Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/724 20 december 2011
27300 Kaderwet EZ-subsidies
Uitspraak in de zaak van:
A, te X, appellante,
gemachtigde: B, algemeen directeur van appellante,
tegen
de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder,
gemachtigde: mr. drs. J. Duthler, werkzaam bij Agentschap NL (voorheen SenterNovem).
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 12 mei 2009, bij het College binnengekomen op 13 mei 2009, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 2 april 2009.
Bij dit besluit heeft verweerder ongegrond verklaard de bezwaren van appellante tegen een besluit van 16 december 2008, waarbij de aan appellante verleende subsidie op grond van het Programma Samenwerking Oost-Europa (hierna: PSO) op een lager bedrag is vastgesteld dan verleend.
Bij brief van 10 juli 2009 heeft verweerder op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend.
Op 13 september 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Namens appellante zijn verschenen C, bestuurder van appellante, en D, werkzaam bij appellante. Verweerder is vertegenwoordigd door voornoemde gemachtigde.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) luidt, voor zover hier van belang, als volgt.
“Artikel 4:46
1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
(…).”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 23 september 2004 heeft appellante een offerte ingediend voor het uitvoeren van het project “Establishment of a Soft and Tree Fruit Demonstration and Adaptive Research Centre” (PSO04/SB/1/90) in het kader van het PSO (hierna: fruitproject).
- Op 22 december 2004 is tussen appellante en verweerder de “Overeenkomst Establishment of a soft and tree fruit demonstration and adaptive research centre in Serbia” (PSO04/SB/1/90) tot stand gekomen (hierna: subsidieovereenkomst). Partijen zijn, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen:
“Artikel 1
1. Opdrachtgever gunt het project in het kader van het PSO aan uitvoerder.
2. Uitvoerder zal het project uitvoeren conform zijn offerte en de door opdrachtgever met hem overeengekomen wijzigingen daarop.
3. Opdrachtgever zal aan uitvoerder een bedrag voldoen van ten hoogste EUR 620.244, onder de voorwaarden zoals in deze overeenkomst bepaald. Dit bedrag is het maximaal beschikbare projectbudget. De projectbegroting is bijgevoegd als bijlage 1. Deze begroting maakt integraal deel uit van de overeenkomst.
(…)
6. Op de overeenkomst zijn de PSO Algemene Voorwaarden 2004 (PSO AV 2004) van toepassing. De PSO AV 2004 zijn als bijlage 3 aan de overeenkomst gehecht. De modelformulieren PSO zijn als bijlage 2 aan de overeenkomst gehecht. In geval van strijdigheid tussen de AV 2004 of andere bijlagen en deze overeenkomst prevaleert de overeenkomst.
(…).
Artikel 2
(…) De kosten van het project dienen overeen te komen met de begroting zoals gespecificeerd in bijlage 1.
Artikel 6
1. (…)
2. Financiele bepalingen met betrekking tot de voortgang van het project:
(…)
Sub 4. Conform artikel 5.1 van de AV 2004 zal uitvoerder een accountantverklaring overleggen. Deze verklaring zal door een registeraccountant worden afgegeven. Deze registeraccountant zal zowel de definitieve opdrachtsom van dit project als van project PSO04/SB/1/91 controleren.
(…).”
- Op 30 november 2006 respectievelijk 5 december 2006 is de overeengekomen aanvulling met betrekking tot de uitvoering van de subsidieovereenkomst als bjlage 1 bij die overeenkomst door partijen ondertekend. Hierin is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“1. Naar aanleiding van uw jaarplan 2006 van 31-01-2006, uw addendum van 23-02-2006 en aanvullende stukken ontvangen gedurende maart en april 2006 gaat EVD akkoord met de voortzetting van het project in 2006 en 2007 voor een totaalbedrag van EUR 429.968 (bestaande uit EUR 163.546 als restant implementatiefase en EUR 266 (toevoeging van het College).422 als restant consolidatiefase). De begroting voor 2006 bedraagt EUR 161.066 voor TA en EUR 76.800 voor HW (Trials). De begroting voor 2007 bedraagt EUR 126.692 voor TA en EUR 65.410 voor HW (Trials).
2. Vanaf 2006 wordt de overeenkomst voor dit project omgezet in een overeenkomst op basis van resultaatverbintenis.
3. Het genoemde totaalbedrag wordt als volgt verdeeld over de volgende milestones; de te behalen resultaten zijn als volgt geformuleerd:
(…)
Milestone 2 Trials eerste overgangsjaar met goed resultaat afgerond (maart 2006 – december 2006).
