Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/1161 18 november 2011
27300 Kaderwet EZ-subsidies
Uitspraak in de zaak van:
A B.V., te B, appellante,
gemachtigde: C, directeur van appellante,
tegen
de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder,
gemachtigde: mr. M.W. Schilperoort, werkzaam bij Agentschap NL (voorheen SenterNovem).
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 1 september 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 22 juli 2009.
Bij dit besluit heeft verweerder ongegrond verklaard het bezwaar van appellante tegen een besluit van 16 april 2009, waarbij de aan appellante verleende subsidie op grond van het Programma Samenwerking Oost-Europa (hierna: PSO) op een lager bedrag is vastgesteld dan verleend en een bedrag aan teveel uitbetaalde subsidie ter hoogte van € 66.566,- wordt teruggevorderd.
Bij brief van 25 november 2009 heeft verweerder een verweerschrift en op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
Bij brief van 2 september 2011 heeft appellante nog enkele stukken in het geding gebracht.
Op 13 september 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Namens appellante zijn verschenen C voornoemd en D, beiden werkzaam bij appellante. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde, mr. M.W. Schilperoort.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) luidt, voor zover hier van belang, als volgt.
“Artikel 4:46
1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
(…).
Artikel 4:57
1. Het bestuursorgaan kan onverschuldigd betaalde subsidie terugvorderen.
(…). ”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellante heeft op 12 augustus 2003 in het kader van het PSO een projectvoorstel ingediend onder de naam “Establishing a production centre for manufacturing high-end, EU standards complying, certified containers in Romania” (hierna: project).
- Bij overeenkomst van 15 december 2003 heeft verweerder het project gegund aan appellante en daarvoor subsidie verleend. Appellante heeft die overeenkomst (hierna: subsidieovereenkomst) mede ondertekend. In de subsidieovereenkomst zijn partijen, voor zover hier van belang, het volgende overeen gekomen:
“Algemeen
Artikel 1
1. Opdrachtgever gunt het project in het kader van het PSO aan uitvoerder.
2. Opdrachtgever zal aan uitvoerder een bedrag voldoen van ten hoogste EUR 900.000, onder de voorwaarden in deze overeenkomst bepaald. Dit bedrag is het maximaal beschikbare projectbudget. (…).
3. Het project heeft een implementatiefase en een spin-off fase. De begindatum van de implementatiefase is 1 januari 2004 en de einddatum 30 juni 2005. De begindatum van de spin-off fase is 1 juli 2005 en de einddatum is 1 juli 2007. wanneer de impementatiefase eerder wordt afgesloten dan 30 juni 2005, begint en eindigt de spin-off fase evenzoveel eerder.
(…)
6. Op de overeenkomst zijn de PSO Algemene Voorwaarden 2003 (AV 2003) van toepassing. De AV 2003 zijn als bijlage 3 aan de overeenkomst gehecht.
(…)
Verplichtingen uitvoerder
Artikel 3 Implementatiefase
1. Uitvoerder zal in de implementatiefase van het project de volgende milestones realiseren:
(…)
Milestone 3 Kennisoverdracht aan het personeel van de joint venture, ISO 9001 certificatie van de joint venture en invoering van een adequaat kwaliteitscontrolesysteem voor de productie van offshore containers.
Beschrijving In deze milestone zal door externe deskundigen training plaatsvinden van het management van de begunstigde. Deze training zal gerelateerd zijn aan de toepassing van nieuwe en moderne marketing- en verkooptechnieken. E S.A. zal zorg dragen voor de vertaling van de kwaliteitshandboeken in het Roemeens. Verder zal een erkend certificatie-instituut zorg dragen voor ISO 9001 certificatie van de joint venture en voor de certificatie van 7 types offshore containers.
