Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 11/425 15 juli 2011
14911 Wet personenvervoer 2000
Concessie voor openbaar vervoer
Uitspraak in de zaak van:
Connexxion Openbaar Vervoer N.V., te Hilversum,
appellante,
gemachtigden: mrs. J.F. van Nouhuys en M.C. de Smidt, beiden advocaat te Rotterdam,
tegen
het dagelijks bestuur van Bestuur Regio Utrecht, te Utrecht,
verweerder,
gemachtigde: mr. G. Verberne, advocaat te Amsterdam,
waaraan voorts als partij deelneemt:
Qbuzz B.V., te Utrecht,
gemachtigde: mr. P.F.C. Heemskerk, advocaat te Utrecht,
1. De procedure
Bij besluit van 4 oktober 2010 heeft verweerder de concessie “Regio Utrecht” (hierna: de concessie) met ingang van 11 december 2011 voor een periode van acht jaar gegund aan Qbuzz B.V. (hierna: Qbuzz).
Tegen dit besluit heeft Connexxion Openbaar Vervoer N.V. (hierna: Connexxion) een bezwaarschrift bij verweerder en een verzoek om een voorlopige voorziening bij het College ingediend.
Bij uitspraak van 3 februari 2011 heeft de voorzieningenrechter van het College het besluit van 4 oktober 2010 geschorst tot zes weken na verzending van de beslissing op bezwaar of zoveel eerder als het geschil tot een einde zal zijn gekomen, met dien verstande dat wanneer binnen die termijn opnieuw een verzoek om voorlopige voorziening wordt ingediend de schorsing doorloopt totdat de voorzieningenrechter op dat nieuwe verzoek heeft beslist.
Verweerder heeft naar aanleiding van deze uitspraak alle inschrijvingen, te weten de inschrijving van appellante en de inschrijving van Qbuzz, opnieuw beoordeeld en bij besluit van 1 maart 2011 de inschrijving van appellante ongeldig verklaard en appellante uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding. Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 11 april 2011 een bezwaarschrift ingediend.
Bij brief van 8 april 2011 heeft verweerder, hangende de bezwaarschriftprocedure, het College, mede namens Connexxion en Qbuzz, verzocht om met toepassing van artikel 8:52 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de (aangekondigde) beroepen van deze inschrijvers versneld te behandelen.
Bij besluit van 11 mei 2011, bekend gemaakt bij brief van 16 mei 2011, heeft verweerder op het bezwaarschrift van appellante beslist. Bij dit besluit is het primaire besluit van1 maart 2011 tot ongeldigverklaring van de inschrijving van appellante van 7 september 2010 op de Europese aanbesteding van de concessie “Regio Utrecht” gehandhaafd.
Appellante heeft bij brief van 31 mei 2011, bij het College op diezelfde dag binnengekomen, beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 11 mei 2011.
Bij faxbericht van 6 juni 2011 heeft Qbuzz verzocht om als derde partij deel te nemen aan het geding. Bij brief van 7 juni 2011, verzonden 8 juni 2011, heeft het College dit verzoek ingewilligd.
Bij brief van 1 juni 2011, door het College ontvangen op 6 juni 2011, heeft Qbuzz als derde belanghebbende partij haar standpunt ingediend.
Bij brief van 7 juni 2011 heeft verweerder op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd, waaronder het definitieve concept van de leaseovereenkomst dat deel uitmaakt van de inschrijving van appellante. Ten aanzien van de concept leaseovereenkomst heeft verweerder onder verwijzing naar artikel 8:29 Awb medegedeeld dat uitsluitend het College van die stukken kennis zal mogen nemen. Als motivering heeft verweerder gesteld dat appellante deze gegevens als vertrouwelijk heeft aangemerkt.
Verweerder heeft op 10 juni 2011 een verweerschrift ingediend, alsook aanvullende op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd, waaronder een brief van appellante aan verweerder van 20 mei 2011 met bijlagen. Ten aanzien van deze bijlagen, welke een financieringsovereenkomst en een head-leaseovereenkomst betreffen heeft verweerder wederom vanwege de vertrouwelijkheid een beroep gedaan op artikel 8:29 Awb.
