Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Voorzieningenrechter
AWB 12/148 10 april 2012
32010 Bestrijdingsmiddelenwet
Toelating
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Boero Bartolomeo S.p.A., te Genova (Italië), verzoekster,
gemachtigden: mr. C.W. Kniestedt en mr. L. Schapink, beiden advocaat te Amsterdam,
tegen
het College voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen en biociden, verweerder,
gemachtigde: mr. I.L. Rol, werkzaam bij verweerder.
1. De procedure
Bij besluit van 4 november 2011, met toelatingsnummer 13535N, heeft verweerder aan verzoekster een toelating op basis van de werkzame stof koper(l)oxide voor het middel Altura 619 verleend voor de in bijlage I van het besluit vermelde toepassingen. In dit verband heeft verweerder in onderdeel A van bijlage I voorgeschreven dat (-) toegestaan is uitsluitend het gebruik als aangroeiwerende verf op zeegaande schepen die worden gebruikt voor beroep of bedrijf alsmede oorlogsschepen, marine-hulpschepen of andere schepen die in gebruik zijn voor de militaire taak, (-) de dosering en algemene richtlijnen zoals aangegeven in de gebruiksaanwijzing (onderdeel B van bijlage I) moeten worden aangehouden en (-) het middel uitsluitend is bestemd voor professioneel gebruik. De toelating geldt tot 1 december 2021.
Bij besluit van 4 november 2011, met toelatingsnummer 13536N, heeft verweerder aan verzoekster een toelating op basis van de werkzame stof koper(l)oxide voor het middel “Cupron Plus” verleend voor de in bijlage I van het besluit vermelde toepassingen. In dit verband heeft verweerder in onderdeel A van bijlage I voorgeschreven dat (-) toegestaan is uitsluitend het gebruik als aangroeiwerende verf op zeegaande schepen die worden gebruikt voor beroep of bedrijf alsmede oorlogsschepen, marine-hulpschepen of andere schepen die in gebruik zijn voor de militaire taak, (-) de dosering en algemene richtlijnen zoals aangegeven in de gebruiksaanwijzing (onderdeel B van bijlage I) moeten worden aangehouden en (-) het middel uitsluitend is bestemd voor professioneel gebruik. De toelating geldt tot 1 december 2021.
Bij besluit van 21 december 2011, met toelatingsnummer 13554N, heeft verweerder aan verzoekster een toelating op basis van de werkzame stof(fen) koperthiocyanaat en zinkpyrithion voor het middel “Corsa 642” verleend voor de in bijlage I van het besluit vermelde toepassingen. In dit verband heeft verweerder in onderdeel A van bijlage I voorgeschreven dat (-) toegestaan is uitsluitend het gebruik als aangroeiwerende verf op zeegaande schepen die worden gebruikt voor beroep of bedrijf alsmede oorlogsschepen, marine-hulpschepen of andere schepen die in gebruik zijn voor de militaire taak, (-) het product alleen aanbrengen middels kwast en/of rolborstel en de dosering en algemene richtlijnen zoals aangegeven in de gebruiksaanwijzing (onderdeel B van bijlage I) moeten worden aangehouden en (-) middel is uitsluitend is bestemd voor professioneel gebruik. De toelating geldt tot 1 januari 2022.
Bij besluit van 22 februari 2012 heeft verweerder de motivering van het besluit van 21 december 2011, zoals neergelegd in bijlage II van dat besluit, gewijzigd.
Tegen de besluiten met toelatingsnummer 13535N en 13536N heeft verzoekster bij brieven van 13 december 2011 bezwaar gemaakt. Tegen het besluit met toelatingsnummer 13554N heeft verzoekster bij brief van 18 januari 2012 bezwaar gemaakt.
Bij brief van 30 januari 2012 heeft verzoekster de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Verzoekster heeft bij brieven van 20 februari 2012 afschriften van de bezwaargronden aan de voorzieningenrechter gezonden.
Bij brief van 23 februari 2012 heeft verweerder een reactie op het verzoek om voorlopige voorziening alsmede op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
Bij brief van 9 maart 2012 heeft verzoekster een in haar opdracht door de afdeling Industry & Energy van Haskoning Nederland B.V. (hierna: Haskoning) opgesteld ‘final rapport’ overgelegd, dat op 27 februari 2012 is uitgebracht en is getiteld “Evaluation of Altura 619, Corsa 642 and Cupron Plus risk assessment - Amendment”.
Bij brief van 19 maart 2012 heeft verweerder op laatstgenoemd rapport gereageerd.
Bij brief van 21 maart 2012 heeft verzoekster de pleitnotities overgelegd, die tijdens de op die datum gehouden hoorzitting zijn gewisseld en bij brief van 22 maart 2012 heeft zij nog een nader stuk ingediend.
Het verzoek om voorlopige voorziening is behandeld ter zitting op 23 maart 2012. Aldaar werd verzoekster door haar gemachtigden vertegenwoordigd. Van de zijde van verzoekster zijn voorts verschenen ir. F. Balk en ir. P.S. Schoep, beiden werkzaam bij Haskoning en F. Erftemeijer, werkzaam bij Aspect Yacht Paints B.V. Verweerder heeft zich door zijn gemachtigde laten vertegenwoordigen. Van de zijde van verweerder zijn voorts verschenen dr. D.A. Heemsbergen en ir. ing. K.I.E. Holthaus.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: Wgb) bepaalt onder meer het volgende:
“Artikel 43
Het is verboden een biocide op de markt te brengen, voorhanden of in voorraad te hebben, binnen Nederland te brengen of te gebruiken, tenzij deze ingevolge deze wet is toegelaten of, voor zover het een biocide met een gering risico betreft, is geregistreerd.
Artikel 44
1. Het college neemt op aanvraag een besluit omtrent toelating van een biocide.
2. Een besluit omtrent toelating wordt genomen binnen een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen termijn. Deze termijn kan krachtens algemene maatregel van bestuur worden vastgesteld indien dit noodzakelijk is voor de uitvoering van een communautaire maatregel inzake de opneming of niet opneming van een werkzame stof op bijlage I, IA of IB bij richtlijn 98/8/EG.
(…)
Artikel 49
1. Een biocide wordt toegelaten indien de biocide voldoet aan de voorwaarde dat:
a. de werkzame stoffen die het bevat in bijlage I bij richtlijn 98/8/EG zijn vermeld en voldoen aan de voorwaarden van die bijlage,
b. de biocide na toepassing van de gemeenschappelijke beginselen van bijlage VI bij richtlijn 98/8/EG op grond van de stand van de wetenschappelijke en technische kennis en aan de hand van het onderzoek van het overeenkomstig artikel 45, tweede lid, verstrekte dossier, bij gebruik overeenkomstig het besluit tot toelating, rekening houdend met alle omstandigheden waaronder de biocide normaliter wordt gebruikt, de wijze waarop het met de biocide behandelde materiaal kan worden gebruikt en de gevolgen van gebruik en verwijdering:
1° voldoende werkzaam is,
2° geen onaanvaardbare effecten heeft op de doelorganismen, zoals onaanvaardbare resistentie of kruisresistentie of onnodig lijden en pijn voor gewervelde dieren,
3° zelf of via zijn residuen geen onaanvaardbare effecten heeft op:
- de gezondheid van mens of dier, hetzij direct, hetzij indirect, waaronder via drinkwater, voedsel, voer, lucht in gebouwen, of door omstandigheden op de werkplek, dan wel,
- het oppervlaktewater of het grondwater, en
4° zelf of via zijn residuen geen onaanvaardbare effecten heeft op het milieu, waarbij in het bijzonder rekening wordt gehouden met de volgende aspecten:
- lot en verspreiding in het milieu, met name met betrekking tot verontreiniging van oppervlaktewateren, met inbegrip van estuariumwater en zeewater, grondwater en drinkwater alsmede
- de gevolgen voor niet-doelorganismen,
c. de aard en de hoeveelheid van de werkzame stoffen en zo nodig eventuele in toxicologisch en ecotoxicologisch opzicht belangrijke verontreinigingen en hulpstoffen, en de residuen die in toxicologisch opzicht of voor het milieu van belang zijn en bij toegelaten gebruik ontstaan, worden bepaald overeenkomstig de bij een communautaire maatregel vastgestelde methoden, of voor zover deze methoden niet zijn vastgesteld, overeenkomstig door Onze Minister vastgestelde of goedgekeurde methoden, en
d.de fysische en chemische eigenschappen van het product zijn vastgesteld en voor de juiste wijze van gebruik, opslag en vervoer van het product aanvaardbaar zijn geacht.
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld inzake de toepassing van gemeenschappelijke beginselen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, aanhef, voor de beoordeling van biociden.
3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld voor de beoordelingsmethoden bij de toepassing van de toelatingsvoorwaarden, bedoeld in het eerste lid, alsmede regels inzake onder meer:
a. de geschiktheid voor niet-professionele gebruikers;
b. de methode waarmee de op grond van artikel 50 vast Pro te stellen voorschriften worden bepaald.
4. Een toelating geldt voor een in het besluit tot toelating te bepalen termijn van ten hoogste tien jaren.
5. Indien Onze Minister overweegt een voordracht te doen tot vaststelling, wijziging, of intrekking van een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in het tweede of derde lid kan hij, indien een onmiddellijke voorziening vereist is, regelen stellen overeenkomstig de voorgenomen maatregelen.
6. Een regeling als bedoeld in het vijfde lid blijft, behoudens eerdere intrekking, van kracht totdat de daar bedoelde algemene maatregel van bestuur, in werking treedt, doch uiterlijk tot acht maanden na het in werking treden van de regeling.