Resultaten Verificatie
Handboeken en cursusmateriaal, gericht Uitvoerder overlegt aan opdrachtgever een overzicht van handboeken en op het productieproces. cursusmateriaal voor de productie van verschillende
types metalen containers
Joint venture is ISO 9001 gecertificeerd. Uitvoerder overlegt aan opdrachtgever een kopie van het ISO 9001 certificaat voor de joint venture. Dit certificaat is afgegeven door een internationaal erkende certificatie instelling.
Type approval certificaten voor 7 Uitvoerder overlegt aan opdrachtgever een kopie van de 7 “type approval
verschillende types offshore containers. certificaten”, afgegeven door een internationaal erkende certificatie instelling.
(…)
3. Wanneer een milestone uit meerdere volgtijdelijke onderdelen bestaat, wordt deze milestone door opdrachtegever alleen dan als gerealiseerd beschouwd, indien alle onderdelen van de milestone volledig zijn behaald.
(…)
Artikel 5 Projectuitvoering
1. Uitvoerder zal het project uitvoeren conform zijn offerte en de door de opdrachtgever met hem overeengekomen wijzigingen daarop. Deze wijzigingen zijn opgenomen als bijlage 1.
2. (…)
3. Uitvoerder zal de leden van de PAC afdoende invormeren over de voortgang van het project en zijn rol vervullen zoals beschreven in bijlage 4j.
4. (…).
Verplichtingen opdrachtgever en betalingsregime
Artikel 6 Bedragen per milestone
1. Opdrachtgever heeft voor de uitvoering van het project maximaal het bedrag beschikbaar dat is genoemd in artikel 1 lid 2 van de overeenkomst. Aan iedere milestone wordt het volgende deel van het bedrag gekoppeld als bedoeld in artikel 4.7.1 van de AV 2003:
• milestone 1: EUR 20.194
• milestone 2: EUR 550.876
• milestone 3: EUR 147.805
• milestone 4: EUR 181.125
2. (…)
3. Opdrachtgever zal 80% van het definitieve bedrag voor een milestone slechts voldoen indien een milestone in zijn geheel is behaald. Indien een milestone niet in zijn geheel is behaald, is opdrachtgever geen betaling verschuldigd en zal opdrachtgever eventueel betaalde voorschotten geheel terugvorderen.
Artikel 7 Voorschotten en betalingen implementatiefase
1. Opdrachtgever kan na declaratie door uitvoerder per milestone de volgende voorschotten vertrekken, en deze na verificatie omzetten in definitieve betalingen.
(…)
milestone 3: kennisoverdracht aan het personeel van de joint venture, ISO 9001 certificatie van de joint venture en invoering van een adequaat kwaliteitscontrolesysteem voor de productie van offshore containers, EUR 118.244, 80% van het bedrag in artikel 6 genoemd voor milestone 3;
Opdrachtgever zal de volgende voorschotten verstrekken:
- EUR 118.244, 80% van het technische assistentie budget voor milestone 3, indien na rapportage conform voorwaarde 4.7.2 van de AV 2003 voor opdrachtgever voldoende aannemelijk is dat de gehele milestone is behaald.
Opdrachtgever zal de voorschotten na verificatie van het behalen van de milestone conform artikel 3 van de overeenkomst en voorwaarde 4.7.2 en 4.7.3. van de AV 2003 omzetten in definitieve betalingen.
(…).”
- In de Algemene Voorwaarden PSO 2003 (hierna: AV 2003) staat het volgende opgenomen:
“4. Declaraties en voorschotten
(…)
4.7.1 Bij business-to-businessprojecten geldt tijdens de implementatiefase het het betalingsregime dat per milestone is vastgelegd in de overeenkomst. Aan elke tijdens de implementatiefase te realiseren milestone is in de overeenkomst een deel van het budget gekoppeld. In totaal wordt 80% van het goedgekeurde projectbudget aan de realisatie van de milestones verbonden, de resterende 20% is gekoppeld aan de spin-off fase.
