Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 11/424 15 juli 2011
14911 Wet personenvervoer 2000
Concessie voor openbaar vervoer
Uitspraak in de zaak van:
Qbuzz B.V., te Hilversum,
appellante,
gemachtigde: mr. P.F.C. Heemskerk, advocaat te Utrecht,
tegen
het dagelijks bestuur van Bestuur Regio Utrecht, te Utrecht,
verweerder,
gemachtigde: mr. G. Verberne, advocaat te Amsterdam,
waaraan voorts als partij deelneemt:
Connexxion Openbaar Vervoer N.V. , te Utrecht,
gemachtigden: mrs. J.F. van Nouhuys en M.C. de Smidt, beiden advocaat te Rotterdam.
1. De procedure
Bij besluit van 4 oktober 2010 heeft verweerder de concessie “Regio Utrecht” (hierna: de concessie) met ingang van 11 december 2011 voor een periode van acht jaar gegund aan Qbuzz B.V. (hierna: Qbuzz).
Tegen dit besluit heeft Connexxion Openbaar Vervoer N.V. (hierna: Connexxion) een bezwaarschrift en een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend.
Bij uitspraak van 3 februari 2011 heeft de voorzieningenrechter van het College het besluit van 4 oktober 2010 geschorst tot zes weken na verzending van de beslissing op bezwaar of zoveel eerder als het geschil tot een einde zal zijn gekomen, met dien verstande dat wanneer binnen die termijn opnieuw een verzoek om voorlopige voorziening wordt ingediend de schorsing doorloopt totdat de voorzieningenrechter op dat nieuwe verzoek heeft beslist.
Verweerder heeft naar aanleiding van deze uitspraak alle inschrijvingen, te weten de inschrijving van appellante en de inschrijving van Connexxion, opnieuw beoordeeld en bij besluit van 1 maart 2011 de inschrijving van appellante ongeldig verklaard en appellante uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding. Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 25 maart 2011 een bezwaarschrift ingediend.
Bij brief van 8 april 2011 heeft verweerder, hangende de bezwaarschriftprocedure, het College, mede namens Connexxion en Qbuzz, verzocht om met toepassing van artikel 8:52 Algemene Pro wet bestuursrecht (hierna: Awb) de (aangekondigde) beroepen van deze inschrijvers versneld te behandelen.
Bij besluit van verweerder van 11 mei 201, bekend gemaakt bij brief van 16 mei 2011, heeft deze beslist op het bezwaarschrift van appellante. Bij dit besluit is het primaire besluit van 1 maart 2011 tot ongeldigverklaring van de inschrijving van appellante van 7 september 2010 op de Europese aanbesteding van de concessie “Regio Utrecht” gehandhaafd.
Appellante heeft bij brief van 31 mei 2011, bij het College op dezelfde dag binnengekomen, beroep ingesteld tegen dat besluit.
Bij faxbericht van 1 juni 2011 heeft Connexxion verzocht om als derde partij deel te nemen aan het geding. Bij brief van 7 juni 2011, verzonden 8 juni 2011, heeft het College dit verzoek ingewilligd.
Bij brief van 14 juni 2011, door het College ontvangen op 14 juni 2011, heeft Connexxion als derde belanghebbende partij haar standpunt ingediend.
Bij brief van 7 juni 2011 heeft verweerder op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd, waaronder het definitieve concept van de leaseovereenkomst dat deel uitmaakt van de inschrijving van appellante. Ten aanzien van de concept leaseovereenkomst heeft verweerder onder verwijzing naar artikel 8:29 Awb Pro mede gedeeld dat uitsluitend het College van die stukken kennis zal mogen nemen. Als motivering heeft verweerder gesteld dat appellante deze gegevens als vertrouwelijk heeft aangemerkt.
Verweerder heeft op 10 juni 2011 een verweerschrift ingediend.
Bij beslissing van 14 juni 2011 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming van de concept leaseovereenkomst gerechtvaardigd is te achten.
Bij faxbericht van 16 juni 2011 heeft Connexxion de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, lid 5, Awb gegeven.
Op 20 juni 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Van de zijde van appellante zijn verschenen mrs. P.F.C. Heemskerk en A. Van de zijde van verweerder zijn verschenen mrs. G. Verberne en B. Van de zijde van Connexxion zijn verschenen mrs. J.F. van Nouhuys en M.C. de Smidt.
Op 20 juni 2011 heeft het College verweerder telefonisch om (nadere) op de zaak betrekking hebbende stukken verzocht. Verweerder heeft de betreffende stukken, een intern adviesmemo, ter zitting aan het College ter beschikking gesteld met de mededeling overeenkomstig artikel 8:29 Awb Pro dat uitsluitend het College van die stukken kennis zal mogen nemen. Ter motivering heeft verweerder gesteld dat het adviesmemo (bedrijfs)vertrouwelijke informatie bevat.