(…)
Artikel 121
1. Aanvragen voor besluiten inzake biociden die
a. werkzame stoffen bevatten die vóór 15 mei 2000 in een lidstaat van de Europese Unie op de markt zijn gebracht of ingevolge een communautaire maatregel daarmee zijn gelijkgesteld, en
b. waarvan de werkzame stoffen ingevolge een communautaire maatregel zijn of worden onderzocht voor opneming in bijlage I, IA, of IB bij richtlijn 98/8/EG,
worden met uitzondering van de artikelen 45, tweede lid, 49, eerste lid, onderdeel a, en onderdeel b, aanhef, eerste zinsdeel met betrekking tot de gemeenschappelijke beginselen, overeenkomstig hoofdstuk 5 van deze wet in behandeling genomen voor zover in dit hoofdstuk geen andersluidende bepalingen zijn opgenomen.
2. Een aanvraag voor een besluit als bedoeld in het eerste lid wordt op grond van dit hoofdstuk in behandeling genomen tot:
a. de termijn bedoeld in artikel 127, tweede lid, is verstreken, onder de voorwaarden, opgenomen bij de communautaire maatregel, bedoeld in artikel 127, tweede lid of
b. de uiterste termijn van herbeoordeling van een biocide als bedoeld in artikel 128, derde lid.
3. Aanvragen voor besluiten inzake biociden als bedoeld in het eerste lid die een combinatie van werkzame stoffen bevatten, worden beoordeeld aan de hand van hoofdstuk 5 voor zover in dit hoofdstuk geen andersluidende bepalingen zijn opgenomen voor een in de combinatie opgenomen werkzame stof als bedoeld in het eerste lid.”
Het Besluit gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: Bgb) bepaalt onder meer het volgende:
“Artikel 12
1. Onze Minister kan bij ministeriële regeling voor de toepassing van gemeenschappelijke beginselen, bedoeld in artikel 49, tweede lid, van de wet, onder meer nadere regels stellen:
a. voor de indeling van een biocide als bedoeld in punt 24 van bijlage VI bij richtlijn 98/8/EG,
b. met het oog op de voordelen van het gebruik van het biocide,
c. met het oog op de nationaal specifieke agrarische, fytosanitaire, of ecologische, waaronder klimatologische omstandigheden, of
d. die voortvloeien uit communautaire maatregelen die betrekking hebben op de bescherming van de gezondheid van distributeurs, gebruikers, werknemers en consumenten, de gezondheid van dieren of het milieu.
2. Het college hanteert bij de toepassing van gemeenschappelijke beginselen, bedoeld in artikel 49, tweede lid, van de wet, beoordelingsmethoden als bedoeld in artikel 49, derde lid, van de wet die zijn opgenomen in door experts van de lidstaten van de Europese Unie gezamenlijk vastgestelde richtsnoeren in verband met de uitvoering van richtlijn 98/8/EG, slechts voor zover deze bij ministeriële regeling zijn aangewezen.
3. Onze Minister kan bij ministeriële regeling andere beoordelingsmethoden als bedoeld in het tweede lid vaststellen voor de toepassing van de gemeenschappelijke beginselen, bedoeld in artikel 49, tweede lid van de wet, voor zover deze beoordelingsmethoden redelijkerwijs bijdragen aan de doelstellingen van:
a. richtlijn 98/8/EG en
b. richtlijn 2000/60/EG,
zoals het Europese Parlement en de Raad van de Europese Unie deze hebben verwoord in de preambules van deze richtlijnen.
4. Onze Minister kan bij ministeriële regeling nadere regels stellen met betrekking tot de beoordelingsmethoden die ingevolge artikel 49, derde lid, van de wet, worden toegepast bij de beoordeling van aanvragen voor toelating als bedoeld in artikel 44, eerste lid, van de wet of een bijzondere vorm van toelating als bedoeld in hoofdstuk 5, paragrafen 3, 4 en 5, alsmede artikelen 121 tot en met 128 van de wet in verband met de bijzondere aard van die vormen van toelating.
Artikel 13
Het college beoordeelt een aanvraag bij het ontbreken van vastgestelde beoordelingsmethoden aan de hand van de gemeenschappelijke beginselen voor de evaluatie van dossiers voor biociden, bedoeld in bijlage VI bij richtlijn 98/8/EG, voor zover dit naar zijn oordeel naar wetenschappelijk inzicht redelijkerwijs mogelijk is, onverminderd artikel 12.
(…)
Artikel 16
1. Het college kan bij de toelating het voorschrift opnemen dat de biocide slechts wordt toegepast na een melding bij Onze Minister van Infrastructuur en Milieu.
2. Het college houdt bij zijn beslissing omtrent voorschriften als bedoeld in de artikelen 50 en 56, derde lid, van de wet, rekening met onder meer:
a. de resultaten van de risicobeoordeling, met name de relatie tussen blootstelling en effect;
b. de aard en de ernst van het effect;
c. het risicobeheer dat kan worden toegepast;
d. het toepassingsgebied van de biocide;
e. de werkzaamheid van de biocide;
f. de fysische eigenschappen van de biocide;
g. de voordelen van het gebruik van de biocide;
h. de naleefbaarheid van het voorschrift;
i. de handhaafbaarheid van het voorschrift; en
j. de geschiktheid voor niet-professionele gebruikers.
3. Onze Minister kan regels stellen voor de wijze waarop het college uitvoering geeft aan het eerste en tweede lid alsmede de wijze waarop het college bij de toelating voorschriften geeft voor juist gebruik, goede praktijken, of het gebruik van voertuigen, werktuigen, methoden, technieken en materialen.”
De Regeling gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: Rgb) bepaalt onder meer het volgende:
“Artikel 3.4.
1. Het college maakt gebruik van de beoordelingsmethoden uit de aangewezen richtsnoeren of de andere beoordelingsmethoden, die zijn opgenomen in bijlage XV, deel A respectievelijk B, onverminderd het bepaalde in hoofdstuk 3.
2. Het college kan aan de Minister van Infrastructuur en Milieu een voorstel tot wijziging van bijlage XV doen, nadat het dit voorstel in de Staatscourant bekend heeft gemaakt en aan een ieder de gelegenheid heeft geboden binnen zes weken zijn zienswijze ter kennis van het college te brengen.
3. Indien in voorkomend geval geen beoordelingsmethode voor een biocide beschikbaar is, maar wel voor een gewasbeschermingsmiddel en beoordeling in verband met de toelatingsvoorwaarden als bedoeld in artikel 49, eerste lid, onderdeel b, subonderdelen 1 tot en met 4, van de wet noodzakelijk is, kan het college, onder opgaaf van redenen, een beoordelingsmethode voor gewasbeschermingsmiddelen op overeenkomstige wijze toepassen voor de beoordeling van een biocide.
Artikel 3.5.
1. Een biocide heeft geen onaanvaardbare effecten op de gezondheid van de mens, bedoeld in artikel 49, eerste lid, onderdeel b, onder 3°, van de wet, indien bij de toepassing van bijlage VI, punten 55 tot en met 74, bij richtlijn 98/8/EG blijkt dat voor alle omstandigheden waarbij als gevolg van professioneel gebruik blootstelling aan de biocide kan optreden, een risico-index is berekend die ten hoogste gelijk is aan 1.
2. De risico-index wordt voor elke voor de toelating relevante blootstelling berekend door de blootstelling als gevolg van professioneel gebruik aan de biocide te delen door de gezondheidskundige norm als bedoeld in de punten 20 tot en met 30 en 34 van de gemeenschappelijke beginselen van bijlage VI bij richtlijn 98/8/EG.
3. Indien het mengen van een biocide met andere stoffen, middelen of preparaten wordt voorgeschreven zijn het eerste en tweede lid van overeenkomstige toepassing op het mengsel.
Artikel 3.6.
1. Het college schat de kwantitatieve blootstelling aan de biocide, bedoeld in de punten 31 tot en met 33 van Bijlage VI bij richtlijn 98/8/EG, zonder rekening te houden met het effect van persoonlijke beschermingsmaatregelen en met gebruikmaking van een model uit een daartoe aangewezen richtsnoer of in het geval de biocide een aangroeiwerende verf is, het NL-model aangroeiwerende verf.
2. Bij toepassing van punt 24 van bijlage VI bij richtlijn 98/8/EG wordt als goede reden tot bezorgdheid aangemerkt een risico-index die groter is dan 1 bij enige vorm van blootstelling zonder rekening te houden met risicobeheersmaatregelen, bijzondere voorwaarden of beperkingen.
3. Het college gaat bij de toepassing van bijlage VI bij richtlijn 98/8/EG voor wat betreft persoonlijke beschermingsmaatregelen, uit van bijlage III.
4. In aanvulling op het derde lid hanteert het college voor wat betreft persoonlijke beschermingsmaatregelen, de beschermingsfactor zoals die is gemeten, wanneer blijkt dat de gemeten blootstelling met toepassing van de voorgestelde beschermende kleding en apparatuur onder de geldende gebruiksomstandigheden en bij het juiste gebruik, anders is dan bij bepaling van de blootstelling overeenkomstig het eerste lid.
5. De minister stelt de modellen, genoemd in het eerste lid, in een bijlage bij deze regeling vast.
Artikel 3.7.
1. Het college bepaalt voor elke voor de toelating relevante blootstelling de gezondheidskundige norm voor systemische effecten op de gezondheid door blootstelling via de orale, dermale en inhalatoire blootstellingsroute.
2. De blootstelling wordt voor iedere blootstellingsroute uitgedrukt in mg/persoon per dag en voor vluchtige stoffen de inhalatoire blootstellingsroute tevens uitgedrukt in mg/m3.
