Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/948 22 maart 2012
20010 Wet op de Registeraccountants
Raad van tucht Amsterdam
Uitspraak in de zaak van:
A, te B, hierna: A,
en
C, te B, hierna: C,
appellanten van een beslissing van de raad van tucht voor registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te Amsterdam (hierna: raad van tucht) met nummer R 642 en gewezen op 12 mei 2009.
gemachtigde: mr. B. Jongmans, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Bij brief, verzonden op 12 mei 2009, heeft de raad van tucht appellanten afschrift toegezonden van evenvermelde beslissing, gegeven op een klacht, op 21 maart 2008 door appellanten ingediend tegen D RA (hierna: betrokkene).
Bij een op 13 juli 2009 ingediend beroepschrift hebben appellanten tegen die beslissing beroep bij het College ingesteld.
De raad van tucht heeft bij brief van 7 augustus 2009 de stukken als bedoeld in artikel 53 van de Wet op de Registeraccountants (hierna: Wet RA) doen toekomen aan de griffier van het College.
Bij brief van 8 september 2009 heeft betrokkene gereageerd op het beroepschrift.
Op 10 november 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. A is in persoon verschenen, mede namens C, bijgestaan door zijn gemachtigde. Betrokkene is – met voorafgaande kennisgeving daarvan – wegens ziekte niet in persoon verschenen, maar heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. T.L. Cieremans, advocaat te Rotterdam.
Bij beslissing van 18 november 2011 heeft het College het onderzoek heropend, bevolen dat de behandeling van de zaak op een nader te bepalen datum wordt hervat en bij brieven van 21 november 2011 tevens enkele vragen aan partijen gesteld.
Bij brief van 9 december 2011 heeft betrokkene zijn reactie en enkele nadere stukken aan het College gezonden.
Bij brief van 11 december 2011 hebben appellanten hun reactie en enkele nadere stukken aan het College gezonden.
Op 9 februari 2012 heeft het nadere onderzoek ter zitting plaatsgehad. A is in persoon verschenen, mede namens C, bijgestaan door zijn gemachtigde. Betrokkene is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
2. De beslissing van de raad van tucht
Bij de bestreden tuchtbeslissing heeft de raad van tucht de klacht ongegrond verklaard.
Ter zake van de formulering van de klacht door de raad van tucht, de beoordeling van deze klacht en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden tuchtbeslissing, die in afschrift aan deze uitspraak gehecht en als hier ingelast wordt beschouwd
3. De beoordeling van het beroep
3.1 Het beroep van appellanten strekt ertoe dat het College de bestreden tuchtbeslissing vernietigt en dat hun klacht tegen betrokkene alsnog gegrond wordt verklaard. Het College gaat daarbij uit van de klacht zoals die door de raad van tucht in de bestreden tuchtbeslissing is weergegeven, nu daartegen door partijen geen grieven zijn aangevoerd.
3.2 De gedragingen van betrokkene, waarop de klacht betrekking heeft, dateren van vóór 1 januari 2007 en dienen derhalve te worden beoordeeld aan de hand van de tot die datum geldende Verordening gedrags- en beroepsregels registeraccountants 1994 (hierna: GBR-1994). Bij deze beoordeling staat voorop dat betrokkene een samenstellingsopdracht heeft gekregen. Volgens vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 17 mei 2011, AWB 09/1050, www.rechtspraak.nl, LJN: BQ6503) ligt de verantwoordelijkheid voor de juistheid van de daarin neergelegde informatie primair bij de opdrachtgever daarvan. Dit is slechts anders als aanleiding bestaat of had moeten bestaan te twijfelen aan de juistheid of volledigheid van die informatie of wanneer die informatie anderszins onbevredigend is.
3.3 Betrokkene betoogt in essentie dat hij op grond van de mondelinge mededelingen dienaangaande van appellanten als feit heeft aangenomen dat de economische eigendom van de bij van F. van Lanschot Bankiers onder rekeningnummer * op naam van A aangehouden effectenportefeuille per 1 januari 2001 op C was overgegaan.
