus het rapport.
De aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot oplegging boetes Mededingingswet (Stcrt. 2001, nr. 248) voor de sector in zijn geheel zou hebben, hebben NMa er voorts toe gebracht op 1 september 2005 door middel van de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de deelsector burgerlijke & utiliteitsbouw (Stcrt. 2005, nr. 172, gerectificeerd in Stcrt. 2005, nr. 198V; hierna: Boetebekendmaking) inzicht te geven in de wijze waarop hij voornemens is de hoogte van de boetes te bepalen voor ondernemingen die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG.
Om de procedures met de betrokken ondernemingen in de fase na het rapport zo snel en efficiënt mogelijk te kunnen afwikkelen, heeft NMa de betrokken ondernemingen de mogelijkheid geboden de zogeheten versnelde sanctieprocedure te volgen. Bij brief van 6 september 2005, waarbij het rapport aan de betrokken ondernemingen werd aangeboden, heeft NMa een nadere toelichting verschaft over de versnelde procedure. In deze brief is uiteengezet dat deelname aan de versnelde procedure inhoudt dat tegen een vermindering van de op te leggen boete met 15% de betrokken onderneming in het kader van de sanctieprocedure afstand doet van het recht op individuele inzage van de stukken als bedoeld in artikel 60, tweede lid, Mw en van het recht om een individuele zienswijze naar voren te brengen, en dat de zienswijze die door een centraal gemachtigde namens alle betrokken ondernemingen wordt ingebracht niet een gehele of gedeeltelijke betwisting inhoudt van de in het rapport vastgelegde juridische beoordeling en feiten.
C heeft niet voor deelname aan de versnelde procedure gekozen.
Op basis van het rapport zijn vervolgens ten aanzien van de ondernemingen die volgens NMa aan het in het rapport omschreven landelijk systeem van vooroverleg hebben deelgenomen, afzonderlijke boetebesluiten genomen.
2.1.2 Bij besluit van 25 oktober 2006 heeft NMa aan A B.V. en B B.V. een boete van € 259.535 opgelegd wegens overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG. NMa heeft vastgesteld dat deze overtreding is begaan door de onderneming F, welke onderneming bestaat uit A B.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn in de B&U-sector, waaronder B B.V. NMa heeft de overtreding toegerekend aan zowel A B.V. als aan haar werkmaatschappij B B.V. en houdt beide hoofdelijk aansprakelijk voor de boete.
Bij besluit van 25 april 2008 heeft NMa het bezwaar van C tegen het besluit van 25 oktober 2006, voor zover gericht tegen de representativiteit van het ijkjaar 2001, gegrond verklaard en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard. NMa heeft het besluit van 25 oktober 2006 in zoverre herroepen dat aan A B.V. en B B.V. een boete van € 136.466 wordt opgelegd.
De rechtbank heeft het beroep van C tegen het besluit van 25 april 2008, voor zover gericht tegen het niet toepassen van de zogenoemde boetevermindering kleine bedrijven, gegrond verklaard, het besluit van 25 april 2008 vernietigd, bepaald dat aan A B.V. en B B.V. een boete van € 115.996 wordt opgelegd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit voor het overige in stand blijven. De desbetreffende overwegingen van de rechtbank zijn neergelegd in rubriek 2 van de uitspraak, waarnaar wordt verwezen.
2.2 Juridisch kader
Artikel 56 Mw bepaalde, ten tijde hier van belang:
“ 1. Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de raad de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:
a. een boete opleggen;
(…)”
In artikel 57 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:
“ 1. De in artikel 56, eerste lid, onder a, en vijfde lid, bedoelde boete bedraagt ten hoogste € 450 000 of, indien het een onderneming of ondernemersvereniging betreft en indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming, onderscheidenlijk van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Indien op grond van artikel 56, vierde lid toepassing is gegeven aan artikel 51, tweede lid, onder 2, van het Wetboek van Strafrecht, bedraagt de boete ten hoogste € 450 000.
2. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt de raad in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.
