Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Voorzieningenrechter
AWB 11/631 25 oktober 2011
32200 Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Motip Dupli B.V., te Wolvega, verzoekster,
gemachtigde: mr. A.J. Roos, advocaat te Wolvega,
tegen
de Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu (voorheen: de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: VROM)), verweerder,
gemachtigde: mr. J.J. Kerssemakers, werkzaam bij verweerder.
1. De procedure
Bij besluit van 3 augustus 2011 heeft verweerder, in overeenstemming met de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verzoekster de last opgelegd binnen twee weken na dagtekening van dit besluit te verstrekken een lijst van afnemers, facturen en een overzicht van verkopen aangaande het middel Motip Airco Cleaner met artikelnummer 000580 (hierna: Motip Airco Cleaner) over de periode van 20 april 2011 tot heden, bij gebreke waarvan verzoekster een dwangsom verbeurt van € 1.000,-- voor elke week dat niet aan de last wordt voldaan. Het maximaal te verbeuren bedrag is vastgesteld op € 20.000,--.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 9 augustus 2011 bezwaar gemaakt.
Eveneens bij brief van 9 augustus 2011 heeft verzoekster de voorzieningenrechter van het College verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening het bestreden besluit te schorsen.
Bij brief van 11 augustus 2011 heeft verweerder medegedeeld dat verzoekster geen dwangsommen verbeurt totdat de voorzieningenrechter heeft beslist op het verzoek om een voorlopige voorziening.
Bij brief van 2 september 2011 heeft verweerder op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
Bij brief van 6 september 2011 heeft verweerder een reactie op het verzoek ingediend.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 30 september 2011. Van de zijde van verzoekster is verschenen haar gemachtigde en A, werkzaam bij verzoekster. Van de zijde van verweerder is verschenen zijn gemachtigde en N.M. Peeters, werkzaam
bij de VROM-Inspectie.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: Wgb), voor zover hier van belang, luidt als volgt:
"Artikel 1. Definities
1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
biocide: werkzame stof of preparaat dat één of meer werkzame stoffen bevat, bestemd of aangewend om een schadelijk organisme te vernietigen, af te schrikken, onschadelijk te maken, de effecten daarvan te voorkomen of het op andere wijze langs chemische of biologische weg te bestrijden, niet zijnde een gewasbeschermingsmiddel en opgenomen in bijlage V bij richtlijn 98/8/EG;
(…)
Onze Minister:
– (…)
– voor wat betreft biociden alsmede gewasbeschermingsmiddelen bestemd voor plantaardige producten die slechts een eenvoudige bewerking hebben ondergaan: Onze Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer in overeenstemming met Onze Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit;
(…)
op de markt brengen: iedere vorm van distribueren, leveren, afleveren of vervoeren, al dan niet tegen betaling, met uitzondering van leveringen voor opslag en daaropvolgende verzending buiten het grondgebied van Nederland;
(…)
toelating: bestuursrechtelijk besluit waarmee wordt toegestaan dat een gewasbeschermingsmiddel of een biocide op de markt wordt gebracht;
(…)
werkzame stof: stof of micro-organisme, met inbegrip van een virus of fungus met een algemene of specifieke werking op of tegen schadelijke organismen.
(…)
Artikel 20. Verbod op de markt brengen gewasbeschermingsmiddelen en biociden
Het is verboden een gewasbeschermingsmiddel of een biocide op de markt te brengen, voorhanden of in voorraad te hebben, binnen Nederland te brengen of te gebruiken, dat niet ingevolge deze wet is toegelaten of, voor zover het een biocide met een gering risico betreft, is geregistreerd.
(…)
Artikel 82. Aanwijzing toezichthouders
1. Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet of onderdelen daarvan zijn belast de bij besluit van Onze Ministers aangewezen ambtenaren.
(…)
Artikel 86. Bestuursdwang
Onze Minister is, mede namens Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Onze Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en Onze Minister van Verkeer en Waterstaat, bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels en artikel 5:20 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, voor zover het de verplichting betreft tot het verlenen van medewerking aan de ingevolge artikel 82 aangewezen Pro ambtenaren.
