Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/676 21 februari 2012
18050 Elektriciteitswet 1998
Uitspraak in de zaak van:
Delta Netwerk Bedrijf B.V., te Middelburg, appellante,
gemachtigden: mr. M. de Rijke en mr. drs. F.J. Webbink, beiden advocaat te Den Haag,
tegen
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,
gemachtigde: mr. drs. E.T.W.M. van Leeuwen, werkzaam bij verweerder,
waaraan voorts als partij deelneemt: Windpark Roompotsluis B.V. (WP Roompotsluis), te Bunnik,
gemachtigde: mr. M.R. het Lam, advocaat te Den Haag.
1. Het procesverloop
Bij besluit van 11 augustus 2008 heeft verweerder op aanvraag van WP Roompotsluis aan appellante een bindende aanwijzing als bedoeld in artikel 5, zesde lid, van de Elektriciteitswet 1998 (de Wet) opgelegd.
Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 18 september 2008 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 25 maart 2009 heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 5 mei 2009 - bij het College binnengekomen op 6 mei 2009 - beroep ingesteld. Dit beroep heeft zij bij brief van 27 november 2009 van gronden voorzien.
Bij brief van 9 juni 2009 heeft het College WP Roompotsluis als partij tot het geding toegelaten.
Bij brief van 29 januari 2010 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden en het College ten aanzien van (gedeeltes van) een tweetal stukken verzocht daarvan met uitsluiting van alle betrokken partijen kennis te nemen.
Bij brief van 26 februari 2010 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 6 april 2010 heeft WP Roomspotsluis gereageerd op het beroepschrift van appellante.
Bij beslissing van 8 juni 2010 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming van de twee bovenbedoelde stukken gerechtvaardigd is. WP Roompotsluis heeft bij brief van 20 juli 2010 toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geweigerd. In verband hiermee zijn deze stukken teruggestuurd naar verweerder.
Op 29 november 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wet luidde voor zover en ten tijde hier van belang:
"Artikel 1
1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(...)
i. net: één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit en de daarmee verbonden transformator-, schakel-, verdeel- en onderstations en andere hulpmiddelen, behoudens voor zover deze verbindingen en hulpmiddelen liggen binnen de installatie van een producent of van een afnemer;
j. landelijk hoogspanningsnet: het net, bedoeld in artikel 10, eerste lid;
(...)
Artikel 5
(...)
6. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit kan bindende aanwijzingen geven in verband met de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet en de Verordening. Van de beschikking wordt mededeling gedaan in de Staatscourant.
Artikel 10
1. Het landelijk hoogspanningsnet omvat de netten die bestemd zijn voor transport van elektriciteit op een spanningsniveau van 110 kV of hoger en die als zodanig worden bedreven, alsmede het landsgrensoverschrijdende net op een spanningsniveau van 500 V of hoger.
2. De rechtspersoon die een recht van gebruik heeft van meer dan de helft van de totale circuitlengte van het landelijk hoogspanningsnet, voor zover dat een spanningsniveau van 220 kV of hoger betreft, wijst, na overleg met de andere rechtspersonen die een recht van gebruik hebben van dat net, voor het beheer van dat net een naamloze of besloten vennootschap als netbeheerder aan.
(...)
Artikel 26b
1. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld met betrekking tot de tariefstructuren en voorwaarden als bedoeld in de artikelen 27 en 31.
(...)
Artikel 31
1. Met inachtneming van de in artikel 26b bedoelde regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden met betrekking tot:
a. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van transport van elektriciteit over het net,
(...)
f. de kwaliteitscriteria waaraan netbeheerders moeten voldoen met betrekking tot hun dienstverlening, welke in ieder geval betrekking hebben op te hanteren technische specificaties, het verhelpen van storingen in het transport van elektriciteit, de betalingsvoorwaarden, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige storingen,
(...)
12. In de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, onderdelen a, f en g, wordt vastgelegd dat netten met een spanningsniveau van 110 kV of hoger zodanig zijn ontworpen of in werking zijn dat het transport van elektriciteit, ook indien zich een enkelvoudige storing voordoet, verzekerd is.
Artikel 36
1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de tariefstructuren en voorwaarden vast (...)"
Artikel 31, twaalfde lid, van de Wet is toegevoegd bij wet van 15 november 2007 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 in verband met de implementatie van richtlijn 2005/89/EG inzake maatregelen om de zekerheid van de elektriciteitsvoorziening en de infrastructuurinvesteringen te waarborgen. Genoemde bepaling is toegevoegd als gevolg van het amendement van de Kamerleden Hessels en Crone van 21 juni 2007 (TK 2006-2007, 30934, nr. 7). De toelichting op het amendement vermeldt onder meer het volgende:
"Een betrouwbare elektriciteitsvoorziening is van groot economisch en maatschappelijk belang. De netten die worden bedreven op een spanningsniveau van 110 kV en hoger maken onderdeel uit van het transportnet. Voor deze transportnetten is momenteel op grond van de Netcode de norm van enkelvoudige storingsreserve, ook wel aangeduid als ’n-1 kwaliteitsnorm’ van toepassing. Deze kwaliteitsnorm houdt in dat er bij een storing, onderhoudswerkzaamheden daaronder begrepen, altijd onmiddellijk een herstelmaatregel getroffen kan worden, zodat een storing niet leidt tot een onderbreking van het elektriciteitstransport. Het grote belang van deze kwaliteitsnorm voor de betrouwbaarheid van de elektriciteitsvoorziening rechtvaardigt een verankering in de wet. De norm van de enkelvoudige storingsreserve krijgt een uitwerking in de Netcode."
