Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
(Voorzieningenrechter)
AWB 12/5 23 januari 2012
15353 Telecommunicatiewet
Last onder dwangsom
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
A, wonend te B (hierna: A), verzoeker,
gemachtigde: mr. E.F. van Hasselt, advocaat te Amsterdam,
tegen
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), verweerster,
gemachtigde: mr. R.W. Veldhuis, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Bij besluit van 22 december 2011 heeft OPTA aan A een last onder dwangsom opgelegd. Reden daarvoor is dat hij volgens OPTA in strijd met artikel 18.7, derde lid, Telecommunicatiewet (hierna: Tw) niet de inlichtingen heeft gegeven die OPTA heeft gevorderd. OPTA heeft de inlichtingen gevorderd in het onderzoek naar de verzending van ongevraagde faxberichten van Swiss Money Report. De last houdt in dat A de gegevens aan OPTA dient te verstrekken die in het besluit nader zijn aangeduid. De hoogte van de dwangsom heeft OPTA vastgesteld op € 15.000,-- per dag, met een maximum van € 150.000,--.
A heeft tegen dit besluit op 2 januari 2012 bezwaar gemaakt. Op 3 januari 2012 heeft A de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
OPTA heeft op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend. A heeft eveneens nadere stukken ingediend.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 13 januari 2012 ter zitting behandeld, waar A en de gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht. Van de zijde van OPTA zijn eveneens verschenen N. Polman MA en mr. D.P. de Haan, beiden werkzaam bij OPTA.
2. De beoordeling van het verzoek
2.1 Rechtskader
Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, in samenhang gelezen met artikel 8:81 Algemene Pro wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist. Voor zover de uitgevoerde toetsing in het navolgende een oordeel meebrengt over de zaak ten gronde, heeft dat oordeel een voorlopig karakter.
Het ongevraagd toezenden van faxberichten is verboden, zo volgt uit artikel 11.7, eerste lid, Tw. OPTA is belast met het toezicht op de naleving van dit spamverbod. Voor een juiste uitvoering van het toezicht is OPTA bevoegd van een ieder te allen tijde inlichtingen te vorderen voor zover dit redelijkerwijs voor de vervulling van haar taak nodig is, aldus artikel 18.7, eerste lid, Tw. Op grond van het derde lid is degene van wie de verstrekking van inlichtingen is gevorderd, verplicht binnen de door OPTA te stellen termijn deze inlichtingen onverwijld te geven. Indien dit niet gebeurt is OPTA bevoegd om een last onder dwangsom op te leggen, zo volgt uit artikel 5:32, eerste lid, Awb, in samenhang gelezen met artikel 15.2, tweede lid, Tw en artikel 15.1, derde lid, Tw.
Het verbod om faxberichten ongevraagd te verzenden is een implementatie van artikel 13 van Pro Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonl?ke levenssfeer in de sector elektronische communicatie. Ook in Duitsland is artikel 13 van Pro Richtlijn 2002/58/EG in nationaal recht omgezet.
2.2 De aanleiding tot de vordering van inlichtingen
Aan de last onder dwangsom ligt ten grondslag de vordering van inlichtingen ten behoeve van onderzoek naar de verzending van ongevraagde faxberichten van Swiss Money Report. Dit onderzoek is ingesteld naar aanleiding van een groot aantal over de ontvangst van die faxen ingediende klachten. De stand van het onderzoek is aldus dat er aanwijzingen zijn dat de faxberichten zijn verzonden via Faxbox Infoservice GmbH (hierna: Faxbox). Faxbox is een in Duitsland gevestigde vennootschap, waarvan A de enige zogeheten Geschäftsführer is. Tegenover de Duitse Wettbewerbszentrale Büro Stuttgart, die ook een onderzoek had gestart naar de faxberichten, heeft Faxbox bij brief van 16 juni 2011 verklaard dat de faxberichten zijn verzonden door TK Services. Daarbij heeft Faxbox contactgegevens vermeld, die volgens OPTA niet juist zijn, hetgeen A niet heeft betwist.
2.3 De vordering van inlichtingen
Teneinde de gestelde overtreding van het spamverbod verder te kunnen onderzoeken, heeft OPTA bij brieven van 4 juli 2011 en 2 september 2011 inlichtingen gevorderd van A over Swiss Money Report en TK Services. A heeft niet betwist dat de vordering van deze inlichtingen redelijkerwijs nodig is voor het toezicht op de naleving van het spamverbod.
Gelet op de functie van enige Geschäftsführer die A bij Faxbox heeft, moet ervan worden uitgegaan dat hij het feitelijk in zijn macht heeft om OPTA de gevorderde inlichtingen te geven - hetgeen A ook niet heeft ontkend - , nog daargelaten dat hij mogelijk ook als privépersoon uit andere hoofde OPTA kan voorzien van inlichtingen, zoals OPTA heeft gesteld.