In verband hiermee heeft het College het onderzoek ter zitting geschorst.
Bij beslissing van 27 juni 2011 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming van het adviesmemo gerechtvaardigd is te achten.
Bij faxbrief van 1 juli 2011 heeft Connexxion de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, lid 5, Awb gegeven.
Bij faxbrief van 8 juli 2011 hebben partijen de toestemming als bedoeld in artikel 8:57 Awb Pro gegeven.
Daarop heeft het College het onderzoek gesloten.
2. De grondslag van het geschil
2.1. In de Wet personenvervoer 2000 (hierna: Wet) is, voor zover en ten tijde hier van belang, onder meer het volgende bepaald:
“ Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
l. concessie: recht om met uitsluiting van anderen openbaar vervoer te verrichten in een bepaald gebied gedurende een bepaald tijdvak;
(…)
Artikel 19
1. Het is verboden openbaar vervoer te verrichten zonder daartoe verleende concessie.
(…)
Artikel 20
(…)
2. Bevoegd tot het verlenen, wijzigen of intrekken van concessies voor openbaar vervoer, anders dan openbaar vervoer per trein, zijn gedeputeerde staten, met uitzondering van concessies voor openbaar vervoer in een plusregio als bedoeld in artikel 104 van Pro de Wet gemeenschappelijke regelingen die de gemeente of gemeenten Amsterdam, Arnhem en Nijmegen, Eindhoven en Helmond, Enschede en Hengelo, 's-Gravenhage, Rotterdam of Utrecht omvat. De concessies in die plusregio's worden verleend, gewijzigd of ingetrokken door het dagelijks bestuur van de desbetreffende plusregio.
(…)
Artikel 50
De concessieverlener stelt een aanbestedingsreglement vast voor de procedure van aanbesteding van concessies.
(...)
Artikel 61
1. Met ingang van een bij algemene maatregel van bestuur bepaald tijdstip verleent een concessieverlener voor het openbaar vervoer, anders dan per trein, in zijn concessiegebied slechts een concessie nadat daartoe een aanbesteding is gehouden.
In het Besluit personenvervoer 2000 is, voor zover hier van belang, onder meer het volgende bepaald:
“ Artikel 36b
1. Met ingang van 1 januari 2007 wordt een concessie voor openbaar vervoer, anders dan per trein, slechts verleend nadat daartoe een aanbesteding is gehouden.
(…)
Artikel 37
1. Op aanbesteding van concessies voor openbaar vervoer waarvan de geraamde waarde exclusief omzetbelasting tenminste het in artikel 7, aanhef, onderdeel b, van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten bedoelde bedrag bedraagt, zijn, onverminderd het bij of krachtens de wet bepaalde, de artikelen 2 tot en met 57 van dat Besluit
van overeenkomstige toepassing, met uitzondering van de artikelen 3, 5, eerste lid, 8, 9, vijfde, negende, tiende, elfde en twaalfde lid, 10 tot en met 17, 20, 21, 22, 31, tweede lid, en 34.”
In het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) is, voor zover en ten tijde hier van belang, onder meer het volgende bepaald:
“Artikel 2
Een aanbestedende dienst behandelt ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelt transparant.
(...)
Het Aanbestedingsreglement Europese aanbesteding openbaar vervoer 2011 (hierna: “AR Cv-BRU 2011”) vastgesteld bij besluit van 2 november 2009 luidde ten tijde en voor zover hier van belang als volgt:
“ Artikel 3.1 – Openbare procedure
De Aanbestende dienst maakt voor het verlenen van Concessies gebruik van de Openbare Procedure, behoudens het bepaalde in de artikelen 3.2 tot en met 3.4. van dit Reglement.
(…)
Artikel 4.7 - Vereisten
1. In de selectie- en gunningleidraad staat vermeld op welke wijze de inschrijving dient plaats te vinden, aan welke vereisten de inschrijving dient te voldoen, alsmede op welke tijdstip inschrijvingen bij de Aanbestedende Dienst dienen te zijn ingediend.
2. Inschrijvingen die niet voldoen aan de in het eerste lid bedoelde voorwaarden zullen door de Aanbestedende Dienst zonder een verplichting tot motivering terzijde worden gelegd.
(…)
Artikel 7.4 - Ongeldigheid van de inschrijvingen
Inschrijvingen die niet voldoen aan de inhoudelijke eisen gesteld in dit Reglement, de Aankondiging en/of het Bestek inclusief de Nota van Inlichtingen zijn ongeldig.”