3.4 Appellanten betwisten in beroep uitdrukkelijk dat zij aan betrokkene zouden hebben medegedeeld dat de economische eigendom van de bedoelde effectenportefeuille per 1 januari 2001 op C was overgegaan. Zij betogen in essentie dat zij in december 2001 tijdens een bespreking met betrokkene, die toen de werkzaamheden overnam van de heer E, zijn voorganger bij het kantoor, betrokkene hebben medegedeeld dat hen in verband met de invoering per 1 januari 2001 van een nieuwe wet op de inkomstenbelasting door E – naar aanleiding van een vaktechnisch overleg binnen het kantoor van betrokkene – was geadviseerd om de effectenportefeuille over te dragen aan C, omdat dit fiscaal gezien beter was. Voorts betogen zij dat zij tijdens die bespreking betrokkene hebben medegedeeld dat zij dat advies hebben willen opvolgen, dat zij in dat kader een brief aan de bank hebben gezonden met het verzoek de effectenportefeuille over te dragen aan C en dat de bank hen had laten weten dat dit vanwege administratieve redenen niet kon. Zij betogen tevens dat betrokkene vervolgens tijdens die bespreking appellanten heeft gevraagd correspondentie met de bank met betrekking tot de overdracht van de effectenportefeuille te overleggen.
3.5 Gelet op de uitdrukkelijke betwisting door appellanten van het betoog van betrokkene en gezien de omstandigheid dat hetgeen appellanten betogen bevestiging vindt in de door betrokkene bij de rechter-commissaris op 23 februari 2006 in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek afgelegde verklaring (proces-verbaal, blad 2, laatste alinea; productie 1 bij het beroepschrift), acht het College niet aannemelijk dat zij betrokkene expliciet hebben medegedeeld dat per 1 januari 2001 de economische eigendom van de effectenportefeuille was overgedragen aan C.
3.6 Daarnaast waren er naar het oordeel van het College op het moment dat betrokkene de jaarrekening samenstelde ook niet voldoende concrete aanwijzingen voorhanden dat de economische eigendom van de effectenportefeuille daadwerkelijk (per 1 januari 2001 of enige dagen daarna) was overgedragen. De faxen van A daaromtrent aan de bank van 19 januari 2001 en 22 maart 2001, van welke faxen betrokkene er in ieder geval één in januari 2002 onder ogen is gekomen, zijn daartoe niet voldoende. Voorts heeft betrokkene op enig moment de brief van 2 mei 2001 van F. van Lanschot Bankiers (D/14-6 FIOD –ECD dossier) onder ogen gekregen, waarin door de bank wordt medegedeeld dat aan het verzoek van A om de effecten over te boeken op een rekening van C vanwege AEX-regelgeving inzake optie- en futureposities niet kan worden voldaan. Ten tijde van het samenstellen van de jaarrekening stond betrokkene ten behoeve van die samenstelling tevens de informatie ter beschikking, dat de rekening met nummer * ultimo 2001 nog steeds op naam stond van A, dat de effecten op die rekening nagenoeg allemaal voor 5 november 2001 waren verkocht (opties gesloten), dat ultimo 2001 op die rekening nog 20 effecten Laurus waren geregistreerd, dat bij van F. van Lanschot Bankiers onder nummer ** een rekening was geopend op naam van C en dat (niet eerder dan) op 5 november 2001 van de rekening met nummer * effecten Ahold, CTA Reesink, Numico, Getronics, Aegon, ABN AMRO en KPN waren overgeschreven op de rekening met nummer **. Een overdracht van economische eigendom houdt in, dat het belang bij de waardeveranderingen van en het risico van teniet gaan van een eigendom voor rekening en risico van een ander dan de juridische eigenaar komen. Het College is van oordeel dat betrokkene gelet op de vorenbedoelde informatie alle reden had eraan te twijfelen dat het belang bij de waardeveranderingen van en het risico van het teniet gaan van de effectenportefeuille reeds per 1 januari 2001 op C was overgegaan. Op basis van deze informatie had betrokkene niet zonder meer mogen uitgaan van een geslaagde overdracht van de economische eigendom van de effectenportefeuille. Het College is in verband hiermee van oordeel dat de overdracht van de economische eigendom van de effectenportefeuille per 1 januari 2001 zozeer twijfelachtig was dat betrokkene deze niet voetstoots in de jaarrekening had mogen verwerken, zonder enig nader onderzoek te verrichten en navraag te doen. Dit klemt temeer, nu betrokkene ten tijde van het samenstellen van de jaarrekening wist dat er in 2001 een aanzienlijk verlies was gerealiseerd met de bewuste effectenportefeuille.