Bij besluit van 12 november 1999 (Stcrt. 16 november 1999, nr. 221; nadien herhaaldelijk gewijzigd) zijn de voorwaarden als bedoeld in artikel 36 van Pro de Wet vastgesteld. Van dit besluit maakt deel uit de Netcode. De Netcode luidde voor zover en ten tijde hier van belang:
"Artikel 1.1.1
Deze regeling bevat de voorwaarden met betrekking tot de wijze waarop netbeheerders en afnemers zich gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van het transport van elektriciteit over het net.
Artikel 1.1.4
De in deze regeling gebruikte begrippen die ook in de Wet worden gebruikt, hebben de betekenis die daaraan in de Wet is toegekend.
Artikel 4.1.4.5
Het netontwerp van het 380/220 kV-net inclusief de hiermee verbonden transformatoren naar de 150/110 kV-netten wordt getoetst aan de hand van de volgende criteria:
(...)
Artikel 4.1.4.6
Het netontwerp van hoogspanningsnetten met een spanningsniveau van 110 kV en 150 kV wordt getoetst aan de hand van de volgende criteria:
a. Bij een volledig in bedrijf zijnd net moeten de door de aangeslotenen gewenste leveringen dan wel afnamen kunnen worden gerealiseerd onder handhaving van de enkelvoudige storingsreserve. Bij een enkelvoudige storing is een onderbreking van maximaal 10 minuten met een maximale belasting van 100 MW toegestaan;
b. Bij het voor onderhoud niet beschikbaar zijn van een willekeurig circuit, dan wel willekeurige transformator, dan wel een willekeurige productie-eenheid kunnen de door de aangeslotenen gewenste leveringen dan wel afnamen worden gerealiseerd onder handhaving van de enkelvoudige storingsreserve. Hierbij hoeft alleen rekening te worden gehouden met de als gevolg van de leveringen dan wel afnamen optredende belastingen tijdens de onderhoudsperiode. Afwijking hiervan is toelaatbaar indien de onderbrekingsduur beperkt blijft tot 6 uur en 100 MW.
5.5.2 Bij met het landelijk hoogspanningsnet gekoppelde netten te hanteren bedrijfsvoeringscriteria
5.5.2.1 De netbeheerders hanteren enkelvoudige storingsreserve voor alle betrokken bedrijfsmiddelen met uitzondering van uitlopers, transformatoren en railsystemen in regionale netten."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellante beheert een HS/MS-transformatorstation in Middelburg, waarin zich drie transformatoren bevinden, te weten twee 150/10 kV-trafo's en één 150/20/10 kV-trafo (hierna ook: de trafo).
- Via deze trafo's is een verbinding gerealiseerd tussen het 150 kV-hoogspanningsnet van landelijk netbeheerder TenneT - welk net tot 1 januari 2008 in beheer was bij appellante - en een drietal netten met een lager spanningsniveau van appellante. Een van deze drie netten betreft een 20 kV-netrail, de overige twee zijn 10 kV-netten die onder meer de elektriciteitsvoorziening van Middelburg dienen.
- WP Roompotsluis exploiteert een windmolenpark in de nabijheid van het trafostation. De windmolens zijn aangesloten op het door WP Roompotsluis beheerde particuliere net.
- Ingevolge een tweetal tussen WP Roompotsluis en appellante gesloten overeenkomsten van 17 juli 2006 is een net-op-net verbinding gerealiseerd tussen het particuliere net van WP Roompotsluis en de 20 kV-rail van appellante. Via deze verbinding is WP Roompotsluis in staat de door haar windmolenpark opgewekte elektriciteit in te voeden op het openbare net.
- De 150/20/10 kV-trafo - waarmee de 20 kV-rail is verbonden met het 150 kV-net - is - overeenkomstig hetgeen daarover in een bijlage bij de overeenkomsten van 17 juli 2006 is bepaald - niet redundant (n-1) uitgevoerd, dat wil zeggen: beschikt niet over een enkelvoudige storingsreserve, zodat deze bij storing niet voor de 20 kV-rail beschikbaar is. Tevens fungeert de trafo als reserve voor de twee 150/10 kV-trafo's, waarop de 10 kV-netten zijn aangesloten. Dit brengt met zich dat, in geval van onderhoud aan de 150/10 kV-trafo's, de 20 kV-rail wordt afgeschakeld en WP Roompotsluis haar elektriciteit niet kan invoeden op het openbare net.
- In 2006 en 2007 heeft appellante wegens gepland onderhoud aan de 150/10 kV-trafo's de 150/20/10 kV-trafo benut als reserve ten behoeve van de 10 kV-netten. Gedurende het onderhoud heeft WP Roompotsluis haar elektriciteit niet kunnen invoeden.
- Bij brief van 5 december 2006 heeft WP Roompotsluis appellante bericht van mening te zijn dat de 150/20/10 kV-trafo in strijd met artikel 4.1.4.6 Netcode niet redundant is uitgevoerd en appellante verzocht maatregelen te treffen.
- Bij brief van 12 december 2006 heeft appellante WP Roompotsluis laten weten geen termen aanwezig te achten om aanpassingen uit te voeren.
- Naar aanleiding hiervan heeft WP Roompotsluis verweerder bij brief van 5 juni 2007 verzocht om appellante een bindende aanwijzing te geven strekkende tot naleving van artikel 4.1.4.6 Netcode.