4.7.2 Bij het realiseren van een milestone, zal worden geverifieerd, door Senter of door een door Senter aan te wijzen onafhankelijke instantie, of de overeengekomen milestone daadwerkelijk is behaald. Tot het moment van verificatie kan Senter op basis van rapportage en protocollen een voorschot verstrekken ter grootte van de overeengekomen vergoeding voor deze milestone. Na verificatie van de milestone kan het voorschot door Senter in een betaling worden omgezet.
(…)
8. Wijzigingen
8.1 Wijzigingen in de overeenkomst kunnen uitsluitend schriftelijk tussen partijen worden overeengekomen.
8.2 Op een voorafgaand met redenen omkleed verzoek kunnen de in de overeenkomst bedoelde termijnen na toestemming van Senter worden verlengd. Een dergelijk verzoek dient ten minste één maand voor de in de overeenkomst genoemde einddatum schriftelijk bij Senter te worden ingediend.”
- Bij brief van 3 juli 2008 heeft appellante verweerder de projectbescheiden inzake de inhoudelijke en financiële eindverantwoording van het project doen toekomen.
- Blijkens een brief van 9 september 2008 is aan appellante een bedrag van in totaal € 719.675,- aan voorschotten verstrekt.
- Bij besluit van 16 april 2009 heeft verweerder de definitieve hoofdsom van de implementatiefase van het project vastgesteld op € 653.109,- en het teveel uitbetaalde bedrag van € 66.566,- teruggevorderd, omdat appellante gedeeltelijk heeft voldaan aan de verplichtingen van milestone 3.
- Tegen dit besluit heeft appellante op 9 juni 2009 bezwaar gemaakt.
- Op 2 juli 2009 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
- Vervolgens heeft verweerder het besluit van 22 juli 2009 (hierna: bestreden besluit) genomen.
3. Het bestreden besluit en het nadere standpunt
3.1 Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Daartoe heeft verweerder overwogen dat niet in geschil is dat appellante het derde onderdeel van milestone 3, “type approval certificaten voor 7 verschillende types offshore-containers”, niet heeft behaald. Op het moment dat duidelijk werd dat appellante niet langer aan de bepalingen van de subsidieovereenkomst kon voldoen, lag het volgens verweerder op de weg van appellante een verzoek in te dienen tot wijziging daarvan. Appellante is door verweerder daarop gewezen in een email van 30 september 2008 en ook is aangeboden de einddatum van het project te verlengen, maar daar heeft appellante niet op gereageerd. Volgens verweerder dient bij de beoordeling van het project te worden getoetst aan de afspraken zoals die zijn neergelegd in de subsidieovereenkomst zoals die tussen partijen tot stand is gekomen. Appellante erkent dat niet alle activiteiten waarvoor subsidie is verleend hebben plaatsgevonden en dat niet is voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen van milestone 3. Op grond van de subsidieovereenkomst had het gehele aan voorschotten verstrekte bedrag ten behoeve van de resultaten van milestone 3 (€ 118.244,-) kunnen worden teruggevorderd, maar uit coulance is besloten over te gaan tot vergoeding van de voor het gedeeltelijk behalen van milestone 3 gemaakte kosten. Gebleken is dat de joint venture ISO 9001 is gecertificeerd en dat 2 van de 7 “type approval certificaten” zijn overgelegd, zodat de terugvordering van de betaalde voorschotten is beperkt tot een bedrag van € 66.566,-.
3.2 In het verweerschrift heeft verweerder onder andere nog het volgende toegevoegd. Van het projectbudget van ten hoogste € 900.000,- is een bedrag van € 233.000,- gereserveerd ten behoeve van de Technische Assistentie (hierna: TA). Het project omvat een implementatiefase en een spin-off fase. Voor milestone 3 uit de implementatiefase was voor de TA in totaal een bedrag van € 147.805,- gereserveerd. Hiervoor is door verweerder een voorschot verleend van € 118.244,-.