2.2. Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 7 juni 2010 is verweerder de Europese aanbesteding van de concessie “Regio Utrecht” gestart. De opdracht betreft het recht om met uitsluiting van anderen voor iedereen openbaar vervoer per tram, bus en auto te verrichten op het grondgebied van de in Bestuur Regio Utrecht (hierna: BRU) samenwerkende gemeenten. De concessie “Regio Utrecht” omvat al het openbaar vervoer dat onder de autoriteit van BRU wordt uitgevoerd, uitgezonderd het zogeheten Collectieve Vraagafhankelijke Vervoer onder de naam “Regiotaxi Utrecht”.
- De concessieduur van de concessie “Regio Utrecht” omvat een exploitatieperiode van acht jaar ingaande op 11 december 2011 tot en met medio december 2019. De concessie kent geen mogelijkheid tot verlenging.
- Ten behoeve van de aanbesteding heeft verweerder een bestek en een aanbestedingsreglement opgesteld. In antwoord op vragen van potentiële inschrijvers heeft verweerder twee nota's van inlichtingen uitgebracht.
- In het bestek is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
“2.8 Tegenstrijdigheden
Dit bestek met alle bijbehorende bijlagen is met zorg samengesteld. Mocht de inschrijver desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient de inschrijver de concessieverlener hiervan schriftelijk op de hoogte te stellen voor de uiterste inschrijfdatum.
Na de inschrijfdatum kan de inschrijver geen bezwaar meer maken tegen eventuele onduidelijkheden/onvolkomenheden en/of tegenstrijdigheden in de aanbestedingsdocumenten. Derhalve verliest de inschrijver het recht om na de aanbesteding alsnog bezwaar te maken tegen de gevolgen van eventuele schendingen van het aanbestedingsrecht voor zover daarvan sprake zou zijn in de aanbestedingsdocumenten, en worden zij geacht door het doen van een aanbieding onverkort en onvoorwaardelijk in te stemmen met de inhoud van de aanbestedingsdocumenten en alle daarbij behorende bijlagen.
2.10 Inlichtingenbijeenkomst
Er wordt een inlichtingenbijeenkomst gehouden. Deze inlichtingenbijeenkomst kan alleen worden bijgewoond door vervoerders die het bestek hebben opgevraagd (bestekhouders). Tijdens de inlichtingenbijeenkomst wordt voor alle bestekhouders een toelichting gegeven op het aanbestedingstraject en wordt, zover als mogelijk op dat moment, antwoord gegeven op de vooraf schriftelijk ingediende vragen.
(…)
2.11 Vragen
Behoudens de gelegenheid om vragen op de inlichtingenbijeenkomst te stellen, kunnen vragen alleen schriftelijk per e-mail gesteld worden.
(…)
2.13 Nota van Inlichtingen
(...)
Alle Nota’s van Inlichtingen makn deel uit van de aanbestedingsdocumenten en prevaleren boven het bestek.
(...)
16.5 Leaseconstructie 218 duurzame bussen
Het leasecontract voor de 218 duurzame bussen dient aan de volgende voorwaarden/eisen te voldoen:
? Een leasecontract met een looptijd van 12 jaar op basis van 70.000 kilometer per bus per jaar.
? Het leasecontract bevat gebruikelijke in de branche gestelde voorwaarden, is transparant en bevat geen
geheimhoudingsverklaringen.
? Een vast en gelijk leasebedrag per maand voor alle bussen gedurende de gehele concessieperiode van 12 jaar waarin alle kosten verdisconteerd zijn.
? De Lessor en de Lessee stemmen er onvoorwaardelijk mee in dat het leasecontract na afloop van de concessie (december 2019) onder gelijkblijvende voorwaarden en leaseprijzen, zonder nadere voorwaarden, overgedragen zal worden aan de aan de opvolgende concessiehouder.
? Na 12 jaar (einde van de leaseconstructie) zijn er geen andere kosten voor de concessiehouder anders dan de maandelijkse leaseprijs; de bussen zullen teruggaan naar de leasemaatschappij.
? De leasemaatschappij dient volledige functionaliteit over de gehele leaseperiode de garanderen.
? Het onderhoud, het repareren van schade en vervanging van onderdelen e.d. van alle bussen dient door een derde partij uitgevoerd te worden en de kosten hiervan zijn verdisconteerd in de maandelijkse leaseprijs.
? De bussen dienen naast de wettelijke bepalingen ook te voldoen aan de eisen in het bestek.
(...)
Bij de aanbieding dient de inschrijver een volledig leasecontract in concept over te leggen dat voldoet aan alle gestelde eisen. Na de concessieverlening dient deze conceptovereenkomst alleen nog rechtsgeldig te worden ondertekend door de betrokken partijen. De concessieverlener ontvangt uiterlijk binnen één maand na de concessieverlening een kopie van het ondertekende leasecontract.