- Op 25 januari 2008 heeft verweerder in dat kader een hoorzitting gehouden.
- Bij besluit van 11 augustus 2008 heeft verweerder appellante opgedragen op haar net in overeenstemming met artikel 4.1.4.6 Netcode een enkelvoudige storingsreserve te handhaven.
- Bij brief van 18 september 2008 - aangevuld bij brief van 14 oktober 2008 - heeft appellante tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
- Op 17 november 2008 heeft appellante bij verweerder een conceptaanvraag voor een ontheffing als bedoeld in artikel 37a van de Wet ingediend.
- Op 18 november 2008 heeft verweerder naar aanleiding van het bezwaar een hoorzitting gehouden.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
- Op 27 maart 2009 heeft appellante verweerder verzocht de conceptaanvraag van 17 november 2008 in behandeling te nemen.
3. Het bestreden besluit en het aanvullende standpunt van verweerder
Appellantes bezwaar dat verweerder niet had mogen overgaan tot het opleggen van een bindende aanwijzing omdat de procedure zoals beschreven in het Handhavingsplan niet is gevolgd is ongegrond. Anders dan appellante stelt, heeft verweerder niet onzorgvuldig gehandeld door - in afwijking van de procedure als beschreven in het Handhavingsplan - niet eerst een concept bindende aanwijzing toe te zenden alvorens daadwerkelijk een bindende aanwijzing te geven. In dit geval bestond er aanleiding af te wijken van de algemene lijn van het Handhavingsplan, nu appellante zowel schriftelijk als mondeling - op de hoorzitting - haar zienswijze heeft gegeven op het verzoek van WP Roompotsluis. Onjuist is dat de hoorzitting een informeel karakter had. Appellante was bekend of had bekend kunnen zijn dat de zaak in het kader waarvan de hoorzitting plaatsvond kon leiden tot een bindende aanwijzing. Dat appellante eerst gelegenheid had moeten krijgen een ontheffingsaanvraag in te dienen ziet verweerder niet in, nu appellante deze mogelijkheid steeds zelfstandig heeft gehad. Overigens is appellante in bezwaar wederom gehoord, dus voor zover nodig is een eventueel gebrek op dit punt hersteld.
Ten gronde is verweerder van opvatting dat de trafo deel uitmaakt van het 150 kV-net. Dit volgt rechtstreeks uit de definitie van het begrip 'net' in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wet. Appellante beheert derhalve een onderdeel van het 150 kV-net dat niet is overgedragen aan TenneT. Dit 150 kV-net, met inbegrip van de trafo, dient te voldoen aan het redundantievereiste van artikel 31, twaalfde lid, van de Wet. Daarnaast is dit net onderhevig aan artikel 4.1.4.6 van de Netcode. Artikel 4.1.4.6, sub b, Netcode bevestigt, gelet op de woorden 'willekeurige transformator', dat de trafo geacht wordt deel uit te maken van het 150 kV-net.
Dat in de aanhef van artikel 4.1.4.6 Netcode - anders dan bij artikel 4.1.4.5 Netcode - niet expliciet transformatoren worden genoemd doet daaraan niet af. Het gaat om de integrale tekst en strekking van artikel 4.1.4.6 Netcode. Dit artikel is van toepassing op hoogspanningsnetten met een spanningsniveau van 110 en 150 kV. Van dergelijke netten maken ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wet deel uit de daarmee verbonden transformatorstations. Bovendien refereert artikel 4.1.4.6, sub b, Netcode refereert expliciet aan transformatoren. Appellantes verwijzing naar artikel 3.2.3 TarievenCode Elektriciteit overtuigt niet. Dit artikel ziet op de toerekening van de transportafhankelijke kosten aan netvlakken. De indeling in netvlakken is een modelmatige indeling in het kader van kostentoerekening die - onder meer - betrekking heeft op spanningsniveau; daarbij hangt de hoogte van het transporttarief af van het spanningsniveau. Het betreft hier dus een geheel ander onderwerp dan de criteria voor het ontwerp van een net.
Appellante wijst voorts op een brief van de toenmalige Minister van Economische Zaken (hierna: de minister) van 18 oktober 2007, waarin deze zou hebben vastgesteld dat een HS/MS-transformator geen deel uitmaakt van een 110 en 150 kV-net. De door appellante aangehaalde passage is echter niet van toepassing op de onderhavige zaak. De brief heeft enkel betrekking op de overdracht van het beheer van deze netten aan TenneT op grond van artikel IV Wet onafhankelijk netbeheer. In dat specifieke verband heeft de minister overwogen dat "de transformatoren geen integraal onderdeel uitmaken van het 110 en 150 kV net en het beheer hierover niet verplicht overgedragen moet worden aan TenneT". Deze opmerking moet dus in de context van het doel van de beheersoverdracht, zijnde (de verhoging van) de leveringszekerheid en efficiëntie, worden begrepen. Appellante beroept zich ook op het 'Eindrapport van Tradis werkgroep H' van 11 februari 1998. Een passage uit dit rapport sluit inderdaad trafo's van 150 of 110 kV naar middenspanning uit van de eis van enkelvoudige storingsreserve. Aan dit rapport kan echter geen juridische waarde worden toegekend. Leidend is de uiteindelijke tekst van de bepalingen van de Netcode en de Wet. Het door appellante in dit verband genoemde artikel 5.5.2.1 Netcode doet aan het voorgaande evenmin af, nu dat artikel ziet op de bedrijfsvoering voor regionale netten en niet op het hoogspanningsnetontwerp.