Beschrijving In dit jaar worden minimaal vijf trials met goed gevolg uitgevoerd voor fruit waaraan de belanghebbenden een bijdrage van 40% leveren.
Budget EUR 157.333 (76.800 HW + 80.533 TA)
Resultaten
1. in 2006 worden zes trials op het gebied van fruit uitgevoerd. De in milestone 1 vastgelegde resultaten per trial worden voor minimaal vijf van de zes trials behaald. De belanghebbenden leveren een bijdrage van 40% van de kosten per trial.
(…)
5. Betalingen
1. Opdrachtgever heeft voor de uitvoering van het project maximaal het bedrag beschikbaar dat is genoemd in artikel 1 van deze aanvullende overeenkomst. Aan iedere milestone wordt het volgende deel van het bedrag gekoppeld als bedoeld in artikel 4.7.1 van de PSO AV 2004:
• (…)
• milestone 2: EUR 157.333
• (…)
• milestone 5: EUR 128.756
• (…)
2. Opdrachtgever stelt de definitieve bedragen voor de milestones vast nadat marktconforme prijs van de te leveren goederen conform artikel 3.7.4 van de PSO AV 2004 is goedgekeurd. (…) De definitieve bedragen verbonden aan de milestones kunnen de bedragen genoemd in lid 1 van dit artikel niet overschrijden. (…).”
- De op voornoemde overeenkomst van toepassing zijnde PSO AV 2000 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“1. Algemeen
(...)
1.4 aanhef
(…)
bb) resultaatverplichting: uitvoerder verbindt zich tot het behalen van specifieke vooraf gedefinieerde projectresultaten, vastgelegd in milestones. Opdrachtgever verricht betalingen op grond van het bereiken van de milestones;
(...)
4. Declaraties en voorschotten
(…)
4.11 Op een declaratie wordt niet tot verstrekking van een voorschot overgegaan:
(...)
indien opdrachtgever blijkt dat uitvoerder zodanig onjuiste of onvolledige informatie heeft verschaft dat op de declaratie een andere beslissing zou zijn genomen indien de gegevens juist en volledig bekend zouden zijn geweest op het moment van het nemen van de beslissing;
(...)
5. Eindafrekening
5.1 Bepaling van de definitieve opdrachtsom vindt, indien niet anders overeengekomen, plaats op nacalculatiebasis, tot een maximum van de overeengekomen opdrachtsom. Het verzoek tot bepaling van de definitieve opdrachtsom en betaling van het nog verschuldigde dient (...) vergezeld te gaan van:
(...) een door een registeraccountant of accountant-administratieconsulent afgegeven accountantsverklaring conform het Model Accountantsverklaring m.b.t. het gehele project (...)
5.4 Voorwaarde 4.11 is van overeenkomstige toepassing op de eindafrekening (...).
8. Wijzigingen
8.1 Wijzigingen in de overeenkomst kunnen uitsluitend schriftelijk tussen partijen worden overeengekomen.
8.2 Op een voorafgaand met redenen omkleed verzoek kunnen de in de overeenkomst bedoelde termijnen na toestemming van opdrachtgever worden verlengd. Een dergelijk verzoek dient ten minste één maand voor de in de overeenkomst genoemde einddatum schriftelijk bij opdrachtgever te worden ingediend.
8.3 Voor projecten met een overeenkomst op basis van resultaatverplichting geldt dat uitvoerder wijzigingen mag voorstellen voor milestones waarvan de implementatie nog niet aangevangen is. Conform artikel 8.1 worden deze wijzigingen alleen van kracht na voorafgaande schriftelijke toestemming van opdrachtgever.
8.4 Na voorafgaande schriftelijke goedkeuring van opdrachtgever is verlenging van de looptijd van de implementatiefase van projecten met een overeenkomst op basis van resultaatverplichting mogelijk met maximaal een jaar. Als voor overschrijding van de looptijd van de implementatiefase door uitvoerder niet voorafgaand schriftelijk goedkeuring is aangevraagd, kan opdrachtgever eenzijdig de eindrekening vaststellen.”
- Bij besluit van 16 december 2008 heeft verweerder de subsidie voor het fruitproject vastgesteld op € 596.911,- door op het verleende subsidiebedrag van € 620.244,- een correctie toe te passen op onder meer het budget hardware ter grootte van € 4.276,92 en op het budget verblijfskosten ter grootte van € 4.473,-.
- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 9 januari 2009 bezwaar gemaakt.
