ECLI:NL:CBB:2012:1

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 11/1074 5 december 2012

12500

Uitspraak in de zaak van:

Coop Supermarkten B.V.(hierna: Coop), te Velp, appellante,

gemachtigde: mr. J.P. Hoegee, advocaat te Nijmegen,

tegen

burgemeester en wethouders van Apeldoorn, verweerders,

gemachtigde: mr. drs. W.M. van de Zedde, werkzaam bij de gemeente Apeldoorn,

waaraan voorts als partij deelneemt:
DekaMarkt B.V., te Velzen-Noord, (hierna: Dekamarkt),
gemachtigde: mr. R.A.M. Schram, advocaat te Haarlem.

1.Het procesverloop

Appellante heeft bij brief van 30 november 2011 beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 21 oktober 2011, waarbij verweerders haar bezwaren tegen de besluiten van 4 maart 2005 en 31 augustus 2007 niet-ontvankelijk hebben verklaard en haar bezwaren tegen de besluiten van 17 februari 2011 en 24 februari 2011 ongegrond.

Bij brief van 2 januari 2012 heeft appellante de gronden van het beroep ingediend.

Verweerders hebben een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.

Op 3 oktober 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht.

2.De beoordeling van het geschil

2.1

Het gaat in deze zaak om de verdeling van ontheffingen op grond van de Winkeltijdenwet voor openstelling van supermarkten in de gemeente Apeldoorn op zondagavond. Appellante kan zich er niet mee verenigen dat haar verzoek om zo’n ontheffing is afgewezen. In haar visie is aan de concurrent Dekamarkt een bevoorrechte positie verschaft door die te laten meeloten voor een ontheffing in een stadsdeel waar zij reeds over een ontheffing beschikt.

2.2

Het College gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten.

Bij besluit van 4 maart 2005 hebben verweerders aan A. Meijnen te Apeldoorn voor onbepaalde tijd ontheffing verleend voor een avondwinkel op werkdagen en zon- en feestdagen.
Bij besluit van 31 augustus 2007 hebben verweerders aan Dekamarkt voor onbepaalde tijd ontheffing verleend voor openstelling van een avondwinkel aan de Vlijtseweg 184 te Apeldoorn op zon- en feestdagen.
Bij besluiten van 17 februari 2011 hebben verweerders, voor zover hier van belang, aan Dekamarkt ten behoeve van het perceel Mercatorplein 15 voor de periode van 14 mei 2011 tot en met 13 mei 2012 ontheffing verleend voor openstelling van haar supermarkt op zon- en feestdagen van 16.00 tot 22.00 uur.
Bij besluit van 24 februari 2011 hebben verweerders, voor zover hier van belang, aan Coop ten behoeve van het perceel Mercatorplein 61 ontheffing geweigerd voor openstelling op zon- en feestdagen van 16.00 tot 22.00 uur.

2.3

Ingevolge artikel 2, eerste lid, onder a, van de Winkeltijdenwet is het verboden op zondag een winkel geopend te hebben voor het publiek. Artikel 3, vierde lid, van de Winkeltijdenwet biedt de gemeenteraad de mogelijkheid bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid te verlenen op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing te verlenen van dit verbod.
Ingevolge artikel 6 van de Winkeltijdenverordening 2005 van de raad van de gemeente Apeldoorn (hierna: Verordening) kunnen verweerders op aanvraag voor ten hoogste 10 winkels ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, van de Winkeltijdenwet vervatte verboden ten behoeve van winkels, die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde zon- en feestdagen tussen 00.00 en 16.00 uur.

Bij besluit van 31 januari 2011 hebben verweerders de 'beleidsregel toewijzingsprocedure' (hierna: beleidsregel) opgesteld. Deze luidt voor zover van belang als volgt:

" a) Toewijzing van de resterende 8 ontheffingen geschiedt door middel van een lotingsysteem waarbij elke supermarktorganisatie, als aanvrager, maximaal 1 ontheffing per stadsdeel kan krijgen.
(…)
d) In stadsdeel Centrum en stadsdeel Noord-West zijn al 2 ontheffingen voor onbepaalde tijd vergeven. Er wordt voor deze 2 stadsdelen per stadsdeel nog 1 resterende ontheffing vergeven via een loting. Voor de overige stadsdelen worden er via een loting 2 ontheffingen vergeven.
(…)
f) Toewijzing van maximaal 1 ontheffing per supermarktorganisatie, als aanvrager, betekent dat er een derde lot wordt getrokken indien het tweede lot dezelfde supermarktorganisatie, als aanvrager, is als het eerste lot."