Uit het voorgaande volgt dat appellante op het door haar beheerde 150 kV-net zorg moet dragen voor de handhaving van een enkelvoudige storingsreserve. Dit zou op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wet slechts anders zijn wanneer de transformator ligt binnen de installatie van een producent of afnemer. Bij een situatie van particuliere netten met een net-op-netaansluiting zoals in het voorliggende geval kan een transformator deel uitmaken van het net van de netbeheerder of van het particuliere net. In die zin is het - voor de vaststelling of de trafo tot het 150 kV-net behoort - wel degelijk van belang of deze zich - gezien de locatie van aansluit- en overdrachtspunt - binnen de installatie van WP Roompotsluis bevindt. Partijen beamen dat dit laatste niet het geval is. Deze vaststelling, in samenhang met de constatering dat de trafo tot het door appellante beheerde onderstation behoort en is verbonden met het 150 kV-net, heeft verweerder doen concluderen dat de trafo deel uitmaakt van het 150 kV-net, welke conclusie niet onzorgvuldig of ongemotiveerd is. Verweerder is het met appellante eens dat de eis van een enkelvoudige storingsreserve niet geldt voor 20 kV-netten, maar deze eis is wel van toepassing op het bovengelegen 150 kV-net, waarvan een onderdeel - omvattende in ieder geval de trafo - wordt beheerd door appellante.
In het verweerschrift heeft verweerder nog opgemerkt dat er diverse aanwijzingen zijn die duiden op een praktijk om HS/MS-transformatoren redundant uit te voeren. In dat verband verwijst verweerder naar codewijzigingsvoorstellen van de gezamenlijke netbeheerders uit 2005 respectievelijk 2008, waaruit blijkt dat ook zij ervan uitgaan dat dergelijke transformatoren onder het redundantievereiste vallen. Overigens zijn de gezamenlijke netbeheerders vervolgens op hun schreden teruggekeerd op de grond dat zij waren uitgegaan van een onjuiste interpretatie van artikel 4.1.4.6 Netcode. Volgens de gezamenlijke netbeheerders was het juist altijd de bedoeling geweest de transformatoren van HS naar MS niet onder de werking van dat artikel te doen vallen. Desverzocht hebben de netbeheerders vervolgens overzichten ter beschikking gesteld van de HS/MS-transformatoren die niet aan het redundantievereiste voldoen. Hieruit bleek dat slechts in een zeer beperkt aantal gevallen op dit moment niet wordt voldaan aan het redundantievereiste van artikel 4.1.4.6 Netcode.
Ter zitting heeft verweerder verder aangegeven dat hij, de gezamenlijke netbeheerders en de representatieve organisaties het uitgangspunt hanteren dat transformatoren tussen twee netten met verschillende spanningsniveaus wat betreft het netontwerp en de bedrijfsvoering geacht worden deel uit te maken van de netten met het hogere spanningsniveau. Dit staat los van de vraag wie het beheer en/of de juridische eigendom van deze transformatoren heeft.
4. Het standpunt van appellante
Verweerder heeft zijn eigen voorbereidingsprocedure zoals vastgelegd in het Handhavingsplan DTe 2004 niet gevolgd. Volgens dit plan had verweerder appellante - alvorens over te gaan tot het geven van een bindende aanwijzing - een ontwerpbesluit van de bindende aanwijzing moeten toezenden. Dit heeft in het geheel niet plaatsgevonden. Appellante heeft dus niet kunnen reageren op een eventueel ontwerpbesluit noch, voor zover noodzakelijk, een ontheffingsverzoek kunnen indienen. Dit is te meer laakbaar omdat appellante tijdens de hoorzitting van 28 januari 2008 expliciet had verzocht om gelegenheid te krijgen een ontheffingsverzoek in te dienen indien verweerder strijd met de Netcode zou vaststellen.
Appellante is van mening dat de trafo niet valt onder de reikwijdte van artikel 4.1.4.6 Netcode en dat daarom niet van haar verlangd kan worden de trafo met een enkelvoudige storingsreserve uit te voeren. Daarbij is van belang dat de definitie van het begrip 'net' niet eenduidig is. Volgens deze definitie kan de trafo zowel aan het HS- als aan het MS-netvlak worden toegerekend. Dit is ook logisch, nu een transformator zich altijd tussen twee netvlakken bevindt. Verweerder heeft overwogen dat de trafo zich niet binnen de installatie van WP Roompotsluis bevindt, en hieruit afgeleid dat de trafo behoort tot het door appellante beheerde onderstation, zijnde een deel van het 150 kV-net. Hiermee ontwijkt verweerder slechts de onduidelijkheid die inherent is aan de definitie van 'net', in plaats van deze te verhelderen.