- Op 11 maart 2009 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
- Vervolgens heeft verweerder het besluit van 6 april 2009 (hierna: het bestreden besluit) genomen.
3. Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerder
3.1 Milestone 2
Verweerder stelt dat vanaf 2006 voor appellante een resultaatsverplichting geldt. Dit betekent volgens verweerder op basis van artikel 1, onder bb van de PSO AV 2004 dat de subsidieontvanger zich verbindt tot het behalen van specifieke vooraf gedefinieerde projectresultaten, vastgelegd in milestones, en dat de subsidieverstrekker betalingen verricht op basis van de gerealiseerde milestones. Ingevolge de artikelen 4.8.2 en 5.5 PSO AV 2004 worden de individuele milestones gedurende het project vastgesteld, zodra de uitvoerder alle bewijsstukken heeft ingediend, in plaats van achteraf in één keer. Appellante heeft met de indiening van de eindrapportage over 2006 zelf verzocht om de vaststelling van milestone 2.
Ter zitting heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de beslissing op bezwaar voor dit onderdeel op een onjuiste feitelijke grondslag berust, in die zin dat in deze beslissing er ten onrechte van wordt uitgegaan dat de hardware voor milestone 2 lager is vastgesteld, omdat een deel van de planten door de fytosanitaire dienst was ingevorderd. Volgens verweerder heeft appellante met een VAG verzocht om goedkeuring van het gehele budget van milestone 2, maar is de subsidie op een lager bedrag dan verleend vastgesteld, omdat de facturen slechts voor het lagere bedrag marktconform waren.
Verweerder stelt dat appellante geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om een tijdig en schriftelijk verzoek om wijziging of verlenging in te dienen. Gelet op het bepaalde in de artikelen 8.1, 8.3 en 8.4 van de PSO AV 2004 kan appellante zich in de opvatting van verweerder niet beroepen op door haar ingediende voortgangsrapportages, waarin een dergelijk verzoek besloten zou liggen. Volgens verweerder heeft appellante een zodanig verzoek veel te laat ingediend. Verweerder voert aan dat appellante eerst op 30 september 2008, bijna twee jaar na de deadline voor milestone twee en na afloop van de deadline voor het gehele project, een VAG heeft ingediend, welke blijkens de begeleidende brief mede betrekking had op hardware welke wordt aangeschaft voor activiteiten van 2006, hoewel volgens de eindrapportage van appellante over 2006 alle activiteiten in milestone twee in 2006 zouden moeten zijn afgerond.
3.2 Vergoeding verblijfskosten inceptiefase
Verweerder stelt dat alle kosten voor technische assistentie, waaronder verblijfskosten, lumpsum worden afgerekend voor de deelprojecten die volgen op de inceptiefase. In de inceptiefase, waarvoor een inspanningsverplichting geldt, worden deze kosten overeenkomstig de PSO AV 2004 vastgesteld op basis van de werkelijk gemaakte kosten. De verblijfskosten worden vergoed op basis van een forfaitair bedrag (Daily Subsistence Allowances, hierna: DSA).
Voor zover appellante zich beroept op de verdeling van de verblijfskosten die is gehanteerd in het door verweerder goedgekeurde budget, te weten voor projectmanagers: 2/3 Belgrado en 1/3 daarbuiten en voor technische staf: 1/3 Belgrado en 2/3 daarbuiten, wijst verweerder erop dat appellante er ten onrechte aan voorbij gaat dat ingevolge het bepaalde in artikel 5.1 van de PSO AV 2004 bij eindafrekening van de inceptiefase een accountantsverklaring dient te worden overgelegd ter controle. De accountantsverklaring voor de verblijfskosten betreft een oordeelonthouding omdat voor de opgegeven verblijfskosten niet achterhaald kon worden hoeveel dagen in of buiten Belgrado waren doorgebracht. Verweerder wijst er op dat de accountant op pagina twee van zijn verklaring verklaart: “voor een bedrag ad EUR 3.969,00 hebben wij de juistheid en rechtmatigheid niet kunnen vaststellen (...)”. Nu de rechtmatigheid van de kosten niet is bepaald, kunnen deze naar de mening van verweerder niet voor vergoeding in aanmerking komen.