(…)
Het leasecontract zoals beschreven in het onderhavige hoofdstuk maakt onderdeel uit van het Programma van Eisen. Indien het leasecontract niet voldoet aan de eisen van het bestek, niet volledig is of ontbreekt bij de aanbieding dan is de aanbieding niet besteksconform. Dit betekent dat de aanbieding niet verder in behandeling wordt genomen en de inschrijver wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.
Het concept leasecontract dient bijgevoegd te worden achter tabblad 17 van de aanbieding.
De concessieverlener heeft niet de intentie zich inhoudelijk bezig te houden met het leasecontract van de bussen tussen de concessiehouder en de leasemaatschappij. De concessieverlener regelt met deze procedure louter de voorwaarden waaronder het leasecontract op het eind van onderhavige concessie verantwoord, verplicht en transparant wordt overgedragen aan de nieuwe concessiehouder in 2019 en wel voor een periode van vier jaar.”
- In de eerste Nota van Inlichtingen bij de onderhavige concessie is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“Par. 16.1/Pag. 98
Vraag 204: In paragraaf 16.5 vraagt u om een leasecontract dat de gebruikelijke in de branche gestelde voorwaarden bevat. In de branche is het gebruikelijk dat langlopende onderhoudscontracten een indexatieclausule kennen. Kunt u bevestigen dat dat onze interpretatie juist is dat het gevraagde leasecontract een indexatieclausule mag hebben voor wat betreft de, in de leaseprijs, verdisconteerde onderhoudskosten?
Antwoord: Indexatie is niet toegestaan.
Par. 16.5/Pag. 99
Vraag 212: In artikel 16.5, bij punt 3, geeft u aan “een vast en gelijk bedrag per maand voor alle bussen.” Bedoelt u hier “voor alle bussen per type bus” of om de mogelijkheid open te houden om per type bus meerdere merken/typen toe te passen “voor alle bussen per merk en type”?
Antwoord: Het leasebedrag dient maandelijks gedurende de gehele concessieperiode vast en gelijk te zijn. Hoe dit opgebouwd en/of tot stand komt met betrekking tot o.a. merken/typen is een zaak van de leasemaatschappij/inschrijver als maar wordt voldaan aan de bestekseisen.
Par. 16.5/Pag. 99
Vraag 225: U stelt dat overschrijding van het kilometrage van 70.000 per bus per jaar voor rekening komen van de concessiehouder. Vraag: Kunt u aangeven waarom u deze limiet stelt.
Antwoord: De aanbestedende dienst (BRU) laat de eis van 70.000 kilometer per jaar vervallen. De overige eisen met betrekking tot het leasecontract blijven onverkort van kracht.
(...)
Par. 16.5/Pag. 99
Vraag 230: In paragraaf 16.5 spreekt u nadrukkelijk over het leasecontract (enkelvoud). Voor een dergelijke grote vloot is het echter niet ongebruikelijk om deze te verdelen over meerdere leasemaatschappijen. Kunt u daarom bevestigen dat er ook sprake mag zijn van meerdere leasecontracten?
Antwoord: De 218 duurzame bussen dienen te worden geleased bij één leasemaatschappij.
Par. 16.5/Pag. 99
Vraag 231: In paragraaf 16.5 gaat u uit van een leasecontract met een vaste, maandelijkse leaseprijs die ook de kosten van het repareren van schades omvat. Tegelijkertijd vraagt u om een leasecontract dat de gebruikelijke in de branche gestelde voorwaarden bevat. Deze twee vragen zijn strijdig en gaan niet samen. Het is immers gebruikelijk in de branche dat het risico van schades inclusief het tenietgaan van de voertuigen ligt bij de Lessee en niet bij de Lessor. Desgewenst kunnen wij de algemene voorwaarden van de grote, gerenomeerde leasemaatschappijen overleggen om dit aan te tonen. Ook bij de bestaande leasecontracten voor de 142 streekbussen is het repareren van schades NIET verdisconteerd in de maandelijkse leaseprijs. Kunt u daarom bevestigen dat het repareren van schades niet verdisconteerd hoeft te zijn in de maandelijkse leaseprijs?
Antwoord: Het repareren van schades hoeft niet verdisconteerd te zijn in de maandelijkse leaseprijs. Deze vereiste komte te vervallen. De overige eisen aan het leasecontract blijven gehandhaafd met inachtneming van de aanpassing zoals vermeld in het antwoord op vraag 225.
