Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/1103 8 november 2011
21100 Wet financiële betrekkingen buitenland
Uitspraak op het hoger beroep van:
A B.V., te B, appellante,
gemachtigde: mr. E.J. Pot, advocaat te Den Haag
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 9 juli 2009, kenmerk AWB 08/3559 BC-T2 in het geding tussen
appellante
en
De Nederlandsche Bank N.V., te Amsterdam (hierna: DNB)
gemachtigden: mr. F.A. Ruigrok en mr A.J. Haasjes, advocaten te Amsterdam
1. De procedure
Bij besluit van 25 maart 2008 heeft DNB appellante een last onder dwangsom als bedoeld in artikel 9a, eerste lid, van de Wet financiële betrekkingen buitenland 1994 (hierna: de Wfbb 1994) opgelegd, omdat appellante heeft nagelaten een benchmarkrapportage Bijzondere Financiële Instellingen (BFI) over het jaar 2006 in te dienen en zij daardoor artikel 7, tweede lid, van de Wfbb 1994 heeft overtreden. Bij besluit van 1 augustus 2008 heeft DNB het bezwaar van appellante tegen het besluit van 25 maart 2008 ongegrond verklaard.
De rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) heeft bij voormelde uitspraak van 9 juli 2009 (www.rechtspraak.nl; LJN: BJ2433) het door appellante tegen het bestreden besluit ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen die uitspraak bij brief van 13 augustus 2009, bij het College binnengekomen op 20 augustus 2009, hoger beroep bij het College ingesteld.
De rechtbank heeft op 28 augustus 2009 de gedingstukken, een kopie van het proces-verbaal van de zitting en een kopie van de uitspraak aan het College toegezonden.
Op 21 oktober 2009 heeft DNB, bij het College ingekomen op 22 oktober 2009, een verweerschrift ingediend.
Op 8 februari 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Ter zitting zijn gemachtigden van partijen verschenen.
2. De grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de bestreden uitspraak.
De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. De desbetreffende overwegingen van de rechtbank zijn neergelegd in rubriek 2 van de uitspraak waarnaar wordt verwezen.
3. De standpunten van partijen in hoger beroep
3.1 Appellante heeft in hoger beroep aangevoerd dat zij niet rapportageplichtig is, omdat zij niet kan worden aangemerkt als een BFI. Zij is een lege holding met een aantal dochtervennootschappen en er vinden geen economische activiteiten plaats. Appellante heeft geen relevantie voor de Nederlandse betalingsbalans. Ter zitting heeft appellante aangevoerd dat ook DNB haar niet meer als BFI aanmerkt. Dit blijkt volgens appellante uit de brief van DNB van 30 juli 2008 met daarin de mededeling dat het wachtwoord voor het online doen van een benchmarkrapportage is ingetrokken.
Voorts was het voor appellante vanwege het niet beschikken over de juiste applicatie niet mogelijk om te rapporten. Evenmin beschikte zij over een wachtwoord. Dat een nieuw wachtwoord kon worden aangevraagd, heeft DNB nimmer bericht. De rechtbank heeft dit in de aangevallen uitspraak miskend. Ter zitting heeft appellante nog aangevoerd dat zij herhaaldelijk om een nieuw wachtwoord heeft verzocht maar dat haar door DNB telefonisch is meegedeeld dat om veiligheidsredenen geen nieuw wachtwoord kon worden gegeven.
Voorts vertrouwde appellante er op dat de door haar op 16 januari 2008 naar DNB verzonden brief als de gevraagde benchmarkrapportage zou worden aangemerkt. Een medewerker van DNB heeft telefonisch meegedeeld dat met een brief aan de rapportageverplichting kon worden voldaan. Pas op 25 maart 2008, bij het opleggen van de last onder dwangsom, bemerkte appellante dat dit niet het geval was.
De op 22 januari 2008 verzonden email met daarin het herhaalde verzoek om een benchmarkrapportage in te dienen, heeft de gemachtigde van appellante op dat moment niet gelezen. Hij hoefde naar zijn mening ook niet bedacht te zijn op een email van DNB, nu deze naar het adres van zijn persoonlijke holding is verzonden. Deze email kan dan ook niet als een afdoende reactie op de brief van 16 januari 2008 worden beschouwd. Dit klemt in de visie van appellante des te meer nu na deze email een last onder dwangsom is opgelegd.