Er zijn veel argumenten die ervoor pleiten dat de trafo geen deel uitmaakt van het 150 kV-net. Allereerst volgt dit uit een vergelijking van artikel 4.1.4.6 Netcode met artikel 4.1.4.5 Netcode. De aanhef van eerstgenoemd artikel verwijst - anders dan de aanhef van laatstgenoemd artikel - niet expliciet naar de omstandigheid dat de met het bewuste net verbonden transformatoren moeten worden uitgevoerd met een enkelvoudige storingsreserve. Dat artikel 4.1.4.6, onder b, Netcode gewag maakt van een "willekeurige transformator" doet daar niet aan af: hiermee wordt niet gedoeld op een HS/MS-transformator, maar op een transformator op een hogerliggend spanningsniveau. Een ander argument kan gevonden worden in artikel 3.2.3 Tarievencode, waarin transportkosten worden ingedeeld naar netvlak. In deze indeling wordt vermeld dat EHS/HS-transformatoren behoren tot het EHS-netvlak, terwijl het HS-netvlak (150/110 kV) en het MS-netvlak (1-20 kV) separaat worden vermeld van de HS/MS-transformator. Dat de TarievenCode Elektriciteit geen technische voorwaarden bevat - zoals verweerder stelt - neemt niet weg dat verweerder had moeten ingaan op de vraag waarom in de TarievenCode de HS/MS-transformator geen onderdeel vormt van het HS-net. Dit was aangewezen gezien de onduidelijkheid over het begrip 'net'.
Appellantes zienswijze wordt ook bevestigd door de brief van de minister van 18 oktober 2007, waarin de minister vaststelt dat HS/MS-transformatoren geen integraal deel uitmaken van het 110 kV- en 150 kV-net. Dit oordeel van de minister is gegeven in het licht van de beheersoverdracht van de 110 kV- en 150 kV-netten door de regionale netbeheerders aan TenneT. Deze overdracht was noodzakelijk als gevolg van de wijziging van artikel 10 van Pro de Wet per 1 januari 2008. De uitleg van 'net' zoals voorgestaan door verweerder zou meebrengen dat appellante handelt in strijd met artikel 10 van Pro de Wet. Appellante beheert dan immers een onderdeel van het hoogspanningsnet (de trafo), dat blijkens artikel 10 zou Pro moeten worden beheerd door de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet. Bovendien suggereert de benadering van verweerder dat begrippen in de formele wet kunnen worden uitgelegd naar gelang van het doel dat daarmee kan worden bereikt, hetgeen in strijd zou zijn met het rechtszekerheidsbeginsel.
Verder strekken de artikelen 4.1.4.5 en 4.1.4.6 Netcode ertoe de enkelvoudige storingsreserve ten behoeve van de "hoofdwegen" van het elektriciteitsnet te waarborgen. Dan is het niet logisch dat deze eis ook geldt voor HS/MS-transformatoren. Dit volgt ook uit de omstandigheid dat de enkelvoudige storingsreserve niet van toepassing is op 20 kV-netten. Het ligt niet voor de hand dat die eis dan wel geldt voor HS/MS-transformatoren. Dit is ook het uitgangspunt geweest in de tussen appellante en WP Roompotsluis gesloten overeenkomsten.
Het standpunt van appellante wordt verder ondersteund door het eindrapport van de Tradis werkgroep van 11 februari 1998. In het samenwerkingsverband Tradis hebben TenneT en EnergieNed de eerste versie van de technische voorwaarden als bedoeld in artikel 31 van Pro de Wet opgesteld. Verweerder heeft kennis genomen van dit rapport en vastgesteld dat hierin inderdaad HS/MS-transformatoren worden uitgesloten van de eis van enkelvoudige storingsreserve. Verweerder meent echter dat aan dit rapport geen juridische betekenis kan worden toegekend omdat de uiteindelijke tekst van de Netcode en de Wet leidend zijn. Hiermee miskent verweerder dat de Wet en de Netcode de door appellante voorgestane uitleg wel degelijk toelaten en dus voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Juist hierom is het in deze zaak aangewezen een document als het eindrapport van Tradis te gebruiken. Bovendien is onjuist de stelling van verweerder dat dit rapport "geen weerslag" heeft gekregen in de Netcode: de letterlijke tekst van artikel 4.1.4.6 bevestigt door het ontbreken van een expliciete verwijzing naar de HS/MS-transformatoren nu juist dat dit artikel een weerslag is van het rapport.
Appellante heeft voorts gewezen op artikel 5.5.2.1 Netcode, waarin wat de bedrijfsvoering betreft de transformatoren worden uitgesloten van het redundantievereiste. Verweerder stelt hiertegenover dat bedrijfsvoeringscriteria niet hetzelfde zijn als ontwerpcriteria. Zonder nadere argumentatie - die verweerder niet heeft gegeven - valt echter niet in te zien waarom HS/MS-transformatoren in artikel 5.5.2.1 Netcode wel zijn uitgezonderd, maar zij dit niet zijn in artikel 4.1.4.6 Netcode.
Naar de mening van appellante kan de onduidelijkheid van het begrip 'net' worden weggenomen door in artikel 4.1.4.6 Netcode aansluiting te zoeken bij het begrip 'netvlak'. Dan is meteen duidelijk dat de HS/MS-transformator geen deel uitmaakt van het HS-netvlak, en evenmin van het MS-netvlak. Dat dit ook de bedoeling is geweest van de opstellers van de Netcode blijkt uit het eerder genoemde tekstuele verschil tussen artikel 4.1.4.6 Netcode en artikel 4.1.4.5 Netcode.
Appellante heeft zich ter zitting beroepen op een uitspraak van het College van 30 december 2010 (AWB 09/798; www.rechtspraak.nl, LJN: BP1763). Uit deze uitspraak leidt appellante af dat verweerder een in die zaak relevante HS/MS-transformator tot het MS-net rekende en dat het College hiermee heeft ingestemd. De netconfiguratie in die zaak vertoont volgens appellante grote overeenkomsten met de configuratie in de huidige zaak.