Par. 16.5/Pag. 99
Vraag 232: In paragraaf 16.5 spreekt u over één geïntegreerd contract waarmee zowel financiering als instandhouding is geregeld. In de praktijk worden deze zaken echter bij verschillende partijen ondergebracht en daarom is het praktisch deze zaken in afzonderlijke contracten vast te leggen. Dus één contract voor financiering met een leasemaatschappij en één contract voor instandhouding met een onderhoudsbedrijf c.q. leverancier. Kunt u instemmen met afzonderlijke contracten voor financiering en instandhouding op voorwaarde dat deze contracten in gezamenlijkheid voldoen aan alle door u gestelde voorwaarden zoals verwoord in paragraaf 16.5 van het bestek.
Antwoord: De inschijver dient één leasecontract te overleggen dat voldoet aan de in het bestek genoemde eisen. Hoe dit contract is opgebouwd wordt niet door het BRU bepaald.”
- Bij besluit van 4 oktober 2010 heeft verweerder de concessie “Regio Utrecht” aan Qbuzz gegund.
- Bij uitspraak van 3 februari 2011 heeft de voorzieningenrechter van het College het besluit van 4 oktober 2010 geschorst. Daartoe is onder meer het volgende overwogen:
“Verweerder heeft er evenwel aan voorbij gezien dat de mate waarin de inschrijving van Qbuzz op het punt van het over te leggen concept leasecontract niet voldeed aan de eisen van het bestek, in aanmerking te nemen mate in ongunstige zin afweek van de mate waarin de inschrijving van verzoekster, in de ogen van verweerder, te kort schoot op het punt van het overleggen van een concept leasecontract. Zo heeft Qbuzz in reactie op verweerders brief van 10 september 2010, het hart van een leaseovereenkomst betreffende, tot dan toe ontbrekende, bescheiden aangeleverd. Dat gaat, naar voorlopige oordeel, het terrein van het maken van een toelaatbare nadere toelichting op een onderdeel van een bestekconforme aanbieding te buiten.
De door verweerder in de aanbieding van verzoekster op dit punt gesignaleerde omissies zijn, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, ook qua aantal van een andere orde, terwijl verzoekster bij brief van 20 september 2010 in reactie op verweerders brief van 17 september 2010 gemotiveerd heeft betwist dat haar aanbieding op dit punt niet bestekconform zou zijn.
Door nu in deze omstandigheden beide inschrijvers niettemin gelijkelijk de gelegenheid te bieden hun aanbiedingen op dit punt aan te vullen heeft verweerder ongelijke gevallen mogelijk ten onrechte gelijk behandeld. In ieder geval is verzoekster de kans ontnomen vastgesteld te krijgen of haar inschrijving niettemin toch en die van Qbuzz niet bestekconform was. Die onduidelijkheid had kunnen worden voorkomen wanneer verweerder, zoals het bestek ook voorschrijft, zou hebben besloten beide inschrijvingen terzijde te leggen, waarna beide partijen (voorlopig) in rechte beoordeeld zouden kunnen krijgen of die terzijdelegging al dan niet terecht was.
De handelwijze van verweerder zoals die hier is gevolgd heeft de procedure in ieder geval besmet met een diffuus - en dus niet transparant - element.
Buiten het zicht van partijen heeft verweerder getracht in zijn ogen van beide aanbieders afkomstige niet-bestekconforme inschrijvingen te laten aanvullen, maar heeft daarbij het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel onvoldoende in het oog gehouden.
(...)”
- Verweerder heeft naar aanleiding van deze uitspraak de inschrijving van appellante opnieuw beoordeeld en deze bij besluit van 1 maart 2011 ongeldig verklaard en appellante van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure uitgesloten.
- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 25 maart 2011 een bezwaarschrift ingediend.
- Op 21 april 2011 zijn appellante, verweerder en Connexxion als derde belanghebbende partij gehoord door de “Adviescommissie Aanbesteding” (hierna: de Commissie).
- De Commissie heeft verweerder geadviseerd de bezwaren van appellante ongegrond te verklaren.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerder
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de ongeldigverklaring van de inschrijving van appellante gehandhaafd en daartoe samengevat het navolgende overwogen.