Reeds gelet op het bepaalde in artikel 5.1. van de PSO AV 2004 kan in de opvatting van verweerder bij appellante niet een gerechtvaardigd vertrouwen zijn gewekt dat de verplichting tot een accountantsverklaring niet zou gelden voor de verblijfskosten, respectievelijk dat appellante geen rekening en verantwoording zou hoeven afleggen over het aantal dagen besteed in en buiten Belgrado. Voor zover appellante stelt dat de verdeelsleutel voor de verblijfskosten is besproken met de projectofficer en dientengevolge bij appellante de indruk is gewekt dat de verdeling juist was, geldt volgens verweerder dat appellante zowel in haar bezwaarschrift als tijdens de hoorzitting heeft erkend dat geen concrete toezegging is gedaan over de juistheid van de door haar gehanteerde verdeelsleutel.
Verweerder wijst erop dat appellante schriftelijk een verzoek om wijziging van het budget had kunnen indienen, maar dat heeft nagelaten.
Verweerder benadrukt zeer coulant te zijn geweest bij de subsidievaststelling voor de inceptiefase, gegeven het feit dat de accountant ten aanzien van de getrouwheid van de financiële verantwoording over deze fase een algehele oordeelonthouding heeft gegeven.
4. Het standpunt van appellante
Appellante stelt zich op het standpunt dat in de voortgangsrapportages en de jaarplannen die betrekking hebben op milestone 2 is aangegeven dat de uitvoering van dit onderdeel, de aanschaf en aanplant van het genetisch materiaal, met een jaar wordt opgeschoven. Zowel de rapportage als het jaarplan is aan verweerder toegezonden en expliciet goedgekeurd. Ondanks dat deze milestone al was behaald is toch nog de zesde trial gedaan, omdat het volgens appellante voor het fruitproject belangrijk is dat zoveel mogelijk trials worden uitgevoerd.
Appellante heeft juist in de communicatie met verweerder afgesproken dat de gemaakte kosten volgens een verdeelsleutel zouden worden vastgesteld. Deze verdeelsleutel is gebaseerd op logische aannames, namelijk dat de verdeling van de doorgebrachte tijd in en buiten Belgrado volgens een vast stramien zou plaatsvinden. Op basis hiervan is een DSA afgesproken die in het door verweerder goedgekeurde budget is opgenomen. Deze DSA-afspraak voorkomt dat er onduidelijkheid bestaat ten aanzien van daadwerkelijk gemaakte kosten. Het zou ook ondoenlijk zijn geweest om alle bonnetjes te bewaren. Als middel ter verificatie voor de vergoeding van de DSA kunnen de tickets gelden waarop de data zijn aangegeven van aankomst in en vertrek uit Servië. Deze informatie is door de accountant geaccordeerd, aldus appellante.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Aan de orde is de vraag of verweerder het besluit, waarbij de subsidie voor het PSO-fruitproject op grond van het bepaalde in artikel 5.4, juncto artikel 4.11 van de PSO AV 2004, respectievelijk artikel 4:46 lid 2, onder a, b en c, Awb op een lager bedrag dan het verleende subsidiebedrag is vastgesteld, op juiste gronden heeft gehandhaafd, voor zover verweerder bij die vaststelling een korting van € 4.276,92, respectievelijk € 4.473,- ter zake van hardware, respectievelijk verblijfskosten heeft toegepast.
5.2 Voorzover appellante betoogt dat zij tijdig om wijziging van het budget respectievelijk verlenging van milestone 2 heeft verzocht op grond waarvan verweerder het nog resterende budget voor hardware van milestone 2 had moeten overhevelen naar, respectievelijk had moeten reserveren voor een later te behalen milestone, volgt het College haar niet. Uit artikel 3, juncto artikel 5 van de aanvullende overeenkomst volgt dat aan elke afzonderlijke milestone een specifiek resultaat en bedrag is gekoppeld, zodat het overhevelen of reserveren van een nog resterend deel van het aan een reeds behaalde milestone gekoppeld budget, zoals door appellante kennelijk wordt voorgestaan, niet is toegestaan. Voor het geval een onderuitputting danwel overschrijding van het verleende budget voor een bepaalde milestone dreigt, voorziet het bepaalde in artikel 8 van de PSO AV 2004 in de mogelijkheid om onder voorwaarden om wijziging van de overeenkomst te verzoeken.