(…)”
In de Boetebekendmaking is het volgende bepaald:
“ I. Inleiding en definities
(…)
2. De Raad heeft deze Bekendmaking opgesteld vanwege de aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting voor de sector in zijn geheel zou hebben. Met deze Bekendmaking geeft de Raad, in lijn met de eerdere bekendmakingen boetetoemeting in de GWW- en Installatiesector, invulling aan deze bijzondere omstandigheden en de oproepen van de NMa en de regering aan de ondernemingen in de bouwsector om 'schoon schip te maken'. De Richtsnoeren boetetoemeting zijn van toepassing, voorzover daarvan bij de Bekendmaking niet wordt afgeweken.
(…)
21. De hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit de randnummers 14, 15, 17, 20 en eventueel 22 van deze Bekendmaking wordt met 15% verminderd voor een onderneming waarvan de totale omzet op concern niveau over het jaar 2001 minder bedraagt dan € 10 miljoen. (…)
VI. Vermindering van de boete: overig
22. Bij de vaststelling van de boete kan de Raad tevens andere boeteverlagende omstandigheden in aanmerking nemen. De Raad bepaalt in redelijkheid de mate waarin de betrokken omstandigheid leidt tot een verlaging van de boete.
VII. Vaststelling van de boete
23. De Raad stelt de boete vast volgens deze Bekendmaking en met inachtneming van de beginselen van behoorlijk bestuur. De Raad kan van deze Bekendmaking afwijken indien onverkorte toepassing ervan tot evidente onbillijkheden leidt.”
3. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1 Zowel C als NMa hebben de uitspraak van de rechtbank bestreden. In het navolgende zal het College eerst de door C aangevoerde gronden bespreken en vervolgens die van NMa.
3.2 Het hoger beroep van C
3.2.1 Naar C ter zitting van het College heeft verduidelijkt, betwist zij niet de vaststelling in het rapport dat gedurende de periode 1998-2001 sprake was van een landelijk systeem van vooroverleg en rekenvergoedingen bij aanbestedingen in de B&U-deelsector. Evenmin bestrijdt C dat zij in bedoelde periode in een aantal gevallen voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding van B&U-werken aan vooroverleg heeft deelgenomen, met dien verstande dat daarvan in een kleiner aantal gevallen sprake is geweest dan NMa stelt en dat slechts in één geval sprake is geweest van het vaststellen van rekenvergoedingen. C betoogt in de kern dat NMa niet heeft bewezen dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan de in het rapport beschreven overtreding, te weten het in de periode 1998-2001 deelnemen aan een voortdurend systeem van afstemming over de werkverdeling en het inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van B&U-werken in Nederland. Niet alleen waren de gevallen waarin C aan een vooroverleg heeft deelgenomen zo beperkt in aantal en stonden die gevallen zodanig op zichzelf dat zij daarmee aan de instandhouding van bedoeld landelijk systeem van vooroverleg feitelijk geen bijdrage heeft kunnen leveren, maar bovendien is zij zich niet van het bestaan van dit landelijk systeem bewust geweest, laat staan dat zij met haar gedraging ooit de bedoeling heeft gehad aan de instandhouding van een dergelijk landelijk systeem bij te dragen.
3.2.2 Beoordeeld dient te worden of NMa terecht heeft vastgesteld dat C de in het rapport beschreven overtreding van artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG heeft begaan.
Het College zal in het navolgende eerst onderzoeken in welke gevallen is bewezen dat C heeft deelgenomen aan een voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding van een B&U-werk gehouden vooroverleg. Vervolgens zal het College ingaan op de vraag of C kan worden geacht aan het in het rapport beschreven landelijke systeem van vooroverleg en rekenvergoedingen bij aanbestedingen in de B&U-deelsector te hebben deelgenomen.