Verweerder stelt dat de concept leaseovereenkomst zoals door appellante bij inschrijving overgelegd niet voldoet aan de bestekseis van een vast en gelijk leasebedrag per maand voor alle bussen gedurende de gehele concessieperiode van 12 jaar waarin alle kosten zijn verdisconteerd. Verweerder wijst erop dat, anders dan paragraaf 16.5 van het bestek bepaalt, in de concept leaseovereenkomst van appellante een eenduidig vast en gelijk leasebedrag per maand ontbreekt. Verder is volgens verweerder de lessor ingevolge artikel 12.1, onder c, van de Algemene Voorwaarden bevoegd om het leasetarief aan te passen indien heffingen en/of maatregelen van overheidswege daartoe aanleiding geven. Op grond van artikel 7.1.2 in artikel 9.A (ServiceSelect) van de Algemene Voorwaarden MBFS is de lessor bevoegd om het reparatie- en onderhoudstarief met terugwerkende kracht vanaf de ingangsdatum van de overeenkomst aan te passen indien blijkt dat het met de voertuigen gereden aantal kilometers meer dan 10% afwijkt van het overeengekomen maandkilometrage, alsook om de resterende looptijd van de overeenkomst en/of de totale kilometrage daarover bij te stellen, aldus verweerder. Verweerder stelt dat nu artikel 7.3 in artikel 9.A (ServiceSelect) van de Algemene Voorwaarden MBFS in een aanpassingsmogelijkheid van de vergoedingstarieven voorziet, deze bepaling zich niet verhoudt tot het bepaalde in artikel 7 van Pro de concept leaseovereenkomst. Verweerder betwist de stelling van appellante dat paragraaf 16.5 van het bestek inconsistent is en stelt dat de concept leaseovereenkomst aan alle eisen genoemd in deze paragraaf dient te voldoen. In dit verband wijst verweerder op het bepaalde in artikel 2.8 van het bestek inhoudende dat de inschrijver na de inschrijfdatum geen bezwaar meer kan maken tegen eventuele onduidelijkheden/onvolkomenheden/en/of tegenstrijdigheden in de aanbestedingsdocumenten.
Verweerder stelt voorts dat de concept leaseovereenkomst ook niet voldoet aan de bestekseis dat de lesssor en lessee er onvoorwaardelijk mee instemmen dat de leaseovereenkomst na afloop van de concessie onder gelijkblijvende voorwaarden en leaseprijzen, zonder nadere voorwaarden, overgedragen zal worden aan de opvolgende concessiehouder. Verweerder voert in dit verband aan dat uit de artikelen 8 en 9 van de concept leaseovereenkomst niet kan worden afgeleid dat de lessor onvoorwaardelijk instemt met contractsovername. Volgens verweerder houdt artikel 8 uitsluitend Pro een verplichting voor appellante in en regelt artikel 9 de Pro gevolgen van een eventuele contractsoverneming.
Verweerder stelt, met verwijzing naar het antwoord op vraag 230 van de eerste Nota van Inlichtingen, dat de concept leaseovereenkomst ook niet voldoet aan de eis dat sprake is van één leasemaatschappij. Verweerder voert aan dat deze eis impliceert dat bij aanvang van de concessie een volledige leaseovereenkomst dient te zijn afgesloten met een leasemaatschappij en dat deze lessor voor de duur van de hele concessie contractpartij van de lessee dient te blijven. Nu ingevolge artikel 4 van Pro de Algemene Voorwaarden behorende bij de concept leaseovereenkomst de lessor bevoegd is de eigendom, de nakoming van haar verplichtingen en de uitoefening van haar rechten op elk gewenst moment aan een of meer derden over te dragen, voldoet de leaseovereenkomst in de opvatting van verweerder niet aan voormelde eis.
Verweerder is van mening dat de concept leaseovereenkomst niet voldoet aan de eisen inzake onderhoud van de voertuigen. Verweerder voert aan dat Bijlage I, waarnaar in Annex 3 van de concept leaseovereenkomst meermaals wordt verwezen, ontbreekt. In de opvatting van verweerder is ook artikel 6.2 in artikel 9.A (ServiceSelect) van de Algemene Voorwaarden MBFS, waarin wordt bepaald dat een onder de leaseovereenkomst vallend voertuig bij het bereiken van een bepaald kilometrage buiten de leaseovereenkomst valt, in strijd met het bestekseis dat voertuigen te allen tijde onder een overeenkomst van reparatie en onderhoud dienen te vallen.
Verweerder stelt tenslotte dat het besluit zorgvuldig is tot stand gekomen.
In de opvatting van verweerder heeft appellante geen besteksconforme aanbieding gedaan, zodat het vragen om verduidelijking, zoals door appellante bepleit, zou neerkomen op het bieden van gelegenheid tot herstel van de door verweerder geconstateerde gebreken, wat verweerder niet vrijstaat.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerder haar inschrijving ten onrechte ongeldig heeft verklaard en samengevat het volgende aangevoerd.