3. Het college maakt bij de bepaling van de gezondheidskundige norm gebruik van het Acceptable Operator Exposure Level (AOEL) zoals voortkomend uit de beoordeling van de werkzame stof in de biocide door de Commissie van de Europese Gemeenschappen, bedoeld in de artikelen 10 en 11 van Richtlijn 98/8/EG, en de grenswaarde zoals vastgesteld krachtens art. 4.3, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit.
4. In aanvulling op het tweede lid bepaalt het college in geval van blootstelling aan stoffen met kankerverwekkende effecten zonder toxicologische drempelwaarde het risicogetal. Dit risicogetal wordt overeenkomstig het eerste lid aangemerkt als gezondheidskundige norm.
5. Het college bepaalt voor zover mogelijk op grond van het dossier in alle gevallen de gezondheidskundige norm voor lokale effecten op de gezondheid door blootstelling voor de orale, dermale en inhalatoire blootstellingsroute voor kortdurende alsmede langdurige blootstelling. Deze effecten worden:
- bij de dermale effecten uitgedrukt in mg/persoon per dag en
- bij inhalatoire effecten uitgedrukt in mg/m3 in de inademingslucht per persoon per dag.
6. Wanneer uit de risicobeoordeling bedoeld in bijlage VI bij richtlijn 98/8/EG blijkt dat de risico-index zonder gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen groter is dan 1, wordt de gezondheidskundige norm met uitzondering van die voor kankerverwekkende effecten zonder toxicologische drempelwaarde, opnieuw berekend met behulp van de methode allometrische extrapolatie en wordt de risico-index opnieuw bepaald.
7. Wanneer na toepassing van het zesde lid de risico-index bij de dermale blootstellingsroute groter is dan 1, wordt bijlage IIB, punt I 6.4, bij richtlijn 98/8/EG toegepast. Het college bepaalt de risico-index bij de dermale blootstellingsroute met behulp van de experimenteel verkregen nieuwe informatie opnieuw.
(…)
Artikel 3.13.
1. Het college neemt alleen bij de toelating van biociden als bedoeld in de artikelen 30 en 31 van het besluit alsmede bij biociden van productsoort 21 als bedoeld in bijlage V bij richtlijn 98/8/EG een voorschrift op dat leidt tot een persoonlijke bescherming met een beschermingsfactor van meer dan tien als bedoeld in bijlage II van het besluit.
2. In afwijking van het eerste lid kan het college bij het mengen, vullen en toepassen van vaste biociden een persoonlijke bescherming voorschrijven met behulp van handschoenen, als bedoeld in bijlage II van het besluit met een beschermingsfactor 20.
(…)
Artikel 10.1.
Hoofdstuk 3 is van toepassing bij besluiten op grond van hoofdstuk 9 van de wet met uitzondering van de artikelen 3.4, 3.4a, 3.7, zevende lid, en 3.7a.
(…)
Artikel 10.3.
Het college geeft in de beoordeling van een aanvraag omtrent toelating van biocide als bedoeld in artikel 121 van Pro de wet, ongeacht voor welke vorm van toelating als bedoeld in hoofdstuk 9 van de wet een aanvraag is ingediend, een oordeel over elk onderdeel van bijlage VI bij richtlijn 98/8/EG met inachtneming van de specifieke bepalingen die voor elke vorm van toelating bij wet of bij besluit zijn gegeven.”
In een brief van 23 februari 2009 (Kamerstukken II 2008-2009, 27 858, nr. 75) heeft de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer de Tweede Kamer bericht over de invulling van een deel van het in 2007 vastgestelde Beleidsprogramma biociden (Kamerstukken II 2006-2007, 27 858, nr. 59), te weten het (voorgenomen) beleid voor versnelde en vereenvoudigde toelating van biociden en een daarmee samenhangend systeem voor gedifferentieerd handhaven. Deze brief luidt voor zover hier van belang als volgt:
“ Inmiddels heb ik een eerste inventarisatie door Royal Haskoning laten uitvoeren van het niet toegelaten gebruik (…) Na deze eerste inventarisatie heb ik Royal Haskoning gevraagd een risico-inschatting te maken van de geïnventariseerde stoffen en daar een prioritering in aan te brengen van hoog risico (rode stoffen), risicovol (oranje stoffen) en laag risico (gele stoffen). Het gaat daarbij om risico’s voor mens, dier en milieu.
(…)
Stand van zaken en gevolgen Europa
Alvorens ik u het mij voor ogen staande beleid nader uiteen zet, wil ik graag met u delen hoe het staat met het harmonisatietraject in Europa en dan met name het Europese tienjarig beoordelingsprogramma van alle werkzame stoffen. Sinds de totstandkoming van de Biocidenrichlijn (98/8/EG) wordt er gewerkt aan ontwikkeling van methodieken en de beoordeling van stoffen.
Na een aanvankelijke trage start komt het Europese traject nu op gang. Er is echter sprake van een achterstand en de tien jaar die voor de stoffenbeoordeling is uitgetrokken zal dan ook onvoldoende zijn. Er ligt momenteel een voorstel van de Europese Commissie om de overgangsperiode van de biocidenrichtlijn, die tot 14 mei 2010 loopt, met vier jaar te verlengen. Daarmee zal ook het ongelijke Europese speelveld, dat gedurende de overgangsperiode bestaat, langer blijven bestaan. Dit ongelijke speelveld is ontstaan op het moment van inwerkingtreding van de overgangsperiode. In deze periode mag iedere lidstaat het systeem van toelating, zoals van kracht in 1998, nog 10 jaar blijven hanteren in plaats van het toelatingssysteem van de richtlijn. Vrijwel alle lidstaten hadden een ander systeem. Vandaar een ongelijk spelveld. Dat is nadelig voor de producenten van biociden en de gebruikers van deze middelen in Nederland. Ook komt dit de werking van de interne markt niet ten goede. Sinds de in oktober 2007 in werking getreden Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden heb ik reeds vele maatregelen genomen om te voorkomen dat het pakket toegelaten biociden in Nederland gestaag blijft krimpen als gevolg van het ongelijke Europese speelveld. Dossiereisen en kosten voor het op de markt brengen zijn hier namelijk hoger als gevolg van het feit dat Nederland in tegenstelling tot de meeste andere Europese landen wel een toelatingssyteem heeft.
Daar komt bij dat het juridisch niet mogelijk is om in Nederland biociden op de markt te laten en te gebruiken zónder een toelating(sbeoordeling). Twee recente uitspraken van het Europese Hof van Justitie (C-316/04 en C-138/05) hebben dat nogmaals bevestigd. Niets doen en de biociden zonder toelating op de markt houden is derhalve geen optie. Derhalve is meer actie noodzakelijk.
Met de in deze brief voorgestelde aanpak wil ik er voor zorgen dat het gebruik van biociden conform de wettelijke vereisten plaats gaat vinden. Op een manier die verantwoord is voor mens, dier en milieu en niet onnodig belastend is voor industrie en gebruikers. Tijdens de beoordeling van de toelaatbaarheid van de middelen kunnen de meeste producten op basis van het onderhavige beleid op de markt blijven. Wel zal gehandhaafd worden op basis van de bij dit beleid te stellen randvoorwaarden of nadat het Ctgb een negatief oordeel heeft geveld over de toelaatbaarheid van een biocide. Middelen op basis van Europees niet verdedigde, dan wel verboden stoffen, dienen echter zo snel mogelijk van de markt te verdwijnen, zoals ik hieronder uiteen zal zetten.
De voorgestelde aanpak
Het grote aantal stoffen waarvan het rapport van Royal Haskoning melding maakt leidt tot de verwachting dat er tussen de 800 en 1000 niet toegelaten biociden op de markt zijn, dan wel gebruikt worden. Om al deze biociden onder het toelatingsregime te krijgen is een gedegen aanpak noodzakelijk, ook met het oog op de procesvoering van het Ctgb. Ik heb daartoe een beleid van aanmelding voor toelating en een daarmee samenhangend systeem van gedifferentieerd handhaven ontwikkeld.
(…)
Ik maak in dit beleid onderscheid in niet toegelaten middelen die wel en niet in aanmerking komen voor een toelating. Voor de niet toegelaten middelen die in aanmerking komen voor een toelating, wordt het mogelijk om binnen een termijn van drie maanden na de inwerkingtreding van het beleid, dat op 15 maart 2009 is voorzien, een toelating aan te vragen.
Het Ctgb hanteert hiervoor een vereenvoudigde en versnelde toelatingsprocedure. Zolang de toelatingsprocedure loopt kan dat middel dus op de markt blijven en worden gebruikt. Er zal slechts handhavend worden opgetreden indien de bij dit beleid gestelde voorwaarden worden overtreden, danwel het middel op een totaal onoirbare manier wordt gebruikt.
Van de aangemelde middelen zullen de risico’s worden ingeschat, voor zover dat al niet is gedaan door Royal Haskoning. Aan de hand van de ingeschatte risico’s (hoog, middel of laag), geldt een maximaal toegestane termijn voor het indienen van de aanvraag om toelating en behandeling daarvan door het Ctgb.
Het beleid van gedifferentieerd handhaven is niet van toepassing op de volgende middelen (zodat direct handhavend zal worden opgetreden):
• Middelen die niet Europees zijn verdedigd of Europees zijn verboden (en dus niet in aanmerking komen voor een toelating).
• Niet toegelaten middelen die worden gebruikt voor doeleinden waarvoor een vakbekwaamheidsbewijs is vereist.
• Niet toegelaten middelen in ongewenste productgroepen.
• Middelen waarvoor het Ctgb na beoordeling besluit geen toelating te verlenen.