Bij beslissing van 14 juni 2011 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming van het definitieve concept van de leaseovereenkomst, de financieringsovereenkomst en de head-leaseovereenkomst gerechtvaardigd is te achten.
Bij faxbericht van 16 juni 2011 heeft Qbuzz de toestemming als bedoeld in
artikel 8:29, lid 5, Awb gegeven.
Op 20 juni 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellante is verschenen bij gemachtigden. Van de zijde van verweerder zijn verschenen mrs. G. Verberne en A. Van de zijde van Qbuzz zijn verschenen mrs. P.F.C. Heemskerk en B.
Op 20 juni 2011 heeft het College, voorafgaand aan de zitting, verweerder telefonisch om (nadere) op de zaak betrekking hebbende stukken verzocht. Verweerder heeft de betreffende stukken, een intern adviesmemo, ter zitting aan het College ter beschikking gesteld met de mededeling overeenkomstig artikel 8:29 Awb dat uitsluitend het College van die stukken zal mogen kennisnemen. Ter motivering heeft verweerder gesteld dat het adviesmemo (bedrijfs)vertrouwelijke informatie bevat.
In verband hiermee heeft het College het onderzoek ter zitting geschorst.
Bij beslissing van 27 juni 2011 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming van het adviesmemo gerechtvaardigd is te achten.
Bij faxbrief van 1 juli 2011 heeft Qbuzz de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, lid 5, Awb gegeven.
Bij faxbrief van 8 juli 2011, respectievelijk 11 juli 2011 heeft verweerder, respectievelijk appellante de toestemming als bedoeld in artikel 8:57 van de Awb gegeven. Daarop heeft het College het onderzoek gesloten.
2. De grondslag van het geschil
2.1. In de Wet personenvervoer 2000 (hierna: Wet) is, voor zover en ten tijde hier van belang, onder meer het volgende bepaald:
“ Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
l. concessie: recht om met uitsluiting van anderen openbaar vervoer te verrichten in een bepaald gebied gedurende een bepaald tijdvak;
(…)
Artikel 19
1. Het is verboden openbaar vervoer te verrichten zonder daartoe verleende concessie.
(…)
Artikel 20
(…)
2. Bevoegd tot het verlenen, wijzigen of intrekken van concessies voor openbaar vervoer, anders dan openbaar vervoer per trein, zijn gedeputeerde staten, met uitzondering van concessies voor openbaar vervoer in een plusregio als bedoeld in artikel 104 van de Wet gemeenschappelijke regelingen die de gemeente of gemeenten Amsterdam, Arnhem en Nijmegen, Eindhoven en Helmond, Enschede en Hengelo, 's-Gravenhage, Rotterdam of Utrecht omvat. De concessies in die plusregio's worden verleend, gewijzigd of ingetrokken door het dagelijks bestuur van de desbetreffende plusregio.
(…)
Artikel 50
De concessieverlener stelt een aanbestedingsreglement vast voor de procedure van aanbesteding van concessies.
(...)
Artikel 61
1. Met ingang van een bij algemene maatregel van bestuur bepaald tijdstip verleent een concessieverlener voor het openbaar vervoer, anders dan per trein, in zijn concessiegebied slechts een concessie nadat daartoe een aanbesteding is gehouden.”
In het Besluit personenvervoer 2000 is, voor zover hier van belang, onder meer het volgende bepaald:
“ Artikel 36b
1. Met ingang van 1 januari 2007 wordt een concessie voor openbaar vervoer, anders dan per trein, slechts verleend nadat daartoe een aanbesteding is gehouden.