3.2.3 Vastgesteld wordt, naar ook de rechtbank heeft gedaan, dat C heeft erkend dat zij in drie gevallen voorafgaand aan de inschrijving op een aanbesteding aan een vooroverleg heeft deelgenomen. Het betreft de volgende drie projecten:
3.2.3.1 “De Boomgaard” te Breda
Met betrekking tot het project De Boomgaard te Breda heeft C in de door haar bij brief van 26 januari 2007 ingediende gronden van bezwaar verklaard dat zij, om veilig te stellen dat zij dit werk zou verwerven, in 1999 zelf een vooroverleg heeft georganiseerd.
G B.V. heeft in een bij haar clementieverzoek van 27 april 2004 gevoegd ‘Meldingsformulier clementieverzoek bouwsector’ (hierna: meldingsformulier) bevestigd dat ten aanzien van dit project vooroverleg heeft plaatsgevonden.
3.2.3.2 “Logiesgebouw” te Oirschot
C heeft - eveneens in voormelde brief van 26 januari 2007 - erkend dat zij heeft deelgenomen aan een vooroverleg dat werd gehouden voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding door de Dienst Gebouwen Werken en Terreinen (hierna: DGWT) van het Ministerie van Defensie voor het project Logiesgebouw te Oirschot, een werk dat C heeft verworven.
De deelname van C aan dit vooroverleg is ook gemeld door twee ondernemingen, te weten H B.V. en I B.V., in het kader van de door hen op respectievelijk 27 en 26 april 2004 ingediende clementieverzoeken.
3.2.3.3 “2 Legeringsgebouwen” te Oirschot
C heeft - wederom in voormelde brief van 26 januari 2007 - erkend te hebben deelgenomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding voor het project 2 Legeringsgebouwen te Oirschot.
Van vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding voor dit project en de betrokkenheid van Cdaarbij hebben drie clementieverzoekers in het kader van hun clementieverzoek melding gemaakt, te weten H B.V., J B.V. en I B.V.
3.2.4 Naast bovengenoemde drie door C erkende gevallen zijn er drie andere projecten waarvan NMa, naar de mening van C ten onrechte, stelt dat aannemelijk is geworden dat C voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding daarvan aan vooroverleg heeft deelgenomen. Ten aanzien van hetgeen NMa ter toelichting van die stelling heeft aangedragen, stelt het College het volgende vast.
3.2.4.1 “Personeelsgebouw” te Eindhoven
De deelname door C aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving voor dit project blijkt volgens NMa uit een melding door H B.V. op het meldingsformulier onder de noemer “Personeelsgeb Eindhoven”. Op blad 5 van dit formulier zijn acht bedrijven genoemd, waaronder “L” te “Breda”. Op blad 6 is vermeld: “Personeelsgebouw Oirschot/E’hoven; van M aannemer; elke partij ontvangen ieder NLG 15.000,-”.
C stelt echter dat hij dit project niet kent en dat hier sprake is van verwarring met bovengenoemd project Logiesgebouw te Oirschot en/of 2 Legeringsgebouwen te Oirschot.
Aangezien NMa het door C gestelde niet gemotiveerd heeft bestreden en nadere informatie over bedoeld project ontbreekt, is naar het oordeel van het College onvoldoende bewijs geleverd dat C voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding van dit project - zo al van een zelfstandig project sprake is - aan vooroverleg heeft deelgenomen.
3.2.4.2 “Hoofdgebouw 467” te Vliegbasis Eindhoven
NMa stelt dat C aan vooroverleg heeft deelgenomen bij het project Hoofdgebouw 467 te Vliegbasis Eindhoven. In dit verband baseert NMa zich op meldingen van twee clementieverzoekers, te weten K B.V. en I B.V.
C ontkent voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding voor het project “Hoofdgebouw 467” aan vooroverleg te hebben deelgenomen. C stelt dat zij voor dat werk in 1998 een calculatie heeft opgemaakt en dat zij op dit werk heeft of zal hebben ingeschreven.