(…)
Artikel 90. Bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete
1. Onze Minister kan, mede namens Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Onze Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en Onze Minister van Verkeer en Waterstaat, een bestuurlijke boete opleggen ter zake van een overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 18, 19, 20, 22, eerste, tweede of vierde lid, 40, derde lid, 64, achtste lid, 67, tweede lid, 71, eerste lid, 72, eerste, tweede of derde lid, 73, eerste lid, 74, tweede lid, 75, 76, eerste lid, 77 tot en met 81, 115 of 118.
2. Onze Minister stelt regels ter uitvoering van het eerste lid."
Artikel 9.1 van de Regeling gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: Rgb) luidt:
"Artikel 9.1. Aanwijzing toezichthouders
Belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden zijn de ambtenaren van:
– (…)
– het Inspectoraat-Generaal VROM (…)."
De Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"Artikel 5:10a
1. Degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen.
(…)
Artikel 5:20
1. Een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
(…)
Artikel 5:32
1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
2. Voor een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet."
Artikel 6, eerste lid, van het Besluit opheffing ministeries van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer en van Verkeer en Waterstaat en instelling ministerie van Infrastructuur en Milieu, voor zover hier van belang, luidt:
"Artikel 6
1. Onze Minister van Infrastructuur en Milieu wordt belast met de behartiging van alle aangelegenheden die voor 14 oktober 2010 waren opgedragen aan Onze Minister van Verkeer en Waterstaat en aan Onze Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (…)."
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Medio 2010 heeft de VROM-Inspectie in het kader van het project ‘Biociden koudemiddelen’ onderzoek gedaan naar het gebruik van biociden in de zogenoemde koudetechnieksector.
- Bij brief van 29 juni 2010 heeft verweerder aan verzoekster bericht dat uit genoemd onderzoek naar voren is gekomen dat zij vermoedelijk artikel 20 Wgb Pro overtreedt. In deze brief wijst verweerder verzoekster er voorts op dat bij controles het middel Motip Airco Cleaner is aangetroffen. Dat middel betreft een biocide, omdat het kan worden gebruikt om een schadelijk organisme te bestrijden en het bevat de werkzame stof 2-propanol (met casnummer 67-63-0), aldus verweerder. Voor zover bekend is verzoekster leverancier van dit middel en is het niet toegelaten door het College voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: Ctgb). Verweerder waarschuwt verzoekster in genoemde brief dat indien in de toekomst wordt vastgesteld dat zij artikel 20 Wgb Pro overtreedt, hij een last onder dwangsom en/of een bestuurlijke boete kan opleggen.
- In haar schriftelijke reactie van 20 juli 2010 op deze brief van verweerder heeft verzoekster opgemerkt dat het middel Motip Airco Cleaner geen biocide is, maar een reinigingsmiddel. Zij wijst op een lopende discussie tussen de Nederlandse Vereniging voor Zeepfabrikanten en, onder meer, het ministerie van VROM, het Ctgb, de inspectiediensten en het RIVM over de te leggen scheidslijn tussen reinigen en desinfecteren. Verzoekster verzoekt verweerder met betrekking tot genoemd middel te worden ontheven van het verbod van artikel 20 Wgb Pro.
- Op 20 april 2011 heeft de VROM-Inspectie in het kader van het project ‘Biociden in de koudetechniek’ een controlebezoek gehouden op het bedrijf van verzoekster.