De kern van het onderhavige project is volgens verweerder juist het produceren en op de markt brengen van off-shore containers waarvoor een internationaal certificaat is verkregen, teneinde de concurrentie aan te kunnen op de off-shore markt. In de subsidieovereenkomst zijn het uit te voeren project en de daarbij behorende verplichtingen vastgelegd en zijn de milestones erop gericht deze certificaten te verkrijgen. Bij de subsidieverlening worden de onderscheiden projectvoorstellen in een onderlinge rangorde geplaatst, die vanwege het tenderkarakter van het PSO bepalend is voor de verdeling van de subsidie. Volgens verweerder is het daarom van belang dat de projecten volgens het projectplan worden uitgevoerd en zijn essentiële wijzigingen slechts mogelijk na voorafgaande schriftelijke toestemming. Dat er containers zijn gerealiseerd die geen certificatie behoeven van een internationaal erkende instantie, doet naar de mening van verweerder dan ook afbreuk aan de doelstelling van het project en de grondslag van de subsidieverlening. Bovendien zijn die containers bedoeld voor de binnenlandse vaart en niet de off-shore markt. De implementatiefase is voorts officieel afgerond per 15 oktober 2007, zodat appellante ruim twee jaar langer dan oorspronkelijk was overeengekomen de tijd heeft gekregen om de implementatiefase af te ronden. Op basis van de door appellante overgelegde facturen is gebleken dat door appellante een bedrag van in totaal € 26.731,03 is uitgegeven aan kosten voor de twee “type approval certificaten” en voor de ISO 9001 certificering en dat op het resterende subsidiebedrag voor milestone 3 een korting is toegepast van 80% (zijnde € 66.891,-). Uit coulance is besloten om dat bedrag terug te vorderen in plaats van het gehele aan voorschotten betaalde bedrag voor milestone 3. De opmerking van appellante dat zij de overige “type approval certificaten” later, vóór het einde van de spin-off fase, na herstel van de markt, alsnog zou realiseren, treft volgens verweerder geen doel, daar milestone 3 in de implementatiefase gerealiseerd had dienen te worden, welke fase na verlenging en eindrapportage van appellante inmiddels is afgerond.
4. Het standpunt van appellante
Appellante stelt dat zij aan verweerder kenbaar heeft gemaakt dat, naast een drietal erkende typegoedkeuringen, vanwege veranderingen in de markt vier andere typen containers zijn ontwikkeld die geen internationale goedkeuring benodigden. Door deze gemotiveerde melding heeft zij getracht te goeder trouw te handelen om alsnog aan de criteria van milestone 3 te voldoen. Haar is nooit medegedeeld dat dit tot een korting op het budget zou leiden. Evenmin heeft zij zich dit gerealiseerd. Bovendien heeft appellante voor afronding van de spin-off fase gemeld dat na herstel van de markt de resterende type approvals nog worden gerealiseerd. Tevens is appellante van mening dat zij niet duidelijk is gewezen op de mogelijkheid om de einddatum van het project te verlengen en zeker niet op de mogelijke directe nadelige gevolgen indien daarvan geen gebruik zou worden gemaakt. Daarnaast is appellante het niet eens met de uitgevoerde en op de hoorzitting toegelichte berekening van het door haar terug te betalen bedrag. Door verweerder is een bedrag van € 233.000 voor technische assistentie, projectmanagement en kosten oprichting joint venture beschikbaar gesteld. Met de opdracht aan Stork Primotec BV voor de vaststelling van het optimale machinepark, de inrichting van het productieproces en de workflow, de ISO-certificering van de joint venture en het verzorgen van bijbehorende opleidingen van alle werknemers inclusief certificering lassers, benodigd voor de bouw van offshore containers conform NEN 12079, was een bedrag gemoeid van € 175.000. Dit impliceert volgens appellante dat voor oprichting en projectmanagement een bedrag resteerde van € 58.000 en dat dus alle kosten met betrekking tot het ontwerpen en produceren van de type approvals door zowel de joint venture als appellante zijn gedragen. De door verweerder verkregen informatie inzake de kosten van de certificering van de type approval bij de joint venture is wel juist, maar deze kosten zijn volledig gedragen door de joint venture zelf en verrekend in toekomstig te produceren containers, en niet ten laste van het budget voor technische assistentie gebracht. Om die reden is het volgens appellante niet juist om deze zelf gedragen kosten nogmaals op deze manier bij appellante en de joint venture te verhalen, te meer niet omdat appellante zich naar haar mening volledig open, transparant en integer heeft opgesteld.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College stelt vast dat in dit geschil een financiële tegemoetkoming in het kader van het PSO aan de orde is. Volgens vaste jurisprudentie van het College (onder meer de uitspraak van 2 juni 2009, AWB 07/742, <www.rechtspraak.nl>, LJN: BI7299) moet een dergelijke tegemoetkoming worden aangemerkt als een subsidie waarop de subsidiebepalingen van de Awb van toepassing zijn en waarvoor het College de bevoegde rechter is.