Appellante stelt dat in het bestek niet uitdrukkelijk is voorgeschreven dat de concept leaseovereenkomst ook (letterlijk) één (totaal) maandbedrag moet bevatten. In de opvatting van appellante is een (vast) leasebedrag per maand per type bus toegestaan. Volgens appellante volgt uit artikel 7 van Pro de concept leaseovereenkomst, gelezen in samenhang met Annex 1, het leasebedrag per maand gedurende de gehele concessieperiode van 12 jaar. Appellante stelt dat de artikelen 7.1.2. in artikel 9.A (ServiceSelect) van de Algemene Voorwaarden MBFS en 12.1, onder c, van de Algemene Voorwaarden bij de concept leaseovereenkomst in overeenstemming zijn met de eisen van paragraaf 16.5 van het bestek aangezien dit gebruikelijke voorwaarden betreft. Appellante stelt zich op het standpunt dat de bestekseis van een vast leasebedrag per maand gelezen moet worden in samenhang met de in paragraaf 16.5 van het bestek opgenomen voorwaarde dat de leaseovereenkomst gebruikelijke in de branche gestelde voorwaarden bevat. In de opvatting van appellante betekent besteksconform dat het leasebedrag vast is gegeven de overeengekomen inzet van de voertuigen die voortvloeit uit de concessie en de op dat moment aan die voertuigen gestelde wettelijke eisen.
Appellante stelt dat in paragraaf 16.5 van het bestek niet uitdrukkelijk is voorgeschreven dat in de leaseovereenkomst expliciet moet zijn vermeld dat wordt ingestemd met de overdracht van de leaseovereenkomst aan de opvolgende concessiehouder. Volgens appellante voldoet de concept leaseovereenkomst aan de bestekseis omdat er geen belemmeringen worden opgeworpen voor de overdracht of daaraan anderszins voorwaarden worden gesteld.
Appellante stelt dat de bestekseis van één leaseovereenkomst gelezen moet worden in samenhang met de in paragraaf 16.5 van het bestek opgenomen voorwaarde dat de leaseovereenkomst gebruikelijke in de branche gestelde voorwaarden bevat. Volgens appellante is artikel 4 van Pro de Algemene Voorwaarden bij de concept leaseovereenkomst een in leaseovereenkomsten gebruikelijke bepaling die in alle algemene voorwaarden van leasemaatschappijen is opgenomen en derhalve besteksconform.
Appellante voert voorts aan dat de vermeende non-conformiteit van haar inschrijving met het bestek voor wat betreft het onderhoud van de voertuigen een kennelijke omissie van ondergeschikte aard betreft die de mededinging niet raakt. Het gaat hier volgens appellante slechts om de verwijzing naar een bijlage bij de concept leaseovereenkomst die abusievelijk niet de juiste titel heeft gekregen.
5 Het standpunt van Connexxion
Connexxion heeft in een brief van 14 juni 2011 haar standpunt als derde belanghebbende partij uiteengezet, en
- samengevat - het volgende aangevoerd.
Connexxion stelt dat appellante bij haar inschrijving een voorwaardelijke concept leaseovereenkomst heeft ingediend, zodat sprake is van een voorwaardelijke inschrijving welke geacht moet worden niet te zijn gedaan. Connexxion voert aan dat de concept leaseovereenkomst van appellante niet de volledig uitonderhandelde, transparante en overdraagbare leaseovereenkomst is die verweerder in het bestek heeft voorgeschreven, aangezien de leasemaatschappij bij inschrijving geen afspraken had met de busleverancier en/of appellante voor de levering en beschikbaarheid van de bussen alsmede voor het onderhoud ervan. Connexxion benadrukt dat zij zich realiseert dat in beroep de vraag voorligt of de beslissing op bezwaar rechtmatig is waarbij de grenzen van het geschil worden getrokken op basis van het beroepschrift van appellante, maar dat zij meent het voorgaande toch onder de aandacht van het College te moeten brengen aangezien het een cruciale non-conformiteit van de inschrijving betreft. Connexxion onderschrijft voor het overige het oordeel van verweerder dat de inschrijving van appellante op meerdere essentiële onderdelen niet besteksconform is.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Het College stelt vast dat ingevolge paragraaf 16.5 van het bestek voor de onderhavige aanbesteding geldt dat in de bij inschrijving te overleggen concept leaseovereenkomst dient te zijn opgenomen een vast en gelijk leasebedrag per maand voor alle bussen gedurende de gehele concessieperiode van 12 jaar waarin alle kosten zijn verdisconteerd. Appellante heeft zich op het standpunt gesteld dat de uitleg die verweerder aan deze eis geeft, te weten een prijs die onder alle omstandigheden altijd geheel vast moet zijn, zich niet verdraagt met de andere in paragraaf 16.5 opgenomen eis dat de leaseovereenkomst gebruikelijke in de branche gestelde voorwaarden bevat. Het College is van oordeel dat voor zover appellante daarmee heeft willen betogen dat die eis ongebruikelijk is, zij daarover op grond van paragraaf 2.11 van het bestek vragen had moeten stellen, zoals ook verweerder terecht ten tijde van de hoorzitting bij de Commissie heeft opgemerkt. Appellante heeft dat voor dit specifieke onderdeel nagelaten en zich dientengevolge op de voet van het bepaalde in paragraaf 2.8 van het bestek door in te schrijven geconformeerd aan de bestekseis dat het vaste leasebedrag in de over te leggen concept leaseovereenkomst alle kosten dient te omvatten. Overigens is het College van oordeel dat appellante reeds uit de beantwoording van onder meer vraag 204 (Par.16.1/pag. 98) en vraag 231 (Par.16.5/ Pag. 99) in de eerste Nota van Inlichtingen heeft kunnen en moeten begrijpen dat, behoudens specifiek door verweerder benoemde uitzonderingen, onverkort de eis geldt van een vast en gelijk leasebedrag per maand voor alle bussen gedurende de gehele concessieperiode van 12 jaar waarin alle kosten zijn verdisconteerd, ook indien dat een afwijking zou impliceren van een gebruikelijke in de branche gestelde voorwaarde. Zo volgt uit de beantwoording van vraag 204 dat indexatie van in de leaseovereenkomst verdisconteerde onderhoudskosten niet is toegestaan, ondanks de in de betreffende vraag besloten liggende stelling dat dit een gebruikelijke in de branche gestelde voorwaarde is.