Het College constateert dat K B.V. heeft gemeld dat bij de aanbesteding op 4 juni 1998 van dit project sprake is geweest van vooroverleg en rekenvergoedingen, maar dat zij niet meer over de betreffende administratieve bescheiden beschikt. Uit het door deze onderneming via de Belastingdienst verkregen proces-verbaal van aanbestedingen blijkt weliswaar dat C zich op de aanbesteding heeft ingeschreven, maar dat betekent niet dat zij ook aan vooroverleg heeft deelgenomen. I B.V. noemt C op voormelde lijst van aanbestedingsafspraken, maar geeft niet aan welke rekenvergoeding is afgesproken (volgens K B.V. moet dit fl. 17.625 zijn geweest) en stelt bovendien dat zij niet kan instaan voor de juistheid of volledigheid van de door haar verstrekte informatie.
Naar het oordeel van het College vormen de verklaringen van K B.V. en I B.V. onvoldoende bewijs voor de door NMa gestelde overtreding ten aanzien van dit project.
3.2.4.3 “Verbouwing kazerne DGWT” te Breda
Ten slotte stelt NMa dat op grond van een door N zuidwest (onderdeel van O N.V.) overgelegd document, getiteld “Afspraken”, aannemelijk is dat C aan vooroverleg heeft deelgenomen voorafgaand aan de aanbesteding van het project Verbouwing kazerne DGWT. Uit de datering ervan - 23 augustus 2001 - blijkt volgens NMa dat het hier gaat om een authentiek (een ten tijde van de verboden gedraging opgesteld) document waarin de tijdens het vooroverleg gemaakte afspraken zijn geadministreerd. Hier van belang is de vermelding op de tweede bladzijde:
“(Datum) 15 juni 2001, (Project) Verbouwing kazerne DGWT, (Lokatie) Breda, (Partij) L, (Primair Betalen) nvt, (Ontvangen) nvt, (Secundair Betalen) 0, (Ontvangen) 5.000, (Vervaldatum) dec-01.”
Het College ziet geen aanleiding voor twijfel aan de authenticiteit van dit document. Uit dit document blijkt dat er voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding van dit project sprake is geweest van vooroverleg, dat C één van de deelnemers was en dat bij die gelegenheid een rekenvergoeding van fl. 5.000 is afgesproken. Het College acht de deelname door C aan dit vooroverleg met dit document voldoende bewezen. De enkele ontkenning van C leidt niet tot een andere waardering.
3.2.5 Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van het College bewezen dat C in de periode 1998-2001 in vier gevallen voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding van een werk heeft deelgenomen aan vooroverleg, waarbij afspraken zijn gemaakt over de rechthebbende op het werk en omtrent over en weer verschuldigde rekenvergoedingen. Het betreft de drie door C erkende gevallen, te weten de projecten De Boomgaard te Breda op 27 september 1999, Logiesgebouw te Oirschot op 27 oktober 2000 en 2 Legeringsgebouwen te Oirschot op 8 maart 2001, en het project Verbouwing kazerne DGWT te Breda op 15 juni 2001.
3.2.6 Het College komt vervolgens toe aan de vraag of C kan worden geacht te hebben deelgenomen aan het in het rapport beschreven landelijke systeem van vooroverleg en rekenvergoedingen bij aanbestedingen in de B&U-deelsector. In dit verband overweegt het College het volgende.
3.2.7 In hoger beroep stelt C dat, voor zover zij aan vooroverleg zou hebben deelgenomen, zij niet de wil of het bewustzijn had deel te nemen of bij te dragen aan de instandhouding van een landelijk systeem van vooroverleg en rekenvergoedingen bij aanbestedingen in de B&U-deelsector.
3.2.8 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen staat vast dat C in de periode van 1 januari 1998 tot 31 december 2001 vier maal heeft deelgenomen aan vooroverleg met andere ondernemingen, in wisselende samenstelling, en dat zij in een van deze vier gevallen zelf het initiatief tot het vooroverleg heeft genomen. In het geval van het project Logiesgebouw te Oirschot is bovendien komen vast te staan dat C de door haar aan de andere deelnemers aan het vooroverleg verschuldigde vergoedingen heeft voldaan. Het College acht de stelling van C dat zij niet de wil of het bewustzijn had deel te nemen aan een landelijk systeem van vooroverleg in het licht van deze feiten ongeloofwaardig. In ieder geval kan uit deze vaststaande feiten worden afgeleid dat zij aan het landelijk systeem heeft bijgedragen. Reeds daarom wordt geconcludeerd dat C heeft deelgenomen aan het in het rapport beschreven landelijke systeem van vooroverleg en rekenvergoedingen bij aanbestedingen.