Dat betrokkene zich daadwerkelijk heeft gerealiseerd dat er alle reden was te twijfelen aan de juistheid of volledigheid van de – beweerde – mededeling van appellanten en dat hij deze mededeling onbevredigend vond, blijkt uit de na de samenstelling van de jaarrekening verzonden brief van 14 februari 2003 van betrokkene, waarin hij schrijft dat de dossiervorming gebrekkig is, dat er geen tijdig opgemaakte schriftelijke documenten voorhanden zijn en dat dit tot discussies kan leiden bij een controle door de fiscus.
3.7 Betrokkene betoogt vervolgens, wat er ook zij van de door appellanten aan betrokkene gedane mededelingen, dat (de samenstelling van) de jaarrekening juist is, omdat A en C wilsovereenstemming zouden hebben bereikt op 1 januari 2001 of enige dagen daarna over de overdracht van de economische eigendom van de effectenportefeuille. Betrokkene wijst erop dat A tevens directeur-enigaandeelhouder was van C. Appellanten hebben daartegenover betoogd, dat hen in het jaar 2000 is geadviseerd de juridische (volle) eigendom over te dragen, dat zij daartoe een poging hebben gedaan, dat deze overdracht op problemen stuitte, dat zij dit in de loop van het jaar 2001 aan E hebben laten weten en dat eerst nadien door het kantoor van betrokkene de mogelijkheid van een overdracht van de economische eigendom van de effectenportefeuille is geopperd. Dit betoog van appellanten vindt bevestiging in het in een computer van E op het kantoor van betrokkene aangetroffen schriftelijke concept inzake de overdracht van economische eigendom, dat is opgesteld nadat betrokkenen aan E hadden medegedeeld dat het opvolgen van het advies bij de bank op problemen was gestuit. Dit concept is nimmer aan A toegestuurd noch door A ondertekend en evenmin uitgevoerd. Enig controleerbaar bewijs dat A en C op 1 januari 2001 of (enige dagen) daarna wilsovereenstemming zouden hebben bereikt over de overdracht van de economische eigendom van de bewuste effectenportefeuille ontbreekt.
3.8 Uit het voorgaande vloeit voort dat betrokkene onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht met betrekking tot de opname van de effectenportefeuille in de jaarrekening van C. Dit betekent dat betrokkene de samenstelling van de jaarrekening van C over 2001 niet op een deugdelijke grondslag, zoals bedoeld in artikel 11 GBR-1994, berust. Naar het oordeel van het College heeft betrokkene in die zin tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld.
3.9 Gelet op de omstandigheden van het geval, waarbij het College met name van belang acht dat het hier gaat om een samenstellingsopdracht, dat het niet gaat om een zeer ernstig tekortschieten en dat het de eerste maal is dat betrokkene zich voor een dergelijke overtreding tuchtrechtelijk moet verantwoorden, acht het College de maatregel van schriftelijke waarschuwing passend en geboden.
3.10 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, komt het College tot de slotsom dat het beroep van appellanten slaagt. De bestreden tuchtbeslissing van de raad van tucht kan daarom niet in stand blijven. Het College zal deze tuchtbeslissing derhalve vernietigen.
3.11 Na te melden beslissing berust op titel II van de Wet RA, zoals die luidde tot 1 mei 2009, en artikel 11 GBR-1994.
4. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de bestreden tuchtbeslissing van de raad van tucht;
- legt betrokkene de maatregel van schriftelijke waarschuwing op.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. P. Fortuin in tegenwoordigheid van mr. P.H. Broier, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 22 maart 2012.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. P.H. Broier