- Bij brief van 28 april 2011 heeft verweerder verzoekster bericht dat is gebleken dat zij artikel 20 Wgb Pro overtreedt. In deze brief staat voorts vermeld dat tijdens een controle op 18 april 2011 bij één van de afnemers van verzoekster is geconstateerd dat deze het middel Procar Airco Cleaner, artikelnummer 3317 (hierna: Procar Airco Cleaner), een niet toegelaten biocide, op de markt heeft gebracht en op voorraad heeft. Gebleken is dat verzoekster de leverancier van dit middel is. Verweerder waarschuwt verzoekster in bedoelde brief dat zij de overtreding van artikel 20 Wgb Pro moet beëindigen en herhaling moet voorkomen. Indien verzoekster de overtreding niet beëindigt, dan zal een last onder dwangsom en een bestuurlijke boete worden opgelegd, aldus verweerder. Verzoekster kan de overtreding beëindigen door de levering van het middel aan de afnemers te staken en de reeds geleverde middelen terug te nemen. Verzoekster wordt daarbij opgedragen een overzicht te verstrekken welke afnemers in welke hoeveelheden deze middelen hebben teruggestuurd. Voorts heeft verweerder verzoekster in deze brief er op gewezen dat zij op haar website het middel Motip Airco Cleaner aanprijst, waarmee zij artikel 72 Wgb Pro en artikel 23 van Pro het Besluit gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: Bgb) overtreedt. Ook voor deze overtreding zal een bestuurlijke boete worden opgelegd als deze niet wordt beëindigd, aldus verweerder. Verweerder verzoekt verzoekster binnen twee weken na dagtekening van deze brief te berichten op welke wijze de overtredingen ongedaan worden gemaakt.
- In reactie op deze brief heeft verzoekster bij brief van 12 mei 2011 laten weten dat de middelen Procar Airco Cleaner en Motip Airco Cleaner geen biociden maar reinigingsmiddelen zijn. Zij verwijst hierbij naar de zogenoemde beslisboom van de werkgroep van het Kennisnetwerk Biociden, waarin deskundigen van het ministerie participeren. Voorts beroept verzoekster zich op de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 april 2011 (<www.rechtspraak.nl>, LJN: BQ1520). In die uitspraak is volgens verzoekster geoordeeld dat in een lopende discussie over het onderscheid tussen reinigingsmiddel en desinfectiemiddel handhavend optreden in strijd is met het rechtszekerheids-, vertrouwens- en zorgvuldigheidsbeginsel.
- Op 21 juni 2011 heeft de VROM-Inspectie in het kader van het project ‘Biociden in de koudetechniek’ voor de tweede keer een controlebezoek gehouden op het bedrijf van verzoekster.
- Bij brief van 14 juli 2011 heeft verweerder verzoekster, voor zover hier van belang, het volgende bericht:
"Vermoed wordt dat u artikel 20 van Pro de Wgb overtreedt. In mijn brief met het kenmerk 20110019134-MPI, verzonden op 28 april 2011, is sprake van het product 'Procar Airco Cleaner artikelnummer 3317'. Op 21 juni is gebleken dat het gaat om het product 'Motip Airco Cleaner artikelnummer 000580'. In deze brief ga ik in op de geconstateerde overtredingen en de bestuursrechtelijke consequenties van deze overtredingen.
Wettelijk kader
In mijn brief van 28 april 2011 heb ik het wettelijk kader bijgevoegd. Mijn medewerker heeft u bij zijn controle op 21 juni 2011 gevorderd om informatie te verstrekken. Door mevrouw mr. A.J. Roos werd aangegeven dat alleen de vraag beantwoord zal worden of Motip Dupli B.V. het product 'Motip Airco Cleaner artikelnummer 000580' momenteel produceert. Zij bevestigde namens Motip Dupli B.V. dat dit product nog wordt geproduceerd. Voor de zorgvuldige uitoefening van het toezicht op de Wgb is het van belang vast te stellen of het middel na de eerste waarschuwing op 28 april nog is geleverd op de Nederlandse markt.
Ik verzoek u nogmaals om mij binnen twee weken na dagtekening van deze brief, inzicht te verstrekken in uw administratie, waarbij het gaat om de volgende gegevens:
- Een lijst van afnemers van het middel 'Motip Airco Cleaner artikelnummer 000580' over de periode van 20 april 2011 tot heden.