3.2.9 Ten aanzien van de stelling van C in dit verband dat haar deelname aan vooroverleg zo beperkt was dat zij daarmee aan de instandhouding van bedoeld landelijk systeem van vooroverleg feitelijk geen bijdrage heeft kunnen leveren, overweegt het College, onder verwijzing naar hetgeen het heeft geoordeeld met betrekking tot het gelijkaardige systeem van vooroverleg voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland (zie onder andere de uitspraak van 7 juli 2010, AWB 08/926, LJN BN0540), dat de aard van het hier aan de orde zijnde systeem van vooroverleg in de B&U-deelsector, waarvan C het bestaan niet heeft bestreden, gelet op de beschrijving daarvan in het rapport, met zich brengt dat ook een beperkte deelname aan dit systeem bijdraagt aan de instandhouding ervan. Het College ziet geen aanleiding C's deelname aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving voor aanbestedingen van B&U-werken als, naar C stelt, incidenteel of op zichzelf staand aan te merken. Naar in het vorenstaande is vastgesteld, heeft C niet een enkele keer aan vooroverleg deelgenomen, maar heeft zij verspreid over de inbreukperiode vier maal en in wisselende samenstellingen met andere ondernemingen afspraken over inschrijfgedrag en rekenvergoedingen gemaakt.
3.2.10 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het College van oordeel dat NMa terecht heeft vastgesteld dat C de in het rapport beschreven overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG heeft begaan. Mitsdien was NMa bevoegd C ter zake een bestuurlijke boete op te leggen. Van feiten of omstandigheden op grond waarvan NMa ervan had moeten afzien van deze bevoegdheid gebruik te maken, is het College niet gebleken.
3.2.11 Voor zover C heeft gesteld dat de aan haar opgelegde boete, gezien haar mate van betrokkenheid bij het systeem van vooroverleg, onevenredig hoog is, overweegt het College het volgende.
3.2.12 Het gaat bij het opleggen van een boete als hier aan de orde om de aanwending van een bevoegdheid van NMa. NMa dient bij de aanwending van deze bevoegdheid - mede gelet op het ten tijde hier van belang specifiek bepaalde in artikel 57, tweede lid, Mw - de hoogte van de boete af te stemmen op de ernst en duur van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn.
NMa heeft zijn beleid ten aanzien van de boetetoemeting in de B&U-deelsector neergelegd in de Boetebekendmaking. Ook bij de toepassing van dit beleid dient NMa in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van NMa met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
3.2.13 Met betrekking tot de in de voorliggende situatie in eerste instantie door NMa uit te voeren beoordeling in het concrete geval van de evenredigheid van de op te leggen boete dient voorop te worden gesteld dat uit hetgeen hiervoor is overwogen aangaande de aard van de vastgestelde overtreding - (deelname aan) een landelijk systeem van vooroverleg en rekenvergoedingen bij aanbestedingen - volgt dat bij die beoordeling niet zozeer het aantal malen dat is deelgenomen aan de vooroverleggen van belang is. Niettemin kan de mate van deelname aan het systeem van vooroverleg bij de vaststelling van de hoogte van de boete een rol spelen en voorwerp van onderzoek vormen. Niet valt uit te sluiten dat de mate van deelname aan de vooroverleggen door een onderneming zodanig beperkt is gebleven dat een volgens de door NMa gehanteerde boetesystematiek opgelegde boete onevenredig zou uitpakken voor die onderneming, in welk geval vermindering van het boetebedrag zou zijn aangewezen.