5.2 Aan de orde is de vraag of verweerder terecht gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid de subsidie op een lager bedrag vast te stellen dan is verleend en of verweerder vervolgens in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft gemaakt door de subsidie lager vast te stellen op € 653.109,- en een bedrag van € 66.566,- aan teveel ontvangen voorschotten terug te vorderen. Daartoe overweegt het College als volgt.
5.3 Uit artikel 1, derde lid, van de subsidieovereenkomst volgt dat het project bestaat uit (onder meer) een implementatiefase, met als einddatum 30 juni 2005. Verweerder heeft, na enkele verzoeken van appellante om verlenging daarvan, de einddatum van die fase vastgesteld op 15 oktober 2007. Blijkens de subsidieovereenkomst bestaat deze implementatiefase uit de realisatie van verschillende milestones. In artikel 3, eerste juncto het derde lid, is expliciet bepaald dat milestone 3 uit verschillende onderdelen bestaat en dat deze milestone pas als gerealiseerd wordt beschouwd wanneer alle resultaten voor deze milestone zijn behaald en appellante onder andere kopieën van zeven “type approval certificaten” voor verschillende off-shore containers, afgegeven door een internationaal erkende certificatie-instelling, heeft overgelegd aan verweerder. Artikel 6, derde lid, van de subsidieovereenkomst bepaalt onder meer dat indien een milestone niet in zijn geheel is behaald, verweerder geen betaling verschuldigd is en eventueel betaalde voorschotten geheel zal terugvorderen. In artikel 5, eerste lid, van de subsidieovereenkomst is voorts bepaald dat appellante het project moet uitvoeren conform haar offerte en de door verweerder met haar overeengekomen wijzigingen daarop. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de AV 2003 kunnen wijzigingen in de overeenkomst uitsluitend schriftelijk worden overeengekomen.
5.4 Appellante heeft ter zitting van het College verklaard dat zij ermee bekend was dat de bovengenoemde verplichtingen en voorwaarden aan de onderhavige subsidieverlening waren verbonden. Voorts heeft appellante ter zitting van het College bevestigd dat zij niet aan de verplichting heeft voldaan om vóór de op 15 oktober 2007 vastgestelde einddatum van de implementatiefase kopieën van zeven “type approval certificaten” voor off-shore containers te overleggen. Hieruit volgt dat appellante niet aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen heeft voldaan en dat verweerder op goede gronden heeft vastgesteld dat appellante de resultaten van milestone 3 niet heeft behaald.