• Niet toegelaten middelen die niet zijn aangemeld of waarvoor niet binnen de gestelde termijn een aanvraag is ingediend.
(…)
De gehele operatie heeft naar verwachting een doorlooptijd van vijf jaar.
(…)
Voorafgaand aan het daadwerkelijke beoordelingsprogramma door het Ctgb zal een aanmeldingsprocedure plaatsvinden. Hierbij dienen bedrijven binnen een termijn van drie maanden door het aanmelden met behulp van een aanmeldingsformulier bij het Ctgb kenbaar te maken dat zij van zins zijn deel te nemen aan de voorgestelde aanpak en welke middelen en toepassingen het betreft. Zonder deze aanmelding is deelname uitgesloten. Resultaat van de aanmeldingsprocedure zal zijn een lijst met middelen die vallen onder het gedifferentieerde handhavingsbeleid. Tegen alle overige niet toegelaten gebruik van middelen zal - conform het handhavingsdocument - handhavend worden opgetreden.
(…) Door de aanmeldingsprocedure krijgen de departementen en het Ctgb inzicht in de hoeveelheid aanvragen die onder het gedifferentieerde handhaafbeleid ingediend gaan worden. Deze gegevens maken niet alleen een betere planning bij het Ctgb mogelijk. Ook de handhavende instanties zullen profiteren van een dergelijk overzicht. Immers, door de aanmelding ontstaat er een exacte lijst van biociden die vallen onder het gedifferentieerde handhaafbeleid. Alle aangemelde middelen kunnen op de markt blijven gedurende het beoordelingstraject van het Ctgb, alle overige gebruik van niet toegelaten biociden is daarmee illegaal en daartegen zal handhavend opgetreden worden.”
Het beleid is gepubliceerd in de Staatscourant van 20 maart 2009, nr. 55, en herhaald in de Staatscourant van 27 maart 2009, nr. 60. In de Staatscourant van 2 juli 2009 is de termijn voor aanmelding verlengd tot 15 september 2009.
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Verzoekster is fabrikant en distributeur van coatings voor onder meer jachten en voor de scheepvaart. Tot haar producten behoren drie aangroeiwerende middelen (ook wel: antifoulings), te weten Altura 619, Cupron Plus en Corsa 642. In bijlage V van richtlijn 98/8/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 betreffende het op de markt brengen van biociden (Pb 1998, L 123, blz. 1; hierna: richtlijn 98/8/EG; ook wel: biocidenrichtlijn) zijn aangroeiwerende middelen aangeduid als productsoort 21 en gedefinieerd als “producten om de groei en afzetting van organismen (bacteriën en hogere vormen van planten- en diersoorten) op schepen, aquacultuurinstallaties of andere in het water gebruikte constructies tegen te gaan.”
- De werkzame stof in Altura 619 en Cupron Plus is koper(l)oxide. Het gehalte is respectievelijk 49,6% en 12,1%. Corsa 642 bevat twee werkzame stoffen, te weten koperthiocyanaat (19,9%) en zinkpyrithion (5,9%). Deze werkzame stoffen zijn niet opgenomen in bijlage I van richtlijn 98/8/EG.
- In het kader van het in rubriek 2.1 genoemde beleid van aanmelding voor toelating en het daarmee samenhangende systeem van gedifferentieerd handhaven heeft verzoekster de middelen Altura 619, Cupron Plus en Corsa 642 bij verweerder aangemeld en op 1 december 2010 aanvragen voor toelating ingediend.
- Vervolgens heeft verweerder de bestreden besluiten genomen, waartegen verzoekster bezwaar heeft gemaakt.
- Verzoekster is op 21 maart 2012 omtrent haar bezwaren gehoord.
3. Het standpunt van verzoekster
3.1 In het verzoekschrift heeft verzoekster de voorzieningenrechter primair verzocht de bestreden besluiten te schorsen tot en met zes weken nadat op haar bezwaren is beslist teneinde te voorkomen dat de Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna: ILT) van het Ministerie van Infrastructuur en Milieu hangende die procedure overgaat tot handhaving.
3.2 Gezien de financiële consequenties van de bestreden besluiten is verzoekster, en overigens ook haar Nederlandse importeur en verdere Nederlandse verkooppunten, er veel aan gelegen de drie aangroeiwerende verfproducten op basis van het gedifferentieerd handhavingsbeleid te kunnen blijven verkopen. Dergelijke producten worden bij uitstek buiten het vaarseizoen verkocht, te weten in de periode januari tot en met mei. Naleving van de bestreden besluiten hangende de bezwaarschriftprocedure - die naar verwachting niet vóór mei 2012 zal zijn afgerond - zal, gezien de beperkingen waaronder de toelatingen zijn verleend, betekenen dat de producten slechts aan een zeer beperkte klantenkring kunnen worden verkocht.
3.3 Verzoekster stelt een zwaarwegend belang te hebben bij het treffen van een voorlopige voorziening. Het belang dat zou zijn gediend bij directe uitvoering van de bestreden besluiten weegt volgens haar minder zwaar dan haar belang bij het zonder beperkingen kunnen blijven verkopen van de producten hangende de bezwaarschriftprocedure.
Volgens verzoekster bestaat er een reëel risico van een substantiële aantasting van haar marktpositie wanneer op dit moment van overheidswege handhavend zou worden opgetreden tegen het gebruik van haar producten in de recreatievaart. Dit geldt te meer nu de koperhoudende aangroeiwerende verfproducten van de directe concurrent van verzoekster, die sinds de uitspraak van het College van 26 mei 2005 (AWB 04/1003, LJN AT6711) nog steeds niet zijn herbeoordeeld, wel zonder restricties in Nederland mogen worden verkocht, omdat verweerder ervoor heeft gekozen nadere Europese onderzoeken af te wachten.
Verder wijst verzoekster in dit verband op de achtergrond van het toelatingsbeleid voor gewasbeschermingsmiddelen en biociden. Nadat bij inwerkingtreding van de Wgb was gebleken dat er weinig kennis was over biociden, de naleving laag was en er nog honderden niet toegelaten gewasbeschermingsmiddelen en biociden op de markt waren, is tot het gedifferentieerde handhavingsbeleid besloten. Dit beleid heeft tot gevolg dat er nog steeds veel gewasbeschermingsmiddelen en biociden op de Nederlandse markt zijn met (evenveel of) meer risico’s voor mens en milieu dan verzoeksters producten. Desondanks is ervoor gekozen deze middelen hangende de beoordelingsfase onverkort op de markt toe te laten. Bovendien meent verzoekster dat als er daadwerkelijk grote (onacceptabele) risico’s aan nog niet op de Nederlandse markt toegelaten gewasbeschermingsmiddelen en biociden zijn verbonden er een verbod zou zijn ingesteld totdat de middelen door verweerder zijn beoordeeld.
Het vermeende belang van bescherming van het milieu weegt volgens verzoekster niet op tegen haar belang bij het zonder beperkingen kunnen blijven verkopen van de producten hangende de bezwaarschriftprocedure. Verzoekster stelt dat de middelen van haar directe concurrenten een hoger kopergehalte - veelal meer dan drie maal zo hoog - hebben dan haar producten. Op het moment dat verzoeksters producten niet meer beschikbaar zijn, zal de niet-professionele gebruiker noodgedwongen tot de aanschaf van alternatieve middelen moeten overgaan. Tot een lagere belasting van het milieu zal het uitsluiten van verzoeksters producten dan ook niet leiden.
3.4 Verzoekster stelt dat schorsing van de bestreden toelatingsbesluiten noodzakelijk is, omdat inmiddels wel is komen vast te staan dat ze niet op een zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen. Dat de wijze van voorbereiding - volgens verweerder zou onontkoombaar zijn dat in de vereenvoudigde en versnelde toelatingsprocedure voor biociden zonder toelating, oftewel het BZT-traject, de risicobeoordeling minder verfijnd is, omdat geen goed overleg met de aanvrager mogelijk is - gevolgen heeft voor de kwaliteit van de bestreden besluiten blijkt uit de reeks van rectificaties en aanpassingen die verweerder in de loop van de bezwaarschriftprocedure heeft doorgevoerd.
3.5 Ter onderbouwing van haar stelling dat er geen noodzaak bestaat voor de beperkingen die verweerder aan de toelatingen heeft verbonden, heeft verzoekster Haskoning opdracht gegeven te onderzoeken of de door verweerder voorziene risico’s zich kunnen voordoen. Haskoning heeft verfijningen in de risicobeoordeling doorgevoerd die een realistischer inschatting van de risico’s tot gevolg hebben. Volgens verzoekster blijkt uit het rapport van 10 februari 2012, getiteld “Evaluation of the Cupron Plus and Altura 619 risk assessment”, aangevuld met het rapport van 17 februari 2012, getiteld “Evaluation of the Cupron Plus and Altura 619 risk assessment - Amendment” dat de risicobeoordeling van verweerder met betrekking tot Altura 619 en Cupron Plus uitgaat van onjuiste aannames en ten onrechte geen rekening houdt met nieuwe beschikbare technieken. Het rapport van
27 februari 2012, getiteld “Evaluation of Altura 619, Corsa 642 and Cupron Plus risk assessment - Amendment” geeft ten aanzien van Corsa 642 hetzelfde beeld.