(…)
Artikel 37
1. Op aanbesteding van concessies voor openbaar vervoer waarvan de geraamde waarde exclusief omzetbelasting tenminste het in artikel 7, aanhef, onderdeel b, van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten bedoelde bedrag bedraagt, zijn, onverminderd het bij of krachtens de wet bepaalde, de artikelen 2 tot en met 57 van dat Besluit
van overeenkomstige toepassing, met uitzondering van de artikelen 3, 5, eerste lid, 8, 9, vijfde, negende, tiende, elfde en twaalfde lid, 10 tot en met 17, 20, 21, 22, 31, tweede lid, en 34.”
In het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) is, voor zover en ten tijde hier van belang, onder meer het volgende bepaald:
“Artikel 2
Een aanbestedende dienst behandelt ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelt transparant.
(...)
Artikel 30
1. Een aanbestedende dienst kan voor het gunnen van zijn overheidsopdrachten gebruik maken van een procedure van gunning door onderhandelingen na voorafgaande mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht:
a. indien in het kader van een openbare procedure of niet-openbare procedure of een concurrentiegerichte dialoog inschrijvingen zijn gedaan die onregelmatig zijn, of indien inschrijvingen zijn gedaan die onaanvaardbaar zijn op grond van de artikelen 4, 24, 25, 27, 44 tot en met 54 en 57, mits de oorspronkelijke voorwaarden van de overheidsopdracht niet wezenlijk worden gewijzigd.
(…)
2. Een aanbestedende dienst kan, wanneer de omstandigheden, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, zich voordoen, van de mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht afzien, indien hij bij de procedure
van gunning door onderhandelingen alleen de inschrijvers betrekt die voldoen aan de criteria van de artikelen 45 tot en met 53 en die gedurende de voorafgaande openbare procedure of niet-openbare procedure of concurrentiegerichte dialoog inschrijvingen hebben ingediend die aan de formele eisen van de procedure voor het gunning van overheidsopdrachten
voldoen.”
Het Aanbestedingsreglement Europese aanbesteding openbaar vervoer 2011 (hierna: “AR Cv-BRU 2011”) vastgesteld bij besluit van 2 november 2009 luidde ten tijde en voor zover hier van belang als volgt:
“ Artikel 3.1 – Openbare procedure
De Aanbestedende dienst maakt voor het verlenen van Concessies gebruik van de Openbare Procedure, behoudens het bepaalde in de artikelen 3.2 tot en met 3.4. van dit Reglement.
(…)
Artikel 3.3 - Procedure van Gunning door onderhandelingen met of zonder voorafgaande bekendmaking
De Aanbestedende Dienst kan, in afwijking van het bepaalde in artikel 3.1. toepassing geven aan de procedure van gunning door onderhandelingen met, respectievelijk zonder voorafgaande aankondiging, mits wordt voldaan aan het gestelde in artikel 30, respectievelijk 31 Bao, en met inachtneming van artikel 37 Bp 2000.
(…)
Artikel 4.7 - Vereisten
1. In de selectie- en gunningleidraad staat vermeld op welke wijze de inschrijving dient plaats te vinden, aan welke vereisten de inschrijving dient te voldoen, alsmede op welke tijdstip inschrijvingen bij de Aanbestedende Dienst dienen te zijn ingediend.
2. Inschrijvingen die niet voldoen aan de in het eerste lid bedoelde voorwaarden zullen door de Aanbestedende Dienst zonder een verplichting tot motivering terzijde worden gelegd.
(…)
Artikel 7.4 - Ongeldigheid van de inschrijvingen
Inschrijvingen die niet voldoen aan de inhoudelijke eisen gesteld in dit Reglement, de Aankondiging en/of het Bestek inclusief de Nota van Inlichtingen zijn ongeldig.”
2.2. Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 7 juni 2010 is verweerder de Europese aanbesteding van de concessie “Regio Utrecht” gestart. De opdracht betreft het recht om met uitsluiting van anderen voor iedereen openbaar vervoer per tram, bus en auto te verrichten op het grondgebied van de in Bestuur Regio Utrecht (hierna: BRU) samenwerkende gemeenten. De concessie “Regio Utrecht” omvat al het openbaar vervoer dat onder de autoriteit van BRU wordt uitgevoerd, uitgezonderd het zogeheten Collectieve Vraagafhankelijke Vervoer onder de naam “Regiotaxi Utrecht”.