5. Het standpunt van WP Roompotsluis
Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de trafo geldt als onderdeel van het HS-net waarvoor het in de artikelen 31, twaalfde lid, van de Wet juncto artikel 4.1.4.6 Netcode opgenomen vereiste tot handhaving van de enkelvoudige storingsreserve van toepassing is. HS-netten zijn met transformatoren zowel gekoppeld aan het EHS-net (220 tot 380 kV) als aan de onderliggende distributienetten, waartoe de MS-netten (1-20 kV) moeten worden gerekend. Daarmee is de vraag of de in artikel 4.1.4.6 Netcode bedoelde transformatoren betrekking hebben op de koppelingen tussen het HS-net en het EHS-net dan wel op de koppelingen tussen het HS-net en MS-netten. Uit artikel 4.1.4.5 Netcode volgt ondubbelzinnig dat EHS/HS-transformatoren onder de reikwijdte van dat artikel vallen. Gelet daarop hebben de in artikel 4.1.4.6 (onderdeel b) Netcode bedoelde transformatoren dus betrekking op HS/MS-transformatoren. Dat deze transformatoren niet onder het redundantievereiste zouden vallen verdraagt zich ook niet met de strekking van artikel 31, twaalfde lid, van de Wet. De betekenis van het redundantievereiste is daarin gelegen dat de hoogspanningsnetten met een spanningsniveau van 110 kV en hoger zodanig zijn ontworpen dat zij de werking van de distributienetten kunnen ondersteunen. Daarvoor is cruciaal dat in geval van problemen in distributienetten elektriciteit vanuit de hoogspanningsnetten kan worden ingevoed op de distributienetten. Dit systeem kan alleen functioneren als tevens de transformatoren die de verbindingen vormen tussen het hoogspanningsnet (110 kV en hoger) en de onderliggende distributienetten aan het redundantievereiste voldoen.
Ook de wettelijke regelingen met betrekking tot de betrouwbaarheid van de elektriciteitsvoorziening, meer in het bijzonder de regelingen inzake de systeemdiensten, brengen de toepasselijkheid van het redundantievereiste met zich. Verwezen wordt naar artikel 16, tweede lid, aanhef en onder a en onder b, in samenhang met artikel 1, eerste lid, onder p, van de Wet. Hieruit volgt dat de landelijk netbeheerder TenneT de daar genoemde systeemdiensten niet alleen voor het landelijk hoogspanningsnet, maar voor alle netten, dus ook die van de regionale netbeheerders, moet uitvoeren. Het redundantievereiste strekt ertoe de betrouwbaarheid van de elektriciteitsvoorziening over zowel het landelijk hoogspanningsnet als de regionale netten te waarborgen. Dit systeem kan alleen functioneren indien de HS/MS-transformatoren in geval van problemen beschikbaar zijn voor het leveren van systeemdiensten. Hierbij kan gedacht worden aan levering van elektriciteit door TenneT afkomstig van de productiereservecapaciteit in geval van een tekort aan elektriciteit op een regionaal net. De op afnemers rustende verplichting tot betaling van systeemdiensten is gebaseerd op het uitgangspunt dat alle afnemers profiteren van deze diensten. Dit brengt met zich dat TenneT in geval van calamiteiten in staat is deze diensten ook daadwerkelijk te leveren. Hiervoor is toepasselijkheid van het redundantievereiste onmisbaar.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Het College stelt het volgende voorop.
Appellante heeft ter zitting aangegeven dat zij verweerder op 11 oktober 2011 heeft meegedeeld dat zij onder protest van gehoudenheid heeft besloten de in deze procedure ter beoordeling staande bindende aanwijzing te zullen uitvoeren; vervolgens heeft zij op 26 oktober 2011 haar aanvraag om ontheffing van 17 november 2008 ingetrokken.
Het College heeft er verder kennis van genomen dat (voor zover hier van belang) artikel 4.1.4.6 Netcode bij besluit van 22 juni 2010 - gepubliceerd in de Staatscourant van 24 juni 2010 en de dag daaropvolgend in werking getreden - is gewijzigd, waardoor de aanhef van dit artikel thans als volgt luidt (cursivering door het College):
"Het netontwerp van hoogspanningsnetten met een spanningsniveau van 110 kV en 150 kV, inclusief de hiermee verbonden transformatoren naar netten met een spanningsniveau lager dan 110 kV, wordt getoetst aan de hand van de volgende criteria: (...)"
Appellante heeft - naar zij stelt - tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
Ter zitting is in dit licht de vraag aan de orde gesteld welk belang appellante nog heeft bij vernietiging van het bestreden besluit. Appellante heeft in reactie daarop gewezen op de mogelijkheid om, indien het bestreden besluit wordt vernietigd, schadevergoeding te vorderen. Nu niet op voorhand kan worden uitgesloten dat een dergelijke vordering enige kans van slagen heeft, kan het College niet tot het oordeel komen dat appellante geen enkel belang bij dit beroep meer heeft. Het beroep is derhalve ontvankelijk.