Appellante betoogt weliswaar dat bij het voorschrijven van een branchegebruikelijke leaseovereenkomst van een redelijk inschrijver niet kan worden verlangd dat hij rekening houdt met de kosten van overheidsmaatregelen die na de aanvang van de opdracht worden ingevoerd, naar het oordeel van het College miskent zij evenwel dat de concept leaseovereenkomst aan alle in het bestek genoemde eisen dient te voldoen. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat de bepalingen van artikel 12.1, onder c, van de Algemene Voorwaarden bij de leaseovereenkomst, respectievelijk artikel 7.1.2 en artikel 7.3 in artikel 9.A (ServiceSelect) van de Algemene Voorwaarden MBFS als gebruikelijke in de branche gestelde voorwaarden aangemerkt worden, laat dat enkele feit naar het oordeel van het College onverlet dat voormelde bepalingen strijdig zijn met de expliciet in het bestek opgenomen eis dat het vaste leasebedrag alle kosten dient te omvatten. Nu appellante die strijdigheid op zichzelf genomen niet heeft betwist kan, het vorenstaande in aanmerking nemende, slechts worden geconcludeerd dat verweerder de inschrijving van appellante terecht ongeldig heeft verklaard en appellante terecht op grond van artikel 16.5 van het bestek van verdere deelname aan de aanbesteding heeft uitgesloten.
Gelet hierop behoeven de andere argumenten die appellante ter onderbouwing van haar stelling dat verweerder haar ten onrechte heeft uitgesloten geen afzonderlijke bespreking meer.
6.2 Connexxion heeft als derde belanghebbende partij aangevoerd dat appellante bij haar inschrijving een voorwaardelijke concept leaseovereenkomst heeft ingediend, zodat sprake is van een voorwaardelijke inschrijving welke geacht moet worden niet te zijn gedaan. Dit betoog faalt en het College overweegt dienaangaande als volgt.
Zoals door Connexxion ook expliciet is onderkend, is met het besluit ten aanzien waarvan door appellante in beroep is gekomen en de daartegen door appellante aangevoerde beroepsgronden de omvang van het geding begrensd. Dat besluit betreft, zoals door verweerder ter zitting nogmaals is uiteengezet, de uitsluiting van appellante van de aanbesteding in de zin van terzijdelegging van de inschrijving en niet, het uitsluiten van appellante, in die zin dat appellante geacht moet worden niet te hebben ingeschreven. Met een beoordeling van de stellingname van Connexxion zou het College treden buiten de reikwijdte en de strekking van het aangevallen besluit. Alleen binnen de begrenzing die voortvloeit uit het aangevallen besluit en de door appellante aan haar beroep ten grondslag gelegde gronden kan, gelet op het bepaalde in art. 8:26 Awb Pro, de derde belanghebbende partij Connexxion gronden aanvoeren. Die gronden mogen evenwel geen eigen bezwaren vormen, maar zullen slechts verweren kunnen behelzen tegen de aantasting van haar belangen als gevolg van de door appellante uitgelokte toetsing. De stelling van Connexxion dient daarom buiten beschouwing te blijven.
6.3 Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond moet worden verklaard.
6.4 Voor een veroordeling in de proceskosten op voet van artikel 8:75 Awb Pro bestaat geen aanleiding.
7. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. J.A.M. van den Berk, in tegenwoordigheid van mr. N. W. A. Verrijt als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 15 juli 2011.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. N.W.A. Verrijt