Appellante heeft zich tot slot op het standpunt gesteld dat een begunstigingstermijn van twee weken te kort is om te kunnen voldoen aan de rapportageverplichting. Er bestaat geen wettelijke grondslag voor deze onredelijk korte termijn.
3.2 DNB heeft gesteld dat appellante in 2006 een BFI was, omdat zij een onderneming was waarin niet-ingezetenen via aandelenkapitaal of anderszins deelnamen. Een deel van het eigen vermogen van appellante was (en is nog steeds) in handen van de Antilliaanse vennootschap Adamco Corporation N.V. Verder bezat appellante naast Nederlandse ook buitenlandse dochtermaatschappijen. Of al dan niet sprake is van enige economische activiteit is niet van belang voor de vraag of appellante een BFI is. Appellante was dan ook verplicht om over het jaar 2006 de gevraagde rapportage in te dienen.
DNB heeft appellante bij brief van 12 oktober 2007 gewezen op haar rapportageplicht en meegedeeld dat aan die plicht kon worden voldaan door via een internetapplicatie een rapportageformulier in te vullen. Het wachtwoord is bij een tweede brief van 12 oktober 2007 toegestuurd. Na drie herinneringen had DNB op 25 maart 2008 – meer dan vijf maanden na het eerste verzoek – nog steeds geen rapportage ontvangen. In het besluit van 25 maart 2008, waarbij een last onder dwangsom is opgelegd, is vervolgens opnieuw meegedeeld dat via de internetapplicatie dan wel via email met behulp van de Excelapplicatie kon worden gerapporteerd. Uiteindelijk heeft appellante op 22 april 2008, derhalve na beëindiging van de begunstigingstermijn op 11 april 2008, de gevraagde rapportage overgelegd. Ter zitting heeft DNB nog verklaard het opmerkelijk te achten dat appellante pas in hoger beroep heeft aangevoerd dat zij herhaaldelijk om een nieuw wachtwoord heeft verzocht. Deze stelling is door appellante niet bewezen en wordt door DNB ook niet geloofwaardig geacht. Een dergelijk verzoek zou namelijk hebben geleid tot verstrekking van een nieuw wachtwoord. De email van 22 januari 2008 is ontvangen door een bestuurder tevens gemachtigde van appellante.
De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het beroep op het vertrouwensbeginsel niet slaagt, nu appellante op geen enkele wijze heeft aangetoond dat een medewerker van DNB heeft meegedeeld dat kon worden volstaan met een brief. DNB acht het ook niet logisch dat een dergelijke toezegging is gedaan, nu het beleid wordt gevoerd dat alleen in uitzonderingsgevallen rapportage via toezending van een Excell-bestand per mail of via verzending per post van het uitgeprinte rapportageformulier is toegestaan. In geen enkel geval is een brief, zoals die door appellante is verzonden, geaccepteerd als een geldige rapportage.
Het ter zitting gedane beroep op een onredelijke begunstigingstermijn dient volgens DNB te worden verworpen. Niet is gebleken dat een termijn van twee weken te kort zou zijn voor het opstellen van de gevraagde rapportage. Daarbij heeft DNB opgemerkt dat appellante ook niet eerder kenbaar heeft gemaakt dat die termijn niet haalbaar was.
Tot slot heeft DNB gewezen op het belang van de gegevens uit benchmarkrapportages voor de betalingsbalans van Nederland. Ten behoeve van het opstellen van de betalingsbalans werd voor het jaar 2006 aan 10.000 financiële instellingen een verzoek om een benchmarkrapportage gedaan. Daarbij waren de gegevens van appellante, hoe marginaal deze ook mogen zijn, van belang. Appellante diende dan ook aan haar verplichtingen te voldoen. Nu appellante heeft nagelaten aan haar verplichting te voldoen, heeft DNB rechtmatig een last onder dwangsom opgelegd.
4. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 Aan de orde is de last onder dwangsom die appellante is opgelegd vanwege het niet voldoen aan de rapportageverplichting als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van de Wfbb 1994.