- De facturen voor het middel 'Motip Airco Cleaner artikelnummer 000580' over de periode van 20 april 2011 tot heden.
- Een overzicht van verkopen van het middel 'Motip Airco Cleaner artikelnummer 000580' over de periode van 20 april 2011 tot heden.
Voornemen tot last onder dwangsom
Ik ben van plan om bij voortduring van een weigering tot het verlenen van medewerking tegen u bestuursrechtelijk op te treden door het opleggen van een last onder dwangsom, opdat u artikel 5:20 Iid Pro 1 van de Algemene wet bestuursrecht zult naleven.
In deze brief heeft verweerder verzoekster voorts in de gelegenheid gesteld om binnen één week na de verzenddatum van deze brief een zienswijze te geven.
- In haar zienswijze van 21 juli 2001 heeft verzoekster naar voren gebracht dat, aangezien tijdens de controle van 21 juni 2011 M. Plato, medewerker bij de VROM-Inspectie, te kennen heeft gegeven dat sprake is van een overtreding en voorts verweerder in zijn brief van 14 juli 2011 heeft verwezen naar geconstateerde overtredingen, zij aan deze uitlatingen de gevolgtrekking kan verbinden dat jegens haar strafvervolging dan wel een punitieve sanctie wordt ingesteld. Daarmee is sprake van een ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en artikel 14, derde lid, van het Internationale verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten. Verzoekster beroept zich op het zwijgrecht en is derhalve niet voornemens de gevraagde stukken te verstrekken.
- Vervolgens heeft verweerder bij het bestreden besluit onder verwijzing naar zijn voornemenbrief van 14 juli 2011 verzoekster een last onder dwangsom opgelegd ter handhaving van de vordering eerderbedoelde gegevens te verstrekken. In reactie op de zienswijze heeft verweerder opgemerkt dat hij op grond van artikel 86 Wgb Pro, in samenhang met artikel 5:32 Awb Pro, bevoegd is tot oplegging van een last onder dwangsom ter handhaving van artikel 5:20 Awb Pro, voor zover het de verplichting betreft medewerking te verlenen aan de ingevolge artikel 82 Wgb Pro aangewezen ambtenaren. Voorts heeft verweerder zich het standpunt gesteld dat het zwijgrecht, als bedoeld in artikel 5:10a Awb, niet betekent dat iedere vorm van medewerking aan het verzamelen van belastend materiaal kan worden geweigerd (zie de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 mei 2007 (www.rechtspraak.nl>, LJN: BA6384)). Blijkens het arrest in de zaak Saunders van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) van 17 december 1996 (NJ 1997, 699; hierna: het arrest Saunders) strekt het zwijgrecht zich niet onverkort uit tot het recht het verstrekken van documenten te weigeren, aldus verweerder.
3. Het standpunt van verzoekster
In haar verzoekschrift heeft verzoekster, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.
Verzoekster wordt ten onrechte door verweerder gedwongen de gevorderde gegevens te verstrekken. Aangezien haar een last onder dwangsom is opgelegd waarvan de begunstigingstermijn op korte termijn, namelijk op 17 augustus 2011, verstrijkt, loopt verzoekster het risico dat zij forse dwangsommen verschuldigd raakt, terwijl nog niet onherroepelijk op haar bezwaarschrift is beslist. Zij heeft dan ook een (spoedeisend) belang bij het treffen van een voorlopige voorziening.
Onder verwijzing naar het arrest in de zaak J.B./Zwitserland van het EHRM van 3 mei 2001 (AB 2002, 343; hierna: het arrest J.B./Zwitserland) beroept verzoekster zich op het zwijgrecht. Van meet af aan is duidelijk dat er een boete op grond van artikel 20 Wgb Pro in het verschiet lag, aangezien in de brieven van verweerder steeds gewag is gemaakt van een overtreding van dat artikel of een vermoeden ervan. Verweerder betwist in het bestreden besluit niet dat hier sprake is van een ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro. Het opleggen van een last onder dwangsom wegens het niet voldoen aan de inlichtingenplicht is in strijd met het nemo tenetur-beginsel. Verzoekster merkt op dat blijkens punt 66 van het arrest J.B./Zwitserland de kernvraag is of medewerking kan leiden tot belastend materiaal dat wordt verkregen in strijd met de wil van de verdachte.