3.2.14 In het geval van C is vast komen te staan dat zij met betrekking tot vier projecten heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg. Naar het oordeel van het College rechtvaardigt dit aantal niet de conclusie dat de mate waarin C aan de instandhouding van het systeem van vooroverleg heeft bijgedragen beperkt is gebleven. C heeft, zoals in het voorgaande is overwogen, niet incidenteel, maar bij meerdere gelegenheden aan vooroverleg deelgenomen.
De door C aangevoerde omstandigheden vormen geen aanknopingspunt voor verlaging van de boete. De omstandigheid dat C in de periode 1998-2001 hoofdzakelijk “private opdrachten” uitvoerde en in slechts vier van de tien tot twaalf aanbestedingen waarop zij zou hebben ingeschreven aan vooroverleg heeft deelgenomen, doet niet af aan het oordeel over de mate waarop zij aan de instandhouding van het systeem van vooroverleg heeft bijgedragen. De stelling van C dat zij slechts eenmaal - te weten bij het project De Boomgaard te Breda - ten doel zou hebben gehad de aanbesteding middels vooroverleg te winnen, wat daarvan zij, kan evenmin tot het oordeel leiden dat de mate van betrokkenheid van C bij de overtreding zodanig beperkt is dat tot verdere matiging van de boete zou moeten worden overgegaan. De reden die zij zegt daarvoor te hebben gehad - het afwenden van een dreigende onderbezetting - is geen omstandigheid die tot boetematiging behoort te leiden.
3.2.15 Het vorenoverwogene leidt het College tot de slotsom dat niet aannemelijk is geworden dat de mate van betrokkenheid van C bij het systeem van vooroverleg in de periode 1998-2001 zodanig beperkt is geweest dat de boete, zoals door NMa opgelegd, onevenredig is. Voor een (nader) onderzoek naar de mate van betrokkenheid van C bij het systeem van vooroverleg heeft NMa dan ook terecht geen aanleiding gezien. Van andere feiten en/of omstandigheden die NMa tot matiging van de boete hadden moeten nopen, is het College niet gebleken.
3.2.16 Het hoger beroep van C slaagt derhalve niet.
3.3 Het hoger beroep van NMa
3.3.1 NMa heeft hoger beroep ingesteld tegen hetgeen de rechtbank in de aangevallen uitspraak heeft overwogen en beslist met betrekking tot de in de Boetebekendmaking voorziene vermindering van de boete met 15% voor een onderneming waarvan de totale omzet op concernniveau over het jaar 2001 minder bedraagt dan € 10 miljoen (de zogenoemde boetevermindering kleine bedrijven). De rechtbank acht het niet evenredig om deze boetevermindering alleen toe te passen voor kleine ondernemingen met een concernomzet van minder dan € 10 miljoen in de versnelde procedure en niet voor dergelijke ondernemingen - zoals C - in de reguliere procedure. In dit verband heeft de rechtbank, in aanmerking nemend dat NMa heeft aangegeven dat de directe opeisbaarheid van de boete voor kleine bedrijven de reden was om niet - of niet langer - aan de versnelde procedure deel te nemen, overwogen dat NMa niet heeft kunnen uitleggen waarom een onderscheid moet worden gemaakt tussen kleine bedrijven die na het verkrijgen van de boetevermindering in de versnelde procedure met behoud van die vermindering doorprocederen en kleine bedrijven die de reguliere procedure volgen en daarna eveneens doorprocederen. In beide gevallen geldt volgens de rechtbank dat door het procederen tegen het boetebesluit ingevolge artikel 63 Mw de (directe) opeisbaarheid van de boete wordt geschorst. Gelet hierop heeft de rechtbank deze boetevermindering ook in dit geval toegepast en de boete vastgesteld op € 115.996.