6.2 De door appellante opgeworpen stelling die erop neerkomt dat verweerder bij het geven van de bindende aanwijzing de procedurevoorschriften van het Handhavingsplan DTe 2004 heeft veronachtzaamd, kan niet tot vernietiging van het bestreden besluit leiden. In het midden kan blijven of dit plan zo moet worden uitgelegd dat verweerder onder alle omstandigheden - ook nadat een hoorzitting heeft plaatsgevonden waar partijen hun standpunten hebben kunnen toelichten - gehouden is een ontwerpbesluit van de voorgenomen bindende aanwijzing aan betrokkene(n) toe te zenden. Ook als aangenomen zou moeten worden dat dit zo is, en aan het besluit van 11 augustus 2008 - nu geen ontwerpbesluit is toegezonden - in zoverre een gebrek kleeft, geldt dat appellante in bezwaar alsnog de gelegenheid heeft gehad datgene te doen en in te brengen waartoe het toezenden van een ontwerpbesluit voorafgaand aan het besluit van 11 augustus 2008 haar aanleiding had kunnen gegeven. Derhalve valt niet in te zien dat appellante door bedoeld gebrek is benadeeld. Artikel 6:22 Awb Pro voorziet in de mogelijkheid een dergelijk gebrek te passeren. Naar het oordeel van het College heeft verweerder dan ook terecht geen aanleiding gezien het besluit van 11 augustus 2008 op deze grond te herroepen.
6.3.1 Vervolgens zal het College ingaan op de materiële vraag die partijen verdeeld houdt, te weten of verweerders standpunt juist is dat de in dit geding aan de orde zijnde 150/20/10 kV-transformator - die appellante beheert - behoort tot het 150 kV-net (HS-net), en dus niet - zoals appellante betoogt - tot het onderliggende (eveneens door haar beheerde) 20 kV-net (MS-net). Tussen partijen is niet in geschil en ook het College is van oordeel dat, indien de trafo inderdaad onderdeel vormt van het 150 kV-net, deze dan op de voet van artikel 31, twaalfde lid, van de Wet, in samenhang met artikel 4.1.4.6 Netcode, met een enkelvoudige storingsreserve - oftewel redundant - moet zijn uitgevoerd.
6.3.2 Het College overweegt dat uit de letterlijke tekst van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder i, en artikel 31, twaalfde lid, van de Wet op zichzelf niet duidelijk wordt of HS/MS-trafo's tot het HS- of het MS-net gerekend moet worden. Niettemin acht het College voldoende aanknopingspunten aanwezig om het standpunt van verweerder en WP Roompotsluis - dat de trafo tot het HS-net gerekend moet worden - te onderschrijven.
Doorslaggevende betekenis komt daarbij toe aan de strekking van artikel 31, twaalfde lid, van de Wet, zoals deze mede blijkt uit de in rubriek 2 van deze uitspraak weergegeven passage uit de toelichting op het amendement van de leden Hessels en Crone. Deze strekking houdt naar het oordeel van het College in ieder geval in dat het HS-net (met overwegend een transportfunctie), als de ruggengraat van het elektriciteitsnet, integraal redundant moet zijn uitgevoerd om er op die manier voor te zorgen dat de storingskans op de onderliggende, grotendeels van het HS-net afhankelijke MS-netten (met overwegend een distributiefunctie) wordt geminimaliseerd. Deze waarborg van de transportzekerheid op het HS-net (mede) ten behoeve van (de leveringszekerheid van) de MS-netten zou in belangrijke mate teniet worden gedaan indien de HS/MS-transformatoren, als "doorgeefluik" van de van het HS-net afkomstige elektriciteit, niet ook op hun beurt zouden moeten voldoen aan het redundantievereiste. Appellantes tegenwerping dat het redundantievereiste niet geldt voor het MS-net zelf leidt het College niet tot een andere conclusie, nu dit onderscheid zijn verklaring vindt in de vitale positie van de HS/MS-trafo in het net als geheel: een storing van een dergelijke trafo heeft invloed op het functioneren van het gehele onderliggende MS-net, terwijl een storing in het MS-net zelf een meer lokaal karakter kan hebben.
Verweerder heeft voorts onweersproken gesteld dat het uitgangspunt in de sector is dat transformatoren tussen twee netten met verschillende spanningsniveaus wat betreft het netontwerp en de bedrijfsvoering geacht worden deel uit te maken van de netten met het hogere spanningsniveau. Dit ondersteunt de conclusie dat HS/MS-transformatoren voor de toepassing van artikel 31, twaalfde lid, van de Wet behoren tot het HS-net.
6.3.3 Dat de aanhef van artikel 4.1.4.6 Netcode - anders dan de aanhef van artikel 4.1.4.5 Netcode wat betreft de EHS/HS-trafo's - HS/MS-trafo's niet uitdrukkelijk noemt, leidt in het licht van het voorgaande niet tot een ander oordeel. De bepalingen van de Netcode dienen immers, voor zover zij berusten op artikel 31, twaalfde lid, van de Wet, in het licht van dat artikel - in de daaraan hierboven in 6.3.2 gegeven uitleg - gelezen te worden. Dat de Netcode op dit punt van de Wet heeft willen afwijken - daargelaten welke consequenties dat in zoverre voor de verbindendheid van de Netcode zou hebben - ziet het College niet in. Daarbij merkt het College op dat het rapport van de stuurgroep Tradis er niet toe heeft geleid dat HS/MS-trafo's uitdrukkelijk van het toepassingsbereik van artikel 4.1.4.6 Netcode zijn uitgesloten, zodat dit rapport onvoldoende grond biedt voor een lezing van dat artikel die in strijd komt met artikel 31, twaalfde lid, van de Wet.
Ten aanzien van artikel 5.5.2.1 Netcode overweegt het College dat verweerder weliswaar niet heeft duidelijk gemaakt op grond van welke gedachte voor de bedrijfsvoering van HS/MS-trafo's andere criteria gelden dan ingevolge artikel 4.1.4.6 Netcode voor het ontwerp, maar gegeven hetgeen het College hierboven heeft overwogen omtrent de reikwijdte van artikel 31, twaalfde lid, van de Wet en artikel 4.1.4.6 Netcode, komt aan het antwoord op die vraag in deze procedure hoe dan ook geen doorslaggevend gewicht toe.