Uit deze rapporten blijkt onder meer wat betreft de risicobeoordeling voor milieu dat door verfijningen in de scenario’s en uitgangspunten van de risicobeoordeling door te voeren de risico-quotiënten van verzoeksters producten zeer sterk zijn gereduceerd. Voor Cupron Plus, Altura 619 en Corsa 642 (waar het gaat om koper) zijn voor het milieu geen risico’s te verwachten. Alle door Haskoning berekende PEC/PNEC-verhoudingen zijn kleiner dan 1. Voor zinkpyrithion in Corsa 642 komen de PEC/PNEC-waarden in de berekeningen van Haskoning nog licht boven de 1 uit, maar die waarden zijn al aanzienlijk lager dan in de risicobeoordeling van verweerder. Verdere verfijning van de parameters kan de PEC/PNEC-verhouding mogelijk verder reduceren en beneden de norm brengen. Voor de producten van verzoekster zijn geen gezondheidsrisico’s te verwachten voor de mens. Verzoekster stelt voor wat betreft de gezondheidsrisico’s dat er, in tegenstelling tot wat verweerder beweert, rekening mag worden gehouden met het gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen, waardoor er geen onaanvaardbaar risico meer wordt verwacht voor de niet-professionele gebruikers. Verder heeft verweerder naar aanleiding van het rapport van Haskoning van 10 februari 2012 het bestreden besluit met betrekking tot Corsa 642 gewijzigd. Verzoekster verwijst in dit verband naar een document van het Joint Research Centre van de Europese Commissie van 28 mei 2008, getiteld “HEEG opinion, Amendment of TNsG on Human exposure to biocidal products”. Verzoekster leidt hieruit af dat de aanpassing van de beoordeling van het consumentengebruik zonder beschermende middelen moet worden teruggedraaid voor Corsa 642 en alsnog moet worden aangepast voor Altura 619 en Cupron Plus.
3.6 Verzoekster constateert dat verweerder zoekt naar methoden die kunnen of moeten worden gebruikt om de effecten op het milieu van koperhoudende aangroeiwerende middelen vast te stellen. Zo heeft hij vanaf 1999 vijf jaar lang voor het vaststellen van de PEC-waarden (Predicted Environmental Concentration: de geschatte blootstellingsconcentratie in oppervlaktewater) vastgehouden aan de waarden zoals die gelden in een aantal havens (acht) in Aalsmeer en werd bovendien aangesloten bij de lage MTR-waarden (Maximaal Toelaatbaar Risiconiveau oftewel ecotoxicologische waarde: deze waarden zijn normen voor de algemene milieukwaliteit en gelden als het minimumkwaliteitsniveau voor alle oppervlaktewater in Nederland. De MTR-waarde van een stof is de concentratie van de stof in het milieu waarbij de soorten in het ecosysteem beschermd zijn voor effecten veroorzaakt door die stof. Het MTR is gebaseerd op de intrinsieke eigenschappen van de stof, te weten de potentiële effecten van de stof op organismen; blootstelling is hierbij niet aan de orde. Dit duidt men ook wel aan met het begrip “hazard”.). In de bestreden besluiten heeft verweerder echter PEC-waarden berekend die een factor 100 hoger liggen dan de eerder gebruikte waarden in de havens van Aalsmeer.
Voor de PNEC-waarden (Predicted No Effect Concentration: de toets aan de PNEC- waarden geeft een beeld van de chronische effecten op waterorganismen veroorzaakt door de aanwezigheid van de betrokken stof) zijn in de bestreden besluiten weer veel lagere getallen gebruikt dan in de periode vóór 2004. Verweerder aanvaardt nu in het kader van de biologische beschikbaarheid de hogere PNEC-waarden zoals vastgesteld door het Voluntary Risk Assessment Report (hierna: VRAR). Door deze grote aanpassingen is de PEC/PNEC-verhouding al sterk gereduceerd.
De door verzoekster overgelegde rapporten van Haskoning hebben verweerder er verder toe gebracht nu de argumentatie van Haskoning (in overeenstemming met de VRAR) te aanvaarden dat doorvergiftiging naar vogels en zoogdieren geen rol speelt. Ook de door Haskoning voorgestelde uitloogsnelheden worden aanvaard. Verder wordt nu voor koper een verfijning toegepast met een factor 2,9 voor stilliggende schepen. Verweerder gaat tevens akkoord met een grote verlaging van het aantal boten in de modelhaven van 500 naar 138 (een getal dat volgens verweerder is gebaseerd op Europese afspraken, hoewel dit volgens Haskoning in een ‘realistic worst case scenario’ eigenlijk 122 zou moeten). En ten slotte accepteert verweerder dat voor zinkpyrithion de PNEC-surface-water voor zoetwater met een factor 10 hoort te worden afgeleid.
3.7 Verweerder heeft erkend dat in de risicobeoordeling het aantal boten in de gemodelleerde haven, dat aanvankelijk op 500 was gesteld, dient te worden teruggebracht. Anders dan Haskoning, die gemotiveerd een reductie naar 122 heeft aangetoond, meent verweerder dat van een verlaging naar 138 moet worden uitgegaan. Daarvoor heeft hij echter geen andere motivering gegeven dan een verwijzing naar afspraken binnen de Europese Unie (hierna: EU), zonder dit verder toe te lichten of te onderbouwen. Verzoekster blijft erbij dat voor de risicobeoordeling een aantal van 122 dient te worden gehanteerd. Het ICOMIA-document (International Councel of Marine Industry Associations), waar Haskoning in haar rapport aan refereert, is een reactie op het door de EU aanvaarde Emissie Scenario Document (hierna: ESD) [opgesteld door Haskoning voor de Europese Commissie]. Volgens de auteurs van het ESD is er een fout gemaakt bij het aantal boten genoemd voor de Hythe marina die model stond voor REMA (Regulatory Environmental Modelling of Antifoulants) en die is overgenomen voor MAMPEC (Marine Antifoulant Model to Predict Environmental Concentrations). Er is uitgegaan van 500 boten, terwijl er maar 209 ligplaatsen blijken te zijn. De gemiddelde lengte van de boten is bovendien veel lager dan de nu gebruikte 9,2 meter. Het ICOMIA-document gaat volgens verzoekster met een aantal van 122 boten uit van een ‘realistic worst case scenario’.
3.8 Verzoekster stelt dat het voor het beoordelen van risico’s van het milieu in zoetwaterhavens gebruikte standaard model USES volgens het ESD niet realistisch is, omdat gebruik wordt gemaakt van onzekere waarden en de keuzes van de standaard parameters niet zijn onderbouwd. Hoewel verweerder in zijn verweerschrift refereert aan Luttik et al (1993) en Johnson en Luttik (1996) is in de onderliggende documentatie geen enkele referentie gevonden. Uit de opmerking van verweerder dat hij een voorstel heeft gedaan voor een ander model blijkt bovendien dat ook verweerder behoefte heeft aan een realistischer model en het standaard model USES tekort vindt schieten.
Volgens verzoekster blijkt uit de water-to-ship-ratio van 1:3 dat het USES-model van onrealistische waarden uitgaat. Als de haven 10.000 m2 is en er liggen 250 schepen, dan is het beschikbare wateroppervlak per schip, inclusief het schip, 40 m2. Als een schip 10 m2 bestrijkt, is de ratio tussen het oppervlak van het schip en het wateroppervlak 1:3.
3.9 Volgens verzoekster blijkt uit de conclusies van Haskoning en de tussentijdse aanpassingen door verweerder van uitgangspunten en parameters dat de risicobeoordelingen niet zorgvuldig zijn voorbereid en dat verweerder op onjuiste gronden tot beperking van het gebruik van haar producten heeft besloten. Gelet hierop kunnen de bestreden besluiten in hun huidige vorm niet in stand blijven. Verzoekster is van mening dat op basis van de door Haskoning berekende gegevens Altura 619 en Cupron Plus toelaatbaar zijn voor zoet- en zoutwater en voor professioneel en niet-professioneel gebruik. Voor Corsa 642 verwacht verzoekster dat, na nader onderzoek en verfijning van de parameters, alsnog toelating mogelijk is. Volgens verzoekster toont de gang van zaken tot op heden in ieder geval aan dat haar wens om meer tijd te krijgen voor het door Haskoning laten uitvoeren van een nader gedegen onderzoek dient te worden gehonoreerd. Alleen op deze wijze kunnen de parameters beter worden verfijnd en het risicoprofiel zorgvuldig worden beoordeeld.
3.10 Voor zover verweerder heeft gesteld dat hij geen aanleiding ziet om ook andere scenario’s en uitgangspunten te verfijnen, omdat de reeds aanvaarde verfijningen niet tot een andere eindconclusie hebben geleid en andere voorgestelde verfijningen daar niet toe kunnen leiden, wijst verzoekster erop dat de door verweerder voor de beoordeling van biociden zonder toelating vastgestelde vereenvoudigde en versnelde procedure er niet toe mag leiden dat in strijd met artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt gehandeld. Verzoekster wijst er verder op dat verweerder slechts verfijningen lijkt te willen accepteren van de parameters die betrekking hebben op de risico’s in zoutwater. Verzoekster meent dat verweerder hiermee probeert zeker te stellen dat de gevolgen van de aangepaste beoordeling niet leidt tot wijzigingen in het Wettelijk Gebruiksvoorschrift en Gebruiksaanwijzing (hierna: WGGA). Haskoning benadrukt echter dat het juist de zoetwaterjachthavens zijn en niet de zoutwaterhavens waarbij het gebruik van de producten tegen risico’s kan aanlopen, zodat het voor de hand ligt voor water en sediment in zoetwaterjachthavens de risicobeoordeling met verfijndere parameters en uitgangspunten uit te voeren. Te meer nu verweerder erkent dat de besluitvorming versneld en vereenvoudigd op basis van grove standaardmodellen heeft plaatsgevonden.