- De concessieduur van de concessie “Regio Utrecht” omvat een exploitatieperiode van acht jaar ingaande op 11 december 2011 tot en met medio december 2019. De concessie kent geen mogelijkheid tot verlenging.
- Ten behoeve van de aanbesteding heeft verweerder een bestek en een aanbestedingsreglement opgesteld. In antwoord op vragen van potentiële inschrijvers heeft verweerder twee nota's van inlichtingen uitgebracht.
- In het bestek is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
”2.8 Tegenstrijdigheden
Dit bestek met alle bijbehorende bijlagen is met zorg samengesteld. Mocht de inschrijver desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient de inschrijver de concessieverlener hiervan schriftelijk op de hoogte te stellen voor de uiterste inschrijfdatum.
Na de inschrijfdatum kan de inschrijver geen bezwaar meer maken tegen eventuele onduidelijkheden/onvolkomenheden en/of tegenstrijdigheden in de aanbestedingsdocumenten. Derhalve verliest de inschrijver het recht om na de aanbesteding alsnog bezwaar te maken tegen de gevolgen van eventuele schendingen van het aanbestedingsrecht voor zover daarvan sprake zou zijn in de aanbestedingsdocumenten, en worden zij geacht door het doen van een aanbieding onverkort en onvoorwaardelijk in te stemmen met de inhoud van de aanbestedingsdocumenten en alle daarbij behorende bijlagen.
2.10 Inlichtingenbijeenkomst
Er wordt een inlichtingenbijeenkomst gehouden. Deze inlichtingenbijeenkomst kan alleen worden bijgewoond door vervoerders die het bestek hebben opgevraagd (bestekhouders). Tijdens de inlichtingenbijeenkomst wordt voor alle bestekhouders een toelichting gegeven op het aanbestedingstraject en wordt, zover als mogelijk op dat moment, antwoord gegeven op de vooraf schriftelijk ingediende vragen.
(…)
2.11 Vragen
Behoudens de gelegenheid om vragen op de inlichtingenbijeenkomst te stellen, kunnen vragen alleen schriftelijk per e-mail gesteld worden.
(…)
2.12 Communicatie
Voor het aanmelden van de inlichtingenbijeenkomst, voor het stellen van de vragen en voor alle overige communicatie met betrekking tot onderhavige aanbesteding dient gedurende de gehele aanbestedingsperiode gebruik te worden gemaakt van onderstaand e-mailadres:
(…)
Het is niet toegestaan door bestekhouders met medewerkers van Bestuur Regio Utrecht contacten te onderhouden die betrekking hebben op deze Europese aanbesteding. In geval van constatering van overtreding van deze regel, volgt uitsluiting van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.
(…)
2.13 Nota van Inlichtingen
(...)
Alle Nota’s van Inlichtingen maken deel uit van de aanbestedingsdocumenten en prevaleren boven het bestek.
(...)
16.5 Leaseconstructie 218 duurzame bussen
Het leasecontract voor de 218 duurzame bussen dient aan de volgende voorwaarden/eisen te voldoen:
? Een leasecontract met een looptijd van 12 jaar op basis van 70.000 kilometer per bus per jaar.
? Het leasecontract bevat gebruikelijke in de branche gestelde voorwaarden, is transparant en bevat geen
geheimhoudingsverklaringen.
? Een vast en gelijk leasebedrag per maand voor alle bussen gedurende de gehele concessieperiode van 12 jaar waarin alle kosten verdisconteerd zijn.
? De Lessor en de Lessee stemmen er onvoorwaardelijk mee in dat het leasecontract na afloop van de concessie (december 2019) onder gelijkblijvende voorwaarden en leaseprijzen, zonder nadere voorwaarden, overgedragen zal worden aan de opvolgende concessiehouder.