Wat betreft de door verweerder aangehaalde uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 mei 2007 wijst verzoekster er op dat die zaak niet ziet op de vraag of al dan niet terecht een beroep is gedaan op het zwijgrecht. De rechtbank heeft overigens ten onrechte enkel het arrest Saunders en niet (ook) het arrest J.B./Zwitserland meegenomen. Om die reden is de uitspraak van de rechtbank hier niet van toepassing.
Ter zitting heeft verzoekster nog het volgende naar voren gebracht.
De gevorderde gegevens zijn geen gegevens die onafhankelijk van de wil van verzoekster bestaan, omdat zij deze gegevens op ieder moment kan vernietigen en dus het bestaan van de gegevens juist afhankelijk is van haar wil.
De motivering van het bestreden besluit met betrekking tot het zwijgrecht bestaat alleen uit een verwijzing naar het arrest Saunders, waaruit volgt dat ook verweerder van mening is dat er sprake was van een verhoor met het oog op het opleggen van een boete. Uit de feiten in deze zaak blijkt dat verweerder de gegevens heeft gevorderd met het oog op het opleggen van een punitieve sanctie.
4. Het standpunt van verweerder
In reactie op het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening heeft verweerder, zakelijk weergegeven, het volgende naar voren gebracht.
Verzoeksters stelling dat het vanaf het begin duidelijk was dat een boete op grond van artikel 20 Wgb Pro in het verschiet lag, is onjuist. De actie “Biociden in de koudetechniek” is ondernomen in het kader van het door verweerder uit te oefenen toezicht en is blijven steken bij de hercontrole. De inlichtingen zijn in dat kader gevraagd. Derhalve heeft verzoekster zich ten onrechte beroepen op het zwijgrecht.
Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat er meer nodig is voor een bestaan van een ‘criminal charge’ dan de enkele vaststelling dat sprake is van een overtreding. Uit het arrest Saunders volgt dat het nemo tenetur-beginsel niet inhoudt dat iemand op geen enkele wijze kan worden gedwongen aan zijn eigen veroordeling mede te werken. Zo kan een burger in een strafprocedure worden gedwongen materiaal over te leggen dat onafhankelijk van zijn wil bestaat, zoals geschriften, ademlucht en lichaamsmateriaal. Ook in het Nederlands recht bestaat geen onvoorwaardelijk beginsel dat iemand op generlei wijze kan worden verplicht tot medewerking aan het verkrijgen van mogelijkerwijs bezwarend bewijsmateriaal.
Voorts wijst verweerder er op het dat van een ‘criminal charge’ sprake is in de situatie waarin de overtreder uit handelingen van het bestuursorgaan redelijkerwijs kan afleiden dat hem een boete zal worden opgelegd. Het zwijgrecht bestaat niet bij iedere vraag die belastende informatie zou kunnen opleveren, maar slechts bij vragen die daarop zijn gericht. Eerst aan de kennisgeving van een boete kan de desbetreffende persoon de verwachting ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. Een zodanige situatie is hier niet aan de orde, aldus verweerder.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (hierna: Wbbo), juncto artikel 8:81 Awb Pro kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van die beslissing beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is dat een voorlopig oordeel.
5.2 Bij de beoordeling van het verzoek om een voorlopige voorziening is in het bijzonder van belang of het bestreden besluit, waarbij verweerder verzoekster een last onder dwangsom heeft opgelegd die ertoe strekt bepaalde gegevens te verstrekken, naar verwachting in bezwaar stand zal houden.