3.11 Verzoekster stelt voorts dat haar producten op grond van het gelijkheidsbeginsel in elk geval tot medio 2014 zonder beperkingen tot de Nederlandse markt moeten worden toegelaten. Ten gevolge van de uitspraak van het College van 26 mei 2005 herleefden voor de in die zaak aan de orde zijnde koperhoudende aangroeiwerende verfproducten de aanvankelijke wettelijke gebruiksvoorschriften en gebruiksaanwijzingen. Daarmee kwam de beperking ten aanzien van de toepassing van die producten op recreatieschepen te vervallen. Verweerder heeft ervoor gekozen om naar aanleiding van die uitspraak geen nieuw besluit te nemen, maar de uitkomsten van nadere Europese onderzoeken ter zake koper af te wachten die naar verwachting in de loop van 2014 beschikbaar komen. Eerst dan zou verweerder een gedegen besluit op de aanvraag tot verlenging kunnen nemen. Er is inmiddels echter al meer bekend omtrent de biologische beschikbaarheid van koper, getuige ook het feit dat verweerder deze risico’s in de bestreden besluiten heeft beoordeeld. Hoewel verweerder de mogelijkheid heeft om de besluitvorming over de in 2005 ter discussie staande middelen te hervatten, laat hij dit na met verwijzing naar de Europese onderzoeken. Tot die tijd zijn derhalve in ieder geval zeven koperhoudende aangroeiwerende middelen zonder restricties tot de Nederlandse markt toegelaten. Uit deze gang van zaken maakt verzoekster op dat verweerder de risico’s van deze middelen niet dermate groot acht dat er aanleiding bestaat om in de periode tussen 2005 en 2014 maatregelen te nemen. Verzoekster meent te hebben aangetoond dat verweerder aan de bestreden besluiten eveneens een ondeugdelijke risicobeoordeling ten grondslag heeft gelegd, in ieder geval wat betreft de risicobeoordeling ter zake koper. Desondanks is verweerder niet bereid om een gedegen risicobeoordeling uit te voeren dan wel verzoekster de mogelijkheid te geven op korte termijn dit onderzoek aan te leveren. Het ligt volgens verzoekster voor de hand om, gelet op de wijze waarop verweerder voornoemde zaak uit 2005 heeft afgewikkeld, ook ten aanzien van Altura 619, Cupron Plus en Corsa 642 de Europese onderzoeken af te wachten en deze producten - totdat verweerder een goed onderbouwd besluit neemt - zonder beperkingen tot de Nederlandse markt toe te laten. Het hanteren van een ander toelatingsbeleid ten opzichte van deze producten van verzoekster levert immers strijd op met het gelijkheidsbeginsel. De enkele verwijzing naar het feit dat de producten van verzoekster, in tegenstelling tot reeds toegelaten middelen, nooit zijn toegelaten en in het zogenoemde BZT-traject zitten, is volgens verzoekster niet voldoende om haar beroep op het gelijkheidsbeginsel af te wijzen. De toelatingen die in 2005 ter discussie stonden, zijn inmiddels al lang verlopen. Desondanks wordt de ongelimiteerde verkoop van deze middelen hangende het Europese onderzoek toegestaan. Volgens verzoekster kan de enige valide reden hiertoe zijn dat verweerder nog niet over een toereikend toetsingskader beschikt. Voor zover zorgvuldige besluitvorming met de huidige kennis nog niet mogelijk is, zal ook ten aanzien van verzoeksters producten de uitkomst van Europees onderzoek moeten worden afgewacht.
4. Het standpunt van verweerder
4.1 Verweerder stelt dat de bezwaren van verzoekster geen redelijke kans van slagen hebben en dat het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening derhalve moet worden afgewezen. Volgens verweerder geldt bij een afweging van belangen in het kader van de voorlopige voorzieningenprocedure, dat het belang van verzoekster om nog langer zonder toelating op de markt te zijn - en daarmee oneerlijke concurrentie aan te doen aan ondernemingen die wel in een toelating hebben geïnvesteerd - niet zwaarder kan wegen dan het belang dat de toepassing van een middel pas kan worden voorgeschreven nadat de toelaatbaarheid door verweerder is vastgesteld. Verweerder voert in dit verband aan dat hier aangroeiwerende verfproducten aan de orde zijn die niet eerder zijn beoordeeld en waarvan de risico’s dus onbekend zijn. Onderhavige middelen zijn in het kader van de door Haskoning in opdracht van de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer gemaakte inventarisatie geplaatst in de categorie van de vermoedelijk hoog-risico-middelen, waarvoor de gedoogtermijn beperkt moet blijven tot uiterlijk juni 2012. Vóór die datum moet verweerder alle toelatingsaanvragen in deze categorie hebben afgehandeld. Anders dan verzoekster stelt, kan aan dit beleid, de daarbij gemaakte keuzes en de in het kader daarvan verleende gedoogstatus geen argument worden ontleend voor de bewering van verzoekster dat de risico’s van deze biociden voor mens en milieu aanvaardbaar zouden worden geacht.
4.2 Verweerder is van mening dat de bestreden besluiten zorgvuldig zijn voorbereid en deugdelijk zijn gemotiveerd. Als al moet worden aangenomen dat de motivering inzake de risico’s voor het milieu verbetering behoeft, dan leidt dit niet tot een ander besluit. Volgens verweerder zijn de overschrijdingen daarvoor te groot. Verweerder heeft aanvaard dat bij de risicobeoordeling doorvergiftiging voor koper niet relevant is en heeft tevens de toetsing aan de PNEC’s uit de VRAR geaccepteerd. Dit laatste levert weliswaar aanpassing van de risicobeoordeling op, maar brengt geen verandering in de beperking tot schepen die uit hun aard louter in zoutwaterhavens aanmeren en tot de professionele gebruiker.
4.3 Voor wat betreft de beoordeling van milieurisico’s komt het volgens verweerder bij antifoulings aan op de risico’s tijdens de service life van de met antifoulings behandelde schepen en zit het milieuprobleem in het onderhavige geval vooral bij het liggen in een haven. Op grond van hetgeen verzoekster in bezwaar naar voren heeft gebracht, heeft verweerder zijn eerdere beoordeling heroverwogen. Verweerder is thans van oordeel dat er inderdaad, zoals verzoekster heeft gesteld, geen risico is voor zoogdieren en vogels via doorvergiftiging voor koper. Verder heeft verweerder het aspect van beperkte biologische beschikbaarheid van koper in de beoordeling meegenomen door met de PNEC-totals uit de VRAR te rekenen. Bovendien meent verweerder dat de toets van de PNEC-added (concentratie toegevoegd koper) aan de PNEC-total (de norm voor de som van achtergrondconcentratie plus concentratie toegevoegd koper) wellicht een wat florissanter beeld geeft, maar dat dit in de eerste tier een verantwoorde beoordelingsmethode is te achten. Met betrekking tot de milieurisico’s concludeert verweerder dat zinkpyrithion zelfs bij toepassing van een factor 2.9, zoals door verzoekster bepleit, op de uitloogsnelheid een overschrijding geeft van de normen voor water- en sedimentorganismen in zoutwater- en zoetwaterhavens. Voor Altura 619 en Cupron Plus geldt dat er geen risico is voor water- en sedimentorganismen bij het liggen in zoutwaterhavens.
Het resultaat van de beoordeling van de milieurisico’s betekent volgens verweerder dat aan de gebruiker van Altura 619 en Cupron Plus zou moeten worden voorgeschreven dat het middel niet mag worden toegepast op schepen die in zoetwaterhavens liggen. Verweerder stelt dat een dergelijk voorschrift niet kan worden gegeven, omdat de gebruiker van de antifouling over de naleving van dit voorschrift geen zeggenschap heeft. Wel uitvoerbaar voor de gebruiker is een voorschrift dat deze middelen alleen op een bepaald type schepen mag worden toegepast, zoals schepen die uit hun aard niet in zoetwaterhavens liggen. Ingevolge artikel 16, tweede lid, aanhef en onder h en i, Bgb houdt verweerder bij zijn beslissing omtrent het bij de toelating opnemen van voorschriften rekening met de naleefbaarheid en de handhaafbaarheid van het voorschrift.
4.4 Voor wat betreft de gezondheidsrisico’s voor de gebruiker is verweerder van oordeel dat voor Altura 619 (49,6 % koper(l)oxide) geldt dat de blootstelling onaanvaardbare risico’s voor de niet-professionele gebruiker oplevert, tenzij persoonlijke beschermingsmiddelen worden gebruikt. Blootstelling aan het deel koperthiocyanaat (19,9%) in Corsa 642 levert weliswaar geen onaanvaardbaar risico voor de niet-professionele gebruiker op, maar de blootstelling aan zinkpyrithion wel, tenzij persoonlijke beschermingsmiddelen worden gebruikt. Voor Cupron Plus (12,1% koper(l)oxide) is geen onaanvaardbaar risico voor de niet-professionele gebruiker geconstateerd. Aangezien persoonlijke beschermingsmiddelen in het geval van de twee eerstgenoemde producten de enige manier is om de blootstelling te beperken, is de toelating beperkt tot professionele gebruikers. Anders dan verzoekster wenst, ziet verweerder geen reden om bij de beoordeling van de risico’s voor de niet-professionele gebruiker rekening te houden met persoonlijke beschermingsmiddelen. Dit is volgens verweerder zijn vaste gedragslijn. Hiermee sluit hij alvast aan bij het bepaalde in punt 73 van de in bijlage VI van richtlijn 98/8/EG neergelegde gemeenschappelijke beginselen. Bovendien stelt verweerder dat voor alle drie producten - dus ook voor Cupron Plus waarbij op zich geen onaanvaardbare risico’s voor niet-professionele gebruikers zijn geconstateerd - geldt dat op grond van milieurisico’s de toelating tot zeegaande schepen is beperkt. Daaruit volgt volgens verweerder onvermijdelijk een beperking tot de professionele gebruiker.