2.4

Verweerders hebben het bestreden besluit, voor zover hier van belang, doen steunen op de overweging dat zij bevoegd zijn om beleidsregels vast te stellen met betrekking tot de op grond van artikel 6 van de Verordening aan hen toekomende bevoegdheid tot het verlenen van de beschikbare ontheffingen. Artikel 3, vierde lid, van de Winkeltijdenwet biedt geen aanknopingspunten voor het oordeel dat beleidsregels alleen mogen worden toegepast als deze in de Verordening zijn opgenomen.
Met betrekking tot het in bezwaar ingenomen standpunt dat verweerders niet hebben gehandeld conform en in de geest van het beleid, aangezien het beleid ten onrechte aan Dekamarkt, die over een onherroepelijke ontheffing beschikt voor het stadsdeel Noord-West, een bevoorrechte positie verschaft, hebben verweerders overwogen dat deze ontheffing niet meer ter discussie staat en dat de resterende acht ontheffingen voor bepaalde tijd zijn toegewezen. Aangezien deze ontheffingen schaars zijn hebben verweerders de beleidsregel vastgesteld, die nadrukkelijk slechts ziet op de verdeling van de resterende acht ontheffingen. Daarom zijn er geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het beleid aan Dekamarkt een bevoorrechte positie verschaft. De beleidsregel biedt gelijke uitgangspunten voor alle supermarktorganisaties en is niet discriminatoir, ook niet voor wat betreft de beperkte geldigheidsduur van de acht ontheffingen. Hier komt bij dat onderdeel f van de beleidsregel slechts geldt voor de stadsdelen waar twee ontheffingen zijn te verlenen, hetgeen in stadsdeel Noord-West niet het geval is. Er zijn evenmin aanknopingspunten voor het oordeel dat verweerders in het kader van het opstellen van het beleid gehouden waren de ontheffing voor onbepaalde tijd van Dekamarkt in te trekken.

2.5

Appellante kan zich met het bestreden besluit, voor zover daarbij de afwijzing van de gevraagde ontheffing voor het Mercatorplein onder verwijzing naar de beleidsregel is gehandhaafd, niet verenigen. Zij heeft betoogd dat de beleidsregel onjuist en onrechtmatig is. Dekamarkt wordt immers bevoordeeld boven andere supermarkten door enerzijds haar ontheffing voor onbepaalde tijd niet in te trekken en anderzijds toe te staan dat zij binnen hetzelfde stadsdeel over twee ontheffingen beschikt, namelijk voor haar vestiging Vlijtseweg (onbepaalde tijd) en Mercatorplein (bepaalde tijd). Er bestaat geen rechtvaardiging voor de opvatting van verweerders dat de uit de beleidsregel voortvloeiende beperkingen voor alle supermarktorganisaties zouden gelden behalve voor Dekamarkt.
Appellante heeft voorts betoogd dat verweerders aan de beleidsregel een onjuiste toepassing hebben gegeven door Dekamarkt met betrekking tot het stadsdeel waar zij reeds over een ontheffing voor onbepaalde tijd beschikt nogmaals te laten meeloten voor een ontheffing en deze ook aan Dekamarkt te verlenen.

2.6

Het College stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie aan de besluitvorming met betrekking tot de toekenning van een schaarse ontheffing zoals hier in geding, onder meer uit het oogpunt van rechtszekerheid zware eisen dienen te worden gesteld. Naar het oordeel van het College is hieraan in dit geval niet voldaan. Het College overweegt hiertoe het volgende.

2.7

In 2005 en 2007 hebben verweerders voor onbepaalde tijd een tweetal ontheffingen voor, kort gezegd, zondagavondopenstellingen verleend. Toen waren dergelijke ontheffingen nog niet schaars. Nadien werden verweerders geconfronteerd met de situatie dat het aantal ontheffingsaanvragen het in de gemeente maximaal te verlenen aantal van tien ontheffingen oversteeg. Teneinde te komen tot een gemotiveerde verdeling van het aantal nog te verlenen ontheffingen hebben verweerders de beleidsregel opgesteld. Uitgangspunt van dit beleid is dat het slechts betrekking heeft op de verdeling van de resterende acht ontheffingen en dat het de twee al verleende ontheffingen voor onbepaalde tijd geheel buiten beschouwing laat.