? Na 12 jaar (einde van de leaseconstructie) zijn er geen andere kosten voor de concessiehouder anders dan de maandelijkse leaseprijs; de bussen zullen teruggaan naar de leasemaatschappij.
? De leasemaatschappij dient volledige functionaliteit over de gehele leaseperiode te garanderen.
? Het onderhoud, het repareren van schade en vervanging van onderdelen e.d. van alle bussen dient door een derde partij uitgevoerd te worden en de kosten hiervan zijn verdisconteerd in de maandelijkse leaseprijs.
? De bussen dienen naast de wettelijke bepalingen ook te voldoen aan eisen in het bestek.
(...)
Bij de aanbieding dient de inschrijver een volledig leasecontract in concept over te leggen dat voldoet aan alle gestelde eisen. Na de concessieverlening dient deze conceptovereenkomst alleen nog rechtsgeldig te worden ondertekend door de betrokken partijen. De concessieverlener ontvangt uiterlijk binnen één maand na de concessieverlening een kopie van het ondertekende leasecontract.
(…)
Het leasecontract zoals beschreven in het onderhavige hoofdstuk maakt onderdeel uit van het Programma van Eisen. Indien het leasecontract niet voldoet aan de eisen van het bestek, niet volledig is of ontbreekt bij de aanbieding dan is de aanbieding niet besteksconform. Dit betekent dat de aanbieding niet verder in behandeling wordt genomen en de inschrijver wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.
Het concept leasecontract dient bijgevoegd te worden achter tabblad 17 Van de aanbieding.
De concessieverlener heeft niet de intentie zich inhoudelijk bezig te houden met het leasecontract van de bussen tussen de concessiehouder en de leasemaatschappij. De concessieverlener regelt met deze procedure louter de voorwaarden waaronder het leasecontract op het eind van onderhavige concessie verantwoord, verplicht en transparant wordt overgedragen aan de nieuwe concessiehouder in 2019 en wel voor een periode van vier jaar.”
- In de eerste Nota van Inlichtingen bij de onderhavige concessie is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“Par. 16.5/Pag. 99
Vraag 212: In artikel 16.5, bij punt 3, geeft u aan “een vast en gelijk bedrag per maand voor alle bussen.” Bedoelt u hier “voor alle bussen per type bus” of om de mogelijkheid open te houden om per type bus meerdere merken/typen toe te passen “voor alle bussen per merk en type”?
Antwoord: Het leasebedrag dient maandelijks gedurende de gehele concessieperiode vast en gelijk te zijn. Hoe dit opgebouwd en/of tot stand komt met betrekking tot o.a. merken/typen is een zaak van de leasemaatschappij/inschrijver als maar wordt voldaan aan de bestekseisen.
Par. 16.5/Pag. 99
Vraag 219: Wat verstaat BRU onder “..beschikbaarheid over de gehele leaseperiode te garanderen”? Graag een definitie van beschikbaarheid?
Antwoord: Dagelijks dienen voldoende bussen gedurende de gehele leaseperiode beschikbaar en inzetbaar te zijn om de dienstregeling te kunnen uitvoeren conform het geëiste in de aanbestedingsdocumenten.
Par. 16.5/Pag. 99
Vraag 225: U stelt dat overschrijding van het kilometrage van 70.000 per bus per jaar voor rekening komen van de concessiehouder. Vraag: Kunt u aangeven waarom u deze limiet stelt.
Antwoord: De aanbestedende dienst (BRU) laat de eis van 70.000 kilometer per jaar vervallen. De overige eisen met betrekking tot het leasecontract blijven onverkort van kracht.
(...)
Par. 16.5/Pag. 99
Vraag 230: In paragraaf 16.5 spreekt u nadrukkelijk over het leasecontract (enkelvoud). Voor een dergelijke grote vloot is het echter niet ongebruikelijk om deze te verdelen over meerdere leasemaatschappijen. Kunt u daarom