5.3 Op grond van artikel 86 Wgb Pro, in samenhang met artikel 5:32, eerste lid, Awb, is verweerder bevoegd tot oplegging van een last onder dwangsom ter handhaving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels en artikel 5:20, eerste lid Awb, voor zover het de verplichting betreft tot het verlenen van medewerking aan de ingevolge artikel 82 Wgb Pro aangewezen ambtenaren. Zulks brengt met zich dat verweerder in voorkomende gevallen waarin de bij of krachtens de Wgb gestelde regels van toepassing zijn, bevoegd is een last onder dwangsom op te leggen ter handhaving van de vordering van een toezichthouder om gegevens te verstrekken.
5.4 Verweerder heeft in het voorliggende geval het standpunt ingenomen dat het middel Motip Airco Cleaner een biocide is in de zin van artikel 1 Wgb Pro, welk standpunt hem ertoe heeft gebracht in het kader van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wgb gestelde regels, in het bijzonder artikel 20 Wgb Pro, handhavend op te treden. De voorzieningenrechter acht verweerders standpunt niet op voorhand onjuist. Gelet hierop en mede in aanmerking genomen dat verzoekster ter zitting heeft verklaard dat standpunt in het voorliggende geschil niet te betwisten, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om te oordelen dat de bij of krachtens de Wgb gestelde regels hier niet van toepassing zijn, in welk geval verweerder niet bevoegd zou zijn handhavend op te treden.
5.5 Verzoekster heeft zich op het standpunt gesteld dat zij niet kan worden gedwongen de gevraagde gegevens te overleggen, omdat ten aanzien van haar reeds sprake was van een zogenoemde ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro. Om die reden heeft zij zich beroepen op het mede in dat artikel besloten liggende recht om zichzelf niet te hoeven incrimineren, ook wel aangeduid als het nemo tenetur-beginsel.
In het voetspoor van het EHRM (zie onder meer het arrest in de zaak Västberga van 23 juli 2003 (BNB 2003/2)) en overeenkomstig de jurisprudentie van andere hoogste bestuursrechters (zie onder meer het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005 (BNB 2005/337) en de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 maart 2008 (200703203/1, LJN: BC6449) wijst de voorzieningenrechter erop dat een ‘criminal charge’ in de vorenbedoelde zin worden (eerst) kan worden gesproken vanaf het moment waarop ten aanzien van de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een bestuurlijke boete zal worden opgelegd, dan wel – in voorkomend geval – dat jegens hem strafvervolging zal worden ingesteld.
In het geval van verzoekster kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden staande gehouden dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit zodanige handeling (reeds) was verricht.
Hiertoe heeft de voorzieningenrechter het volgende in aanmerking genomen.
Uit de inhoud van het bestreden besluit en de daaraan voorafgaande voornemenbrief van 14 juli 2011 is duidelijk dat verweerder de hier aan de orde zijnde gegevens heeft gevorderd ter effectuering van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wgb gestelde regels. Uit deze stukken blijkt niet dat verweerder ook het voornemen had verzoekster ter zake een bestuurlijke boete op te leggen.
Anders dan verzoekster meent werpen verweerders brieven van respectievelijk 29 juni 2010 en 28 april 2011 hierop geen ander licht. In eerstbedoelde brief is na constatering van de overtreding slechts in algemene termen gewezen op de mogelijkheid van het opleggen van (een last onder dwangsom of) een bestuurlijke boete. In de laatstbedoelde brief is verzoekster uitdrukkelijk gewaarschuwd dat zij de (beweerdelijke) overtreding moet beëindigen en is opgemerkt dat bij een voortduring van de overtreding een last onder dwangsom en een bestuurlijke boete zullen worden opgelegd. Van een voornemen een boete op te leggen kan dan ook nog niet worden gesproken. Verzoekster had het immers nog in haar macht deze gedraging tijdig te beëindigen. Pas na de constatering dat dit niet was geschied zou het opleggen van een boete aan de orde kunnen zijn. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat het hier mitsdien om brieven die zijn verzonden in het kader van het reguliere, op handhaving van de regelgeving gerichte toezicht, zonder dat (al) van een ‘criminal charge’ in de hiervoor bedoelde zin kon worden gesproken. Ook de enkele mededeling van de medewerker van de VROM-inspectie bij het tweede controlebezoek op 21 juni 2011 dat artikel 20 Wgb Pro wordt overtreden – en de bedoelde gedraging dus niet was beëindigd – brengt niet met zich dat reeds van een ‘criminal charge’ moet worden gesproken. Daarbij heeft de voorzieningenrechter mede in aanmerking genomen dat gesteld noch gebleken is dat deze medewerker kenbaar heeft gemaakt dat het voornemen bestond een boete op te leggen, daargelaten of zodanige mededeling van deze toezichthouder op zichzelf voldoende is om reeds van een ‘criminal charge’ te moeten spreken.