2.8

Nu de beleidsregel de verdeling van acht ontheffingen betreft, moet vastgesteld worden dat er van die acht ontheffingen in het stadsdeel Noord-West één te verdelen is. Gelet daarop kan niet op grond van de beleidsregel worden volgehouden, dat Dekamarkt, voor haar vestiging aan het Mercatorplein niet aan de loting voor de ontheffing zou kunnen deelnemen.

2.9

Naar het oordeel van het College is de keuze voor een beleid dat ter verdeling van schaarse gelijksoortige ontheffingen over gelijksoortige bedrijven het middel aanwijst van toedeling daarvan op basis van loting telkens voor een relatief korte periode, op zichzelf alleszins verdedigbaar. Het College acht het echter niet verdedigbaar dat met betrekking tot die verdeling een blijvende uitzondering gemaakt wordt voor een zich niet van de andere kandidaten onderscheidend bedrijf op de enkele grond dat dit eerder dan de andere bedrijven om een dergelijke ontheffing verzocht heeft. Het College ziet in dat het feit, dat aan dit bedrijf een ontheffing verleend is zonder dat er op dat moment enige grond bestond die ontheffing aan een termijn te binden, een dergelijk bedrijf een bijzondere positie geeft, maar dat neemt niet weg, dat een verdelingsbeleid waarbij dit voordeel voor onbepaalde tijd in stand gelaten wordt, de grenzen van een redelijke beleidsbepaling te buiten gaat.
Om recht te doen aan een dergelijke bijzondere positie zal het in een geval als hier aan de orde over het algemeen geboden zijn een, mogelijk zelfs langdurige, overgangsregeling in het leven te roepen, zodat het bedrijf zich kan voorbereiden op de situatie waarin het op gelijke voet met de andere bedrijven naar de schaarse ontheffingen moet dingen.
Verweerders hebben dit miskend. Derhalve moet de conclusie zijn dat zij de verdeling van de ontheffingen voor de zondagavondopenstellingen ten onrechte op het door hen geformuleerde beleid gebaseerd hebben. Het beroep is dan ook gegrond en het bestreden besluit komt, voorzover aangevochten, voor vernietiging in aanmerking.

2.1

Het College tekent daarbij echter aan, dat als verweerders de noodzaak om de uitzonderingspositie van Dekamarkt in het stadsdeel Noord-West binnen een redelijke termijn te beëindigen onder ogen gezien hadden, zij er, zoals uit het voorgaande voortvloeit, ook niet zonder meer voor hadden kunnen kiezen om Dekamarkt in dat stadsdeel te behandelen alsof zij aan haar niet een ontheffing voor onbepaalde tijd verleend hadden. Het rechtszekerheidsbeginsel zou zich daartegen verzetten.
Dat leidt het College tot de conclusie, dat verweerders, ook als zij onder ogen gezien hadden dat de uitzonderingspositie van Dekamarkt in het stadsdeel Noord-West niet onbeperkt kan blijven bestaan, haar pas na het treffen van een afbouw- of overgangsregeling haar bijzondere positie hadden kunnen ontnemen en haar de voor onbepaalde tijd verleende ontheffing en de mogelijkheid om mee te loten naar de tweede ontheffing in dat gebied hadden kunnen ontzeggen. Gelet daarop neemt het College aan, dat voor het in dit geding aan de orde zijnde jaar Dekamarkt op het behoud van de haar toegekende positie had mogen rekenen. Ook gelet op het feit, dat dit jaar inmiddels verstreken is, vindt het College aanleiding om de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in stand te laten.

2.11

Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874,- op basis van 2 punten
(1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting) tegen een waarde van € 437,- per punt, waarbij het gewicht van de zaak op gemiddeld is bepaald.

3.De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit, voor zover daarbij de bezwaren tegen de besluiten van 17 februari 2011 en 24 februari 2011 ongegrond zijn verklaard;

- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde onderdeel van het besluit geheel in stand blijven;

- veroordeelt verweerders in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 874,- (zegge: achthonderdvierenzeventig euro);

- bepaalt dat verweerders aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 302,- (zegge: driehonderdtwee euro) vergoeden.

Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. C.J. Waterbolk en mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 5 december 2012.

w.g. W.E. Doolaard w.g. E. van Kerkhoven