4.5 Hoewel verweerder verzoekster op bepaalde punten heeft gevolgd, volgt hij haar op andere belangrijke punten niet. Verweerder ziet geen aanleiding over te gaan tot de door verzoekster bepleite toepassing van MAMPEC voor zoetwaterhavens. Volgens verweerder is dit MAMPEC ontwikkeld voor zoutwatersystemen die onder invloed staan van getijdenstroming en is dit model niet voor zoetwaterhavens gevalideerd. Ook gaat verweerder niet mee in het gebruik van de jachthaven in Aalsmeer als modeljachthaven. De door verzoekster in dit verband gepresenteerde tekeningen zijn onjuist evenals de kritiek op de door verweerder in USES gebruikte modelhaven. Verder zijn sommige door Haskoning gebruikte inputparameters onjuist. De verfijning op de uitloogsnelheid voor zinkpyrithion volgt verweerder evenmin, omdat deze niet is gevalideerd. Dit geldt ook voor de halfwaardetijd voor verversing. Verweerder stemt wel in met een verlaging van het aantal schepen in de modelhaven, maar niet naar 122. Verweerder meent dat in overeenstemming met afspraken op Europees niveau een aantal van 138 moet worden gehanteerd. Het gebruik van de PNEC-total zoetwatersediment voor zoutwatersediment heeft ook niet de instemming van verweerder. Ten slotte is verweerder van mening dat waar de PEC-added/PNEC-total ratio onder 1 komt een hogere tier beoordeling dient te volgen, behalve in het geval van de zoutwatertoepassing van Altura 619 en Cupron Plus.
4.6 Verweerder stelt geen aanwijzingen te hebben om aan te nemen dat verdere verfijningen tot een verdere verlaging van de ratio’s zullen leiden en nog zinnig zullen zijn. Verweerder is van mening dat de aanvraag-/bezwaarschriftprocedure er niet toe dient om, bijvoorbeeld ter verfijning van de verversingsgraad, alsnog data te vergaren en wetenschappelijk onderzoek te verrichten. Daarbij komt volgens verweerder dat juist in een procedure als deze, waarbij het gaat om niet eerder toegelaten biociden, het zuiver houden van de aanvraagprocedure des te nauwer luistert, daar aan de duur van de aanvraagfase een gedoogstatus is gekoppeld. Verweerder meent dat deze fase niet oneigenlijk mag worden verlengd. Hij wijst erop dat op andere wijze is voorzien in de mogelijkheid nieuwe feiten en argumenten in te brengen, te weten de voor alle aanvragers en toelatingshouders gelijkelijk geldende mogelijkheid om - zodra voldoende gegevens zijn vergaard en een voldoende onderbouwing kan worden gegeven - een wijziging van de (voorschriften van de) toelating aan te vragen.
4.7 Het is volgens verweerder juist dat de uitspraak van het College van 26 mei 2005 ertoe heeft geleid dat voor een aantal middelen de toelating uit 1994 is herleefd. Er zijn op dit moment nog drie originele middelen met het oude etiket op de markt en vier afgeleide middelen. Het betreft hier (ook) voor niet-professioneel gebruik en voor de pleziervaart toegelaten middelen, waarbij verweerder nog op de bezwaren moet beslissen. Verweerder ziet niet in dat verzoeksters producten in een vergelijkbare positie verkeren. Haar producten zijn nimmer toegelaten voor welk gebruik dan ook en kunnen op geen enkele manier rechten ontlenen aan uit 1994 daterende toelatingen. Voor zover verzoekster meent dat verweerder bij zijn toelatingsbesluiten haar belangen dient mee te wegen, wijst verweerder erop dat de wet hiertoe geen ruimte geeft. Verweerder beoordeelt of een middel voldoet aan de toelatingsvoorwaarden. De belangen van de aanvrager spelen hierbij geen rol.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie in verbinding met artikel 8:81 Awb Pro kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.
5.2 Met het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening beoogt verzoekster te voorkomen dat wordt overgegaan tot handhaving van de wettelijke voorschriften die verweerder bij de bestreden besluiten heeft verbonden aan de toelating tot de Nederlandse markt van drie door haar geproduceerde koperhoudende aangroeiwerende verfproducten - Altura 619, Cupron Plus en Corsa 642 - voor zover die voorschriften de toepassing van de producten beperken tot, samengevat, zeegaande schepen en professionele gebruikers.
5.3 Verweerder heeft met het toelaten van deze producten van verzoekster onder het stellen van de bedoelde voorschriften een jarenlange periode beëindigd waarin deze producten, ofschoon ze niet tot de Nederlandse markt waren toegelaten, konden worden verhandeld en zonder beperkingen konden worden gebruikt en waarin zulks vervolgens, nadat verzoekster de producten alsnog ter toelating had aangemeld en ter bepaling van de behandelvolgorde het risico voor mens, dier en milieu van deze categorie van biociden als hoog was geschat, op grond van gedifferentieerd handhavingsbeleid werd gedoogd.
Door schorsing van de toelatingsbesluiten, zou - aldus verzoekster die zich daarbij baseert op volgens haar door de ILT gedane uitlatingen - de vóór het nemen van die besluiten bestaande gedoogsituatie herleven.
5.4 Blijkens een e-mailbericht van 20 januari 2012 van de ILT aan verzoekster strekt haar bereidheid om van handhavend optreden af te zien niet verder dan het moment dat op het voorliggende verzoek om voorlopige voorziening uitspraak is gedaan. Aan een implementatietermijn van zes weken na afwijzing van het verzoek om voorlopige voorziening of ongegrond verklaring van de bezwaren, stelt de ILT niet te kunnen meewerken. Volgens de ILT blijven de toelatingsbesluiten in het geval de voorzieningenrechter afwijzend beslist onverkort van kracht en zal zij, ook hangende de bezwaarschriftprocedure, toezicht kunnen houden op de naleving van die besluiten en bij de constatering van een overtreding tot handhaving kunnen overgaan. Een (eventuele) begunstigingstermijn kan van dit laatste een onderdeel zijn, maar hierop stelt de ILT niet vooruit te kunnen lopen.
5.5 Naar verzoekster onweersproken heeft gesteld, is een reëel risico aanwezig te achten van een substantiële aantasting van haar positie op de markt voor koperhoudende aangroeiwerende verfproducten, wanneer de tot op heden bestaande gedoogstatus thans zou worden beëindigd en handhavend zou worden opgetreden tegen het gebruik van meergenoemde producten in de recreatievaart. De kans dat verzoekster marktaandeel zal verliezen is niet denkbeeldig, aangezien van overheidswege is besloten koperhoudende antifoulings van rechtstreekse concurrenten van verzoekster, die partij waren in het geding waarin het College op 26 mei 2005 (zie hiervoor onder 3.3) uitspraak heeft gedaan - strekkende tot vernietiging van de besluiten waarbij ten aanzien van antifoulings van die ondernemingen in het kader van hun aanvraag om verlenging van de toelating gelijkluidende beperkingen waren opgelegd - ongemoeid te laten totdat in Europees verband meer duidelijkheid bestaat over de wijze waarop de biologische beschikbaarheid bij de beoordeling van milieurisico’s moet worden betrokken. Bedoelde kwestie zal naar verwachting van verweerder pas in de loop van 2014 zijn opgeklaard. Tot die tijd zullen bedoelde ondernemingen hun aangroeiwerende verfproducten op de markt voor recreatievaartuigen en niet-professionele gebruikers kunnen blijven verhandelen en de vraag naar de antifoulings van verzoekster kunnen overnemen.
5.6 De voorzieningenrechter acht in dit economische belang voor verzoekster een rechtens in aanmerking te nemen belang gelegen. De vraag is of dit belang opweegt tegen het belang bij onmiddellijke tenuitvoerlegging van de bestreden besluiten, welk belang volgens verweerder is gelegen in bescherming van het milieu en van de niet-professionele gebruiker van de hier aan de orde zijnde biociden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient, alvorens de sinds jaar en dag bestaande situatie van niet handhavend optreden en gedogen kan worden beëindigd, duidelijk te zijn dat de door verzoekster tegen de toelatingsbesluiten gemaakte bezwaren geen redelijke kans van slagen hebben.
5.7 Met betrekking tot de beoordeling van milieurisico’s constateert de voorzieningenrechter dat de bezwaarprocedure zich tot op heden kenmerkt door een proces van steeds verdere aanpassing en verfijning van de beoordeling om tot een realistischer inschatting van de risico’s te komen. Tot op heden is verzoekster erin geslaagd verweerder met onderbouwde voorstellen tot verfijningen van de risicobeoordeling van haar drie producten te bewegen. Omtrent de voorstellen en berekeningen waarover verschil van inzicht bestaat, lijkt de discussie vooralsnog niet gesloten. Zo zijn partijen in het debat over de te hanteren modeljachthaven ter zitting van de voorzieningenrechter niet tot een vergelijk gekomen en heeft Haskoning nog geen rapport uitgebracht dat specifiek betrekking heeft op de risicobeoordeling van Corsa 642. Niet uit te sluiten valt dat, indien verzoekster meer tijd wordt gegund haar deskundigen onderzoek te laten verrichten, de beoordeling van de milieurisico’s verder in haar voordeel zal uitvallen.