4.2 Het College volgt appellante niet in haar betoog, dat zij geen BFI is. In artikel 1, aanhef en onder b, van de Rapportagevoorschriften betalingsbalansrapportages 2003 (RV 2003) worden BFI’s als volgt gedefinieerd: “ ondernemingen of instellingen, ongeacht de rechtsvorm, welke ingezetenen zijn en waarin niet-ingezetenen, direct of indirect, via aandelenkapitaal of anderszins deelnemen of invloed uitoefenen en die tot doel hebben en/of zich in belangrijke mate bezighouden met het, al dan niet in combinatie met andere binnenlandse groepsmaatschappijen:
1. hoofdzakelijk in het buitenland aanhouden van activa en passiva en/of
2. doorgeven van omzet bestaande uit in het buitenland verkregen royalty- en licentieopbrengsten aan buitenlandse groepsmaatschappijen en/of
3. het genereren van omzet en kosten die hoofdzakelijk afkomstig zijn uit herfacturering van en naar buitenlandse groepsmaatschappijen.
Nu niet in geschil is dat niet-ingezetenen deelnemen in de onderneming van appellante dient appellante te worden aangemerkt als BFI. Of sprake is van economische activiteit is in dit kader niet van belang.
4.3 Het College stelt vervolgens vast dat de begunstigingstermijn op 11 april 2008 eindigde en dat appellante op 22 april 2008 de gevraagde rapportage heeft ingediend. Appellante heeft daardoor niet tijdig aan de op haar rustende rapportageverplichting voldaan. De brief van appellante van 16 januari 2008, waarin zij onder meer aangeeft dat de gegevens over 2006 en 2007 niet zijn gewijzigd, kan reeds vanwege het feit dat die brief geen financiële gegevens bevat niet als de gevraagde rapportage worden aangemerkt.
4.4 Appellante heeft haar stelling dat haar telefonisch is meegedeeld dat zij kon volstaan met een brief onvoldoende toegelicht en onderbouwd.
4.5. Ook haar stelling dat zij herhaaldelijk om een nieuw wachtwoord heeft verzocht, is onvoldoende toegelicht en onderbouwd.
4.6 Nu appellante niet aan haar rapportageverplichting als bedoeld in artikel 7, eerste en tweede lid, van de Wfbb 1994 heeft voldaan, was DNB bevoegd om op grond van artikel 9a van de Wfbb 1994 een last onder dwangsom op te leggen.
4.7 Het College kan appellante evenmin volgen in haar betoog dat de begunstigingstermijn van twee weken te kort is. DNB heeft appellante immers herhaaldelijk, in ieder geval bij brieven van 12 oktober 2007 en 7 december 2007 en bovendien per email van 22 januari 2008, verzocht een benchmarkrapportage over het jaar 2006 in te dienen. Daarbij heeft DNB in de brief van 12 oktober 2007 reeds opgewezen op zijn bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen indien niet aan het verzoek wordt voldaan. Dat DNB ook via een emailbericht aan de gemachtigde van appellante nogmaals een verzoek tot indiening van benchmarkrapportage heeft gedaan, acht het College in dit geval geen onjuiste handelwijze. Ter zitting is immers gebleken dat de gemachtigde van appellante zelf zijn emailadres aan DNB heeft doorgegeven.
Een begunstingstermijn van twee weken om (alsnog) te voldoen aan de rapportageverplichting acht het College niet onredelijk kort. Binnen die termijn diende appellante slechts een aantal gegevens betreffende haar activa en passiva over het jaar 2006 in een excell-bestand (van één pagina) in te vullen. Indien appellante van mening was dat de gestelde termijn te kort was, had zij om verlenging van de termijn kunnen vragen. Dat heeft appellante echter niet gedaan. Ter zitting is bovendien gebleken dat het niet tijdig invullen van de gevraagde gegevens aan de gemachtigde van appellante te wijten is, nu hij na zijn vakantie geen prioriteit heeft gegeven aan het indienen van de gevraagde rapportage. Voorts is ter zitting gebleken dat het invullen van de gevraagde gegevens, naar schatting van de gemachtigde, ongeveer twee uur in beslag heeft genomen.
4.8 Gezien het vorenstaande komt het College, evenals de rechtbank, tot de slotsom dat niet is gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan verweerder bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid de onderhavige last onder dwangsom op te leggen.
4.9 Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep niet slaagt en dat de bestreden uitspraak dient te worden bevestigd.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
5. De beslissing
Het College bevestigt de bestreden uitspraak.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. W.A.J. van Lierop en mr. H.C. Cusell, in tegenwoordigheid van mr. N.W.A. Verrijt als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 8 november 2011
w.g. E.R. Eggeraat w.g. N.W.A. Verrijt