Naar het oordeel van het College voldoet het verzoek van appellante van 30 september 2008 niet aan de in artikel 8.3 overeengekomen voorwaarde dat wijzigingen mogen worden voorgesteld voor milestones waarvan de implementatie nog niet is aangevangen, aangezien dit verzoek bij verweerder is ingediend bijna twee jaar na afloop van de deadline van milestone 2. Weliswaar heeft appellante in dit verband aangevoerd dat een zodanig verzoek ook al eerder is neergelegd in de voortgangsrapportage en de verschillende jaarplannen, maar appellante heeft, hoewel daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld, deze stellingname niet met feiten onderbouwd. In het omvangrijke dossier heeft het College geen aanknopingspunten gevonden voor appellantes stelling. Ter zitting heeft appellante verklaard niet over parate kennis met betrekking tot (de vindplaats van) dergelijke stukken te beschikken, zodat het College aan deze niet onderbouwde stelling voorbij gaat.
5.3 Ten aanzien van de korting op de vergoeding van de verblijfskosten overweegt het College als volgt. In geschil is de vraag of appellante gehouden was de verblijfskosten aan verweerder te verantwoorden. Appellante stelt dat zij de daadwerkelijk gemaakte verblijfskosten niet behoefde te verantwoorden, omdat met verweerder een verdeelsleutel, de zogenaamde DSA-vergoeding, is afgesproken, zodat verweerder ten onrechte de subsidie op een lager bedrag heeft vastgesteld dan verleend. Deze beroepsgrond faalt. Het College overweegt dienaangaande als volgt.
Gedurende de inceptiefase rust op appellante een inspanningsverplichting. Artikel 2.2 van de PSO AV 2004 verplicht appellante om een zodanige administratie bij te houden dat daaruit te allen tijde op eenvoudige wijze alle projectkosten kunnen worden afgelezen, gespecificeerd overeenkomstig de goedgekeurde begroting. Ingevolge artikel 6, lid 2, sub 4, van de subsidieovereenkomst, juncto artikel 5.1 van de PSO AV 2004 is appellante gehouden een accountantsverklaring te overleggen. Daartoe bevatten de PSO AV 2004 de benodigde modelformulieren. Vaststaat dat de accountantsverklaring voor de verblijfskosten in de inceptiefase een oordeelonthouding betreft, omdat de accountant voor de opgegeven verblijfskosten niet heeft kunnen achterhalen hoeveel dagen in of buiten Belgrado zijn doorgebracht.
Uit het enkele feit dat verweerder de door appellante bij aanvraag gemaakte inschatting van de verblijfskosten heeft geaccepteerd als basis voor subsidieverlening, volgt naar het oordeel van het College niet dat appellante niet langer verplicht zou zijn de om bij eindafrekening van de inceptiefase een accountantsverklaring ter controle te overleggen.
Ter zitting heeft appellante desgevraagd verklaard dat in de in het kader van de subsidieaanvraag met de projectofficer gevoerde gesprekken namens verweerder geen concrete toezegging is gedaan over de juistheid van de door appellante gehanteerde verdeelsleutel voor verblijfskosten. Evenmin is volgens appellante toegezegd dat de subsidie op basis van de door appellante gemaakte inschatting zou worden vastgesteld. Gelet hierop kan naar het oordeel van het College van enig gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van appellante dat de verplichting van een accountantsverklaring niet zou gelden voor verblijfskosten geen sprake zijn.
Voor zover appellante verwijst naar door haar overgelegde vliegtickets volgt het College verweerder standpunt, dat daaruit niet kan worden afgeleid of de medewerkers van appellante in of buiten Belgrado hebben verbleven. Ter zitting heeft appellante verklaard dat haar medewerkers verbleven in een door appellante gehuurd appartement in Belgrado, maar zij heeft zich tot die enkele stelling beperkt. Niet gebleken is dat appellante over deze vorm van verblijf met verweerder heeft gecommuniceerd met het oog op de vergoeding van verblijfskosten. Nu appellante overigens geen bewijsstukken heeft overgelegd, waarmee de kosten van verblijf kunnen worden onderbouwd, concludeert het College dat verweerder met juistheid heeft geconstateerd dat voor een bedrag van € 4.473,- de rechtmatigheid van de verblijfskosten niet is vastgesteld. Gelet op het vorenstaande heeft verweerder terecht op grond van artikel 5.4, juncto 4.11 PSO AV 2004 bij vaststelling van de subsidie de verleende subsidie met een bedrag van € 4.473,- verlaagd.
5.5 Al hetgeen hiervoor is overwogen brengt het College tot de slotsom dat het beroep van appellante niet slaagt en derhalve ongegrond moet worden verklaard.
5.6 Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, mr. E.R. Eggeraat en mr. J.A.M. van den Berk, in tegenwoordigheid van mr. P.H. Broier als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 20 december 2011.
w.g. H.A.B. van Dorst-Tatomir w.g. P.H. Broier