3.3.2 NMa vindt onjuist dat de rechtbank als uitgangspunt voor haar beoordeling neemt de situatie (achteraf), waarin ondernemingen na ontvangst van het boetebesluit doorprocederen en de (directe) opeisbaarheid van de boete wordt geschorst. Volgens NMa dient voor de beoordeling van de boetevermindering te worden gekeken naar het moment waarop NMa de boetevermindering voor kleine bedrijven aanbood en het doel en de rechtvaardiging daarvan, te weten bevorderen dat zo veel mogelijk ondernemingen deelnemen aan de versnelde procedure. Die procedure leidde voor zowel de bouwsector als NMa tot een snelle en efficiënte afhandeling van de boeteprocedures, waarbij NMa eerder dan in een reguliere procedure tot een besluit kon komen en de twistpunten beperkt bleven tot de hoogte van de boete. NMa acht de keuze om deze boetevermindering toe te kennen aan kleine bedrijven als extra aansporing om daadwerkelijk schoon schip te maken in de versnelde procedure niet onredelijk en evenmin onevenredig.
Verder is NMa van mening dat de rechtbank onvoldoende recht doet aan de inherente verschillen tussen ondernemingen die wel en ondernemingen die niet aan de versnelde procedure deelnemen, ook wanneer eerstgenoemde ondernemingen doorprocederen en de directe opeisbaarheid van de boete daarmee wordt geschorst. Zo hebben ondernemingen in de versnelde procedure zich eraan verbonden om, onder andere, de feiten en de juridische beoordeling van het rapport gedurende de gehele procedure niet te betwisten. Dit in tegenstelling tot ondernemingen in de reguliere procedure. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is volgens NMa geen sprake.
3.3.3 Zoals het College onder meer in zijn uitspraak van 18 november 2010 (AWB 08/972,
LJN BO4962) heeft overwogen, heeft NMa een zekere vrijheid om, binnen de in artikel 57 Mw neergelegde grenzen die bij de vaststelling van de hoogte van de boete in acht dienen te worden genomen, ter zake van de hoogte van de boete voor bepaalde categorieën ondernemingen met het oog op een doeltreffende en doelmatige opsporing en afhandeling van zaken, beleid te formuleren. NMa heeft met onderhavige “boetevermindering kleine ondernemingen” van deze beleidsruimte gebruik gemaakt.
Naar het College in bovenvermelde uitspraak van 18 november 2010 eveneens heeft overwogen is het niet onaanvaardbaar dat NMa - geconfronteerd met het feit dat een substantieel aantal kleine ondernemingen van mening is dat de aan de versnelde procedure verbonden voorwaarden in financieel opzicht te belastend zijn om aan die procedure deel te kunnen nemen - uit opportuniteitsoverwegingen ervoor heeft gekozen van zijn beleidsvrijheid gebruik te maken en heeft getracht om door middel van een korting op de netto boete te bevorderen dat ook deze ondernemingen participeren in de versnelde afdoening van de procedures in de bestuurlijke fase.
Doel van deze regeling is dat ook kleine ondernemingen worden aangespoord om deel te nemen aan de versnelde procedure. Dit vormt voldoende rechtvaardiging om deze boetevermindering niet toe te passen bij kleine bedrijven die niet aan de versnelde procedure deelnemen. De omstandigheid dat kleine bedrijven die gekozen hebben voor de versnelde procedure niettemin rechtsmiddelen kunnen instellen tegen de boetebesluiten, hetgeen leidt tot schorsing van de opeisbaarheid van de boete, doet er niet aan af dat de beperking van de boetevermindering tot kleine ondernemingen die gekozen hebben voor de versnelde procedure kan bevorderen dat kleine ondernemingen aan die versnelde procedure deelnemen.
3.3.4 Gelet op het vorenoverwogene slaagt het hoger beroep van NMa.
3.4 Conclusie
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep van C niet slaagt. Het hoger beroep van NMa slaagt wel.
De aangevallen uitspraak zal dan ook in zoverre worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep van C alsnog ongegrond verklaren.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
4. De beslissing
Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van C tegen het besluit van NMa van 25 april 2008 ongegrond.
Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.A.J. van Lierop en mr. E.M.H. Loozen, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 12 juli 2012.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. C.G.M. van Ede