De voorzieningenrechter wijst er in dit verband voorts op dat verweerder ter zitting heeft verklaard dat het niet gebruikelijk is dat na constatering bij het eerste toezichtscontrolebezoek op 20 april 2011 dat de overtreding niet was beëindigd een tweede toezichtscontrole heeft plaatsgevonden op 21 juni 2011. Hiervoor is in het geval van verzoekster uit een oogpunt van zorgvuldigheid gekozen, omdat niet (tijdig) was gereageerd op verzoeksters schriftelijke reactie van 12 mei 2011. Om die reden is ook nog geen boeterapport opgesteld.
De voorzieningenrechter ziet hierin bevestigd dat de zaak van verzoekster nog verkeert in de toezichtsfase en dat niet (ook) reeds moet worden gesproken van een ‘criminal charge’.
5.6 Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder van verzoekster gegevens heeft gevorderd met het oog op het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wgb gestelde regels. Een ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is in elk geval niet nu reeds aan de orde. Het beroep van verzoekster op het arrest J.B./Zwitserland – waarin onder andere van belang was dat de procedure in het kader waarvan de informatie werd gevraagd ook strekte tot (eventuele) oplegging van een boete (wegens belastingontduiking), zodat wel reeds een ‘criminal charge’ aan de orde was – kan haar dan ook niet baten.
5.7 Op grond van het vorenoverwogene – en in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat het hier gaat om gegevens die niet in redelijkheid kunnen worden gevorderd – rustte op verzoekster ingevolge artikel 5:20, eerste lid, Awb de verplichting de gevorderde gegevens aan de toezichthouder te verstrekken. Nu zij daarin in gebreke is gebleven, was verweerder bevoegd ter handhaving van deze verplichting een last onder dwangsom op te leggen. De voorzieningenrechter is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan verweerder niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van deze bevoegdheid. Nu voorts is gesteld noch gebleken dat verweerder anderszins niet tot het geven van de in geding zijnde last heeft kunnen komen, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat deze last in bezwaar stand zal houden.
Het verzoek om een voorlopige voorziening zal derhalve worden afgewezen.
De voorzieningenrechter leidt uit de brief van verweerder van 11 augustus 2011 af dat de termijn waarbinnen aan de last moet worden voldaan vanaf die datum is opgeschort, zodat verzoekster na de afwijzing van haar verzoek om voorlopige voorziening nog de gelegenheid heeft aan de last te voldoen, zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.
5.8 De voorzieningenrechter wijst er overigens op dat, indien verweerder na verkrijging van de gegevens alsnog het voornemen op zal vatten verzoekster een bestuurlijke boete op te leggen, hij zal moeten onderzoeken of en in hoeverre hij daarbij gebruik zal mogen maken van deze gegevens (zie voor een overeenkomstige redenering het arrest van de Hoge Raad 18 september 2009 (nr. 08/01490, LJN: BI5906, BNB 2010, 21)). Daarbij zal onder andere van belang kunnen zijn of het hier gaat om gegevens die bestaan, onafhankelijk van de wil van de betrokkene (zie het arrest Saunders en het arrest J.B./Zwitserland).
5.9 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 25 oktober 2011.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. S.D.M. Michael