Dat de toenmalige marktsituatie er naar de mening van appellante toe heeft geleid dat zij niet aan de overeengekomen resultaten van milestone 3 kon voldoen en dat zij om die reden, in plaats van de vereiste off-shore containers, wel andere, voor de binnenlandse vaart bedoelde containers heeft ontwikkeld waarvoor (echter) geen “type approval certificaat” als in de milestone is omschreven was vereist, maakt dat naar het oordeel van het College niet anders. Verweerder heeft zich voorts terecht op het standpunt gesteld dat het verkrijgen van zeven “type approval certificaten” voor off-shore containers een essentieel en ook expliciet in de subsidieovereenkomst opgenomen onderdeel vormt van de onderhavige subsidieverlening voor het project van appellante. Daarvan kan, ook gelet op het tenderkarakter van het PSO, niet op eigen initiatief worden afgeweken, en om een (schriftelijke) wijziging van de subsidieovereenkomst is niet verzocht. Ter zitting van het College heeft appellante erkend dat zij in dit verband niet (nogmaals) heeft verzocht om wijziging van de subsidieovereenkomst of om verlenging van de implementatiefase, hoewel verweerder haar daar toen op heeft gewezen. Dat appellante vindt te goeder trouw en in de geest van de subsidieovereenkomst te hebben gehandeld, kan naar het oordeel van het College niet afdoen aan de vaststelling dat zij niet heeft voldaan aan essentiële en expliciet in de subsidieovereenkomst opgenomen subsidieverplichtingen.
De door appellante kort voor de zitting, bij brief van 2 september 2011 aan het College overgelegde “type approval certificaten” kunnen appellante daarom evenmin baten, nu deze certificaten ruim na de einddatum van de implementatiefase – zelfs ruim na afloop van het project – zijn overgelegd en bovendien dateren van na deze datum (namelijk van november 2010).
Gelet op het voorgaande mocht verweerder terecht gebruik maken van de hem toekomende bevoegdheid om de subsidie op een lager bedrag vast te stellen dan is verleend.
5.5 Het College overweegt voorts dat verweerder, gelet op het bepaalde in artikel 3, derde lid, juncto artikel 6, derde lid, van de subsidieovereenkomst, geen subsidiebetaling verschuldigd was aan appellante voor milestone 3, nu zij niet alle onderdelen van deze milestone heeft gerealiseerd en bevoegd was het totaal bedrag van € 118.224,- aan verstrekte voorschotten terug te vorderen. Verweerder heeft desondanks een bedrag aan subsidie vastgesteld voor milestone 3. Ter zitting van het College heeft verweerder nader uiteengezet dat voor milestone 3 in totaal een bedrag van
€ 51.678,- aan subsidie is vastgesteld. Met dit bedrag zijn onder meer de kosten vergoed voor de wel gerealiseerde en overgelegde “type approval certificaten” en ook voor de ISO 9001 certificering, welke kosten op grond van de door appellante zelf verstrekte facturen in totaal € 26.731,- bedroegen. Dat verweerder ervoor gekozen heeft, uit coulanceoverwegingen, een subsidiebedrag voor milestone 3 vast te stellen, te weten € 51.678,-, en niet is overgegaan tot terugvorderen van het totaalbedrag aan voorschotten van € 118.224,- (waardoor het totaal vastgestelde bedrag aan subsidie € 66.566,- lager is dan is verleend) acht het College niet onredelijk. Niet valt in te zien dat appellante hiermee tekort is gedaan.
Het College is voorts niet gebleken van redenen op grond waarvan verweerder van een terugvordering van het teveel aan voorschot betaalde subsidiebedrag had moeten afzien.
Gelet hierop heeft verweerder de subsidie voor de implementatiefase in redelijkheid vast kunnen stellen op een bedrag van € 653.109,- en een bedrag van € 66.566,- aan teveel aan voorschotten uitbetaalde subsidie kunnen terugvorderen.
5.6 Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt het College dan ook tot de slotsom dat het beroep van appellante niet slaagt en derhalve ongegrond moet worden verklaard.
5.7 Voor een veroordeling in de proceskosten of een vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mrs. H.A.B. van Dorst-Tatomir, E.R. Eggeraat en J.A.M. van den Berk, in tegenwoordigheid van mr. P.H. Broier als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 november 2011.
w.g. H.A.B. van Dorst-Tatomir w.g. P.H. Broier