6.3.4 Aan het door appellante ingeroepen artikel 3.2.3 TarievenCode Elektriciteit kan in dit geding evenmin betekenis worden toegekend. Immers, dit artikel hanteert in het kader van de transport-afhankelijke kosten een indeling in netvlakken waarbij een HS(+TS)/MS-transformator noch tot het HS-netvlak noch tot het MS-netvlak wordt gerekend. Analoge toepassing van deze indeling in netvlakken op de trafo zou dus - zoals appellante in wezen zelf ook aangeeft - niet leiden tot de slotsom dat de trafo behoort tot het MS-net, maar hooguit dat deze noch tot het HS-net, noch tot het MS-net behoort, hetgeen zich niet met de definitie van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wet verdraagt. Uit deze definitie volgt dat de trafo in ieder geval behoort tot het door het HS- en MS-net gezamenlijk gevormde (grotere) net.
6.3.5 Met haar beroep op de brief van de minister van 18 oktober 2007 betoogt appellante in wezen dat de uitleg die verweerder aan de zinsnede 'netten met een spanningsniveau van 110 kV of hoger' in artikel 31, twaalfde lid, van de Wet geeft, indruist tegen de door de minister aan de zinsnede 'netten die bestemd zijn voor transport van elektriciteit op een spanningsniveau van 110 kV of hoger en die als zodanig worden bedreven' in artikel 10, eerste lid, van de Wet gegeven uitleg, en dat het standpunt van verweerder impliceert dat appellante in strijd met artikel 10, tweede lid, van de Wet een deel van het landelijk hoogspanningsnet - de trafo - beheert.
Het College overweegt dat uitleg en toepassing van artikel 10 van Pro de Wet als zodanig in deze procedure niet ter beoordeling staan, en dus evenmin of het standpunt van de minister daaromtrent, zoals verwoord in de brief van 18 oktober 2007, juist is. Het valt echter geenszins uit te sluiten dat dit standpunt rechtens juist is en in zoverre dient zich inderdaad de vraag aan naar de verhouding tussen de zojuist aangehaalde zinsneden uit de artikelen 10, eerste lid, en 31, twaalfde lid, van de Wet.
Evident is dat deze twee zinsneden volgens een grammaticale interpretatie (nagenoeg) hetzelfde betekenen, in ieder geval in die zin dat - bij een dergelijke interpretatie - moeilijk voorstelbaar is dat de onderhavige trafo wel onder de in de ene zinsnede bedoelde netten met een spanningsniveau van 110 kV of hoger valt en tegelijkertijd niet onder de in de andere zinsnede bedoelde netten met ditzelfde spanningsniveau. Dan zou verdedigbaar zijn dat, als de trafo niet onder artikel 10, tweede lid, van de Wet valt, deze dan ook niet onder artikel 31, twaalfde lid, van de Wet valt, hetgeen naar het College begrijpt de conclusie is die appellante hieraan verbonden wil zien.
Anderzijds moet onderkend worden dat de betrokken zinsneden niet op zichzelf staan maar onderdeel zijn van wetsbepalingen met elk een eigen doel en strekking. Naar het oordeel van het College kan in dit geval de door appellante verdedigde interpretatie van artikel 31, twaalfde lid, van de Wet, ook al valt daarvoor vanuit grammaticaal en wetssystematisch oogpunt wellicht iets te zeggen, niet prevaleren boven een uitleg die onmiskenbaar meer recht doet aan de - mede uit de wetsgeschiedenis blijkende en voor de rechtsgenoten dus ook kenbare - strekking ervan. Onjuist is dat deze benadering in strijd komt met het rechtszekerheidsbeginsel.
6.3.6 Anders dan appellante in verband met de uitspraak van het College van 30 december 2010 heeft betoogd, heeft het College in die zaak niet overwogen dat de daar van belang zijnde HS/MS-transformator tot het MS-net behoort, maar enkel dat deze transformator geen onderdeel is van de aansluiting van de betrokken onderneming. Deze conclusie heeft het College onderbouwd door te schetsen hoe die transformator is verweven met het grotere geheel van de daar aanwezige MS-rail (waarop de betrokken onderneming was aangesloten), koppelingen en transformatoren. Van belang is daarbij dat het vanzelf spreekt dat een HS/MS-transformator (mede) is verweven met een MS-net. Er bestond voor het College in die zaak geen aanleiding in te gaan op de eveneens vanzelfsprekende verwevenheid met het HS-net, nu in het kader van die procedure enkel de vraag beantwoord moest worden of bedoelde transformator hetzij van de aansluiting, hetzij van het door Enexis beheerde net - daargelaten of het dan eventueel door de transformator gevormde deel van dat net als MS- of HS-net aangemerkt moest worden - deel uitmaakte.
6.4 Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat artikel 4.1.4.6 Netcode - als uitwerking van artikel 31, twaalfde lid, van de Wet - mede betrekking heeft op de onderhavige trafo, zodat verweerder terecht heeft kunnen besluiten tot het geven van een bindende aanwijzing die mede betrekking heeft op de voornoemde transformator. Dat brengt met zich dat het beroep ongegrond is. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
7. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. C.J. Waterbolk en mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. M.J. van Veen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 21 februari 2012.
w.g. C.M. Wolters w.g. M.J. van Veen