A heeft zich op het standpunt gesteld dat de keuze van OPTA om de inlichtingen van hem te vorderen onevenredig nadelige gevolgen voor hem meebrengt. Volgens A had OPTA niet hemzelf als natuurlijk persoon, maar de rechtspersoon Faxbox moeten aanspreken, door tussenkomst van de Duitse Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (hierna: Bundesnetzagentur).
In de periode voorafgaand aan de oplegging van de last onder dwangsom heeft de Bundesnetzagentur op instigatie van OPTA daadwerkelijk inlichtingen van Faxbox gevorderd over TK Services. In reactie daarop heeft Faxbox bij brief van 23 augustus 2011 aan de Bundesnetzagentur inlichtingen gegeven over TK Services en de door TK Services via Faxbox verzonden faxberichten van Swiss Money Report. De Bundesnetzagentur heeft deze inlichtingen doorgestuurd aan OPTA, ten behoeve van haar eigen onderzoek. OPTA stelt zich echter op het standpunt dat de gegeven inlichtingen niet overeenkomen met hetgeen zij op 4 juli 2011 van A heeft gevorderd.
OPTA had na de vaststelling dat inlichtingen ontbraken, de Bundesnetzagentur kunnen verzoeken om opnieuw inlichtingen van Faxbox te vorderen. OPTA heeft dat niet gedaan, en is in plaats daarvan doorgegaan met de vordering van inlichtingen van A in persoon, uitmondend in de oplegging van een last onder dwangsom.
2.4 De last onder dwangsom
A verbindt aan zijn betoog dat OPTA de vordering van inlichtingen niet tot hem maar direct of indirect tot Faxbox had moeten richten, de conclusie dat OPTA daarom ervan had moeten afzien aan hem een last onder dwangsom op te leggen. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande dat er op zichzelf bezien geen rechtsregel is aan te wijzen die eraan in de weg staat dat inlichtingen worden gevorderd van een natuurlijk persoon, wanneer er ook een rechtspersoon is die kan worden aangesproken. Niettemin kan de keuze om inlichtingen van een natuurlijk persoon te vorderen voor de betrokkene onevenredig belastend zijn, in ogenschouw nemend het bestaan van een alternatief. Het ligt daarbij op de weg van degene van wie de inlichtingen worden gevorderd, om te concretiseren hoe groot de belasting voor hem is.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is A daarin - in dit stadium van de procedure - niet geslaagd. A heeft zijn betoog gebaseerd op het advies dat zijn Duitse advocaten hebben gegeven en dat is neergelegd in drie e-mailberichten aan hem. De strekking van het advies is dat het onder Duits recht aan A niet zou zijn toegestaan om de door OPTA gevorderde inlichtingen te verstrekken. Volgens het advies zou A zichzelf bloot stellen aan aansprakelijkstelling en strafvervolging indien hij toch aan de last zou voldoen.
Vastgesteld moet worden dat nu door de - door OPTA gestelde - ongevraagde verzending van faxberichten aan Nederlandse ontvangers de Nederlandse Telecommunicatiewet is overtreden, OPTA bevoegd is de mogelijke overtreding te onderzoeken en daartoe inlichtingen te vorderen. A is dus naar Nederlands recht verplicht de gegevens te verstrekken. De voorzieningenrechter acht het onaannemelijk dat A als hij aan deze wettelijke verplichting voldoet, in strijd zou handelen met Duits recht, terwijl hij, naar hij niet bestreden heeft, deze inlichtingen in verband met hetzelfde onderzoek in ieder geval wel zou kunnen verstrekken aan een Duitse autoriteit. De summiere verklaringen van de door A geraadpleegde Duitse advocaten acht de voorzieningenrechter in dit opzicht volstrekt onvoldoende, gelet ook op de inhoud van de door hen aangehaalde Duitse wetsartikelen en het ontbreken van een nadere toelichting over de wijze waarop die wetsartikelen in de Duitse jurisprudentie worden toegepast.
Nu A de gevorderde inlichtingen tot nog toe niet aan OPTA heeft gegeven, is de voorzieningenrechter, in dit stadium van de procedure, van oordeel dat OPTA terecht heeft vastgesteld dat A daarmee handelt in strijd met artikel 18.7, derde lid, Tw. Gelet daarop komt OPTA de bevoegdheid toe om aan A een last onder dwangsom op te leggen.
2.5 Gezien het voorgaande ziet de voorzieningenrechter in de argumenten van A geen reden voor het oordeel dat onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Het verzoek dient daarom te worden afgewezen.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 januari 2012.
w.g. W.E. Doolaard w.g. M.B.L. van der Weele