5.8 Verweerder heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom verzoekster niet meer tijd kan worden gegund haar stellingen nader te adstrueren. Verweerder heeft in dit verband gesteld dat de door hem geraadpleegde deskundigen van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieuhygiëne (hierna: RIVM) na de laatste voorstellen van Haskoning voor verfijningen te kennen zouden hebben gegeven dat hier binnen de thans gevolgde procedure geen ruimte meer voor bestaat, omdat een en ander zou betekenen dat nader wetenschappelijk onderzoek moet worden verricht en nieuwe gegevens moeten worden vergaard. Hoe de mededelingen van het RIVM precies luidden en op welke informatie ze zijn gebaseerd kan de voorzieningenrechter niet nagaan, aangezien verweerder hierover geen stukken heeft overgelegd.
5.9 In dit verband wijst de voorzieningenrechter erop dat in de hiervoor genoemde zaak van enkele rechtstreekse concurrenten van verzoekster is besloten nadere besluitvorming uit te stellen totdat in Europees verband duidelijk is geworden op welke wijze de biologische beschikbaarheid bij de beoordeling van milieurisico’s moet worden meegenomen, hetgeen, zoals gezegd, betekent dat antifoulings van die concurrenten tot die tijd zonder beperkingen op de Nederlandse markt mogen worden verhandeld. Ter zitting van de voorzieningenrechter is gebleken dat die specifieke kwestie echter geen reden meer hoeft te zijn bedoelde besluitvorming uit te stellen. Verweerder aanvaardt nu een methode om de biologische beschikbaarheid bij de risicobeoordeling te betrekken, die hij bij de beoordeling van verzoeksters producten ook heeft toegepast. Desondanks lijkt het - zo maakt de voorzieningenrechter op uit het verhandelde ter zitting - niet in de lijn der verwachting te liggen dat in de afwachtende houding die in bedoelde zaak is aangenomen verandering zal komen, aangezien op Europees niveau met betrekking tot de beoordeling van milieurisico’s verbonden aan het gebruik van koperhoudende biociden blijkbaar tevens een wetenschappelijke discussie wordt gevoerd over de geschiktheid van daarbij toegepaste modellen. Zo zou het in Nederland standaard voor de (eerste) risicobeoordeling van onder meer biociden gebruikte model USES volgens verzoekster zowel binnen als buiten de Europese Unie aan fundamentele kritiek onderhevig zijn. Voor de risicobeoordeling van concentraties in watersystemen als gevolg van het gebruik van antifoulings zou MAMPEC, zoals verzoekster in de onderhavige zaak ook heeft betoogd en waarover zij met verweerder, voor zover het toepasselijkheid bij zoetwaterhavens betreft, van mening verschilt, een geschikter model zijn. Verweerder betwist niet dat hij eveneens behoefte heeft aan een realistischer scenario voor zoetwaterhavens, gezien het feit dat hij recentelijk in Europees verband een voorstel voor het opnemen van een scenario voor zoetwaterhavens in MAMPEC ter bespreking heeft voorgelegd.
5.10 Het betoog van verweerder dat de in dit geval gevolgde toelatingsprocedure - een in het kader van het gedifferentieerd handhavingsbeleid gehanteerde versnelde en vereenvoudigde procedure - zich er niet toe leent de beoordelingsmethoden en de in dat verband gehanteerde parameters in de door verzoekster gewenste zin vergaand te verfijnen, kan de voorzieningenrechter niet volgen. Een verfijningsgraad die, naar verweerder stelt, neerkomt op het tijdens de procedure verrichten van nader wetenschappelijk onderzoek en het opstellen van nieuwe datasets is ook in een reguliere toelatingsprocedure niet op zijn plaats. In het geval van bedoelde concurrenten van verzoekster - aangenomen dat zij, hoewel de toelatingstermijn van hun producten vermoedelijk al is verlopen, nog steeds in een reguliere toelatingsprocedure zitten - heeft verweerder evenwel juist aanvaard dat hangende dit traject wordt gewacht op de resultaten van nader wetenschappelijk onderzoek en heeft dit geleid tot het gedurende langere tijd onbeperkt toelaten van koperhoudende aangroeiwerende verfproducten. Aangezien in de procedures van verzoekster en die van bedoelde concurrenten gelijkaardige fundamentele kwesties lijken te spelen, ziet de voorzieningenrechter zonder nadere toelichting niet in dat hetgeen in laatstgenoemd geval geldt, niet ook voor de procedure met betrekking tot de drie producten van verzoekster zou kunnen gelden.
5.11 Met betrekking tot de risico’s voor de gebruiker verschillen partijen van mening over de vraag of het gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen een in aanmerking te nemen factor kan zijn bij de beoordeling van het risico voor niet-professionele gebruikers. Verweerder stelt in dit verband, en ook overigens, te handelen in overeenstemming met de gemeenschappelijke beginselen van bijlage VI van richtlijn 98/8/EG. Daarin is onder nummer 73 bepaald dat, indien voor niet-professionele gebruikers het dragen van persoonlijke beschermingsmiddelen de enige manier zou zijn om de blootstelling te beperken, het product normaliter niet wordt toegelaten. Uit een document van 28 mei 2008 van het Joint Research Centre van de Europese Commissie, getiteld “HEEG opinion, Amendment of TNsG on Human exposure to biocidal products, Antifouling painting model”, maakt verzoekster echter op dat bij de beoordeling van het risico voor
niet-professionele gebruikers met de omstandigheid dat de gebruiker handschoenen draagt wel degelijk rekening mag worden gehouden. Ter zitting van de voorzieningenrechter heeft verweerder gesteld dat aan dit document niet de betekenis toekomt die verzoekster eraan gehecht wenst te zien. Volgens verweerder wordt daarin niet voorgeschreven persoonlijke beschermingsmiddelen bij de risicobeoordeling van antifouling te betrekken, maar slechts geadviseerd bepaalde waarden bij de beoordeling te gebruiken. Een lidstaat die, zoals Nederland, het dragen van persoonlijke beschermingsmiddelen niet bij de risicobeoordeling betrekt, hoeft van de waarde vermeld onder “protected hands” echter geen gebruik te maken.
5.12 De voorzieningenrechter constateert dat vooralsnog niet meer voorligt dan een door het Human Exposure Expert Group aangenomen amendement op een kennelijk veel omvattender document dat is uitgebracht door het Joint Research Centre van de Europese Commissie. Van deze documenten is in deze voorlopige voorzieningenprocedure de inhoud, de status, de mate van overeenstemming noch de positie van Nederland helder geworden. Het gestelde omtrent de context waarin deze documenten zouden moeten worden gelezen, heeft verweerder niet onderbouwd. Ook verweerders stelling dat hij sinds jaar en dag als gedragslijn het in punt 73 van bijlage VI van richtlijn 98/8/EG neergelegde gemeenschappelijke beginsel hanteert en dat dit beginsel tevens het standpunt verwoordt dat tot op heden door de Nederlandse regering in Europese gremia wordt uitgedragen, is niet met stukken of anderszins ondersteund. Overigens heeft verweerder ter zitting erkend dat er ook op dit punt in Europees verband een discussie gaande is.
5.13 Voorts is, zoals in het voorgaande reeds is overwogen, de situatie thans dat de hiervoor bedoelde rechtstreekse concurrenten van verzoekster niet aan een beperking tot professionele gebruikers zijn gebonden. Gemachtigde van verweerder heeft aangegeven geen goede redenen te zien om dit verschil in behandeling in stand te laten, aangezien het geschil met bedoelde concurrenten niet de risico’s voor gebruikers, maar de beoordeling van de milieurisico’s betreft. Vooralsnog bestaat echter geen zekerheid dat er maatregelen zullen worden getroffen en op welke wijze dit zal gebeuren. Van concrete plannen tot nadere besluitvorming dienaangaande, laat staan van enig onderzoek naar de (juridische) mogelijkheden tot het treffen van eventuele maatregelen hangende de bezwaarprocedure in de bedoelde zaken, is niet gebleken. Naar voorlopig oordeel valt dan ook niet binnen afzienbare termijn te verwachten dat (ook) ten aanzien van bedoelde concurrenten een beperking van het toegestane gebruik tot professionele gebruikers aan de toelating zal worden verbonden, zodat voorshands niet kan worden aangenomen dat het op dit punt bestaande verschil zal worden weggenomen.
5.14 De voorzieningenrechter ziet, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, voorshands geen grond voor de conclusie dat de bezwaren van verzoekster geen redelijke kans van slagen hebben en dat, gezien de betrokken belangen, niet kan worden toegestaan dat Altura 619, Cupron Plus en Corsa 642 nog langer op de Nederlandse markt worden verhandeld en gebruikt zonder dat daaraan voorschriften zijn verbonden als hier aan de orde. De voorzieningenrechter ziet derhalve aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening. Uitgaande van de juistheid van het standpunt van verzoekster dat bij schorsing van de toelatingsbesluiten wordt teruggevallen op de gedoogstatus op grond van het gedifferentieerd handhavingsbeleid, zullen de bestreden toelatingsbesluiten worden geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing(en) op verzoeksters bezwaren.
De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van verzoekster, zijnde de kosten van de door haar gemachtigde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe in die zin dat het besluit van 4 november 2011 met toelatingsnummer
13535N, het besluit van 4 november 2011 met toelatingsnummer 13536N en het besluit van 21 december 2011 met
toelatingsnummer 13554N worden geschorst;
- bepaalt dat deze voorziening vervalt zes weken na de dag waarop verweerder zijn besluit(en) op de bezwaren van
verzoekster heeft bekendgemaakt of zodra aan het geschil op andere wijze een einde is gekomen;
- veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure aan de zijde van verzoekster, vastgesteld op € 644 (zegge:
zeshonderd vierenveertig euro);
- bepaalt dat verweerder aan verzoekster vergoedt het door haar betaalde griffierecht ad € 302 (zegge: driehonderdtwee
euro).
Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 april 2012.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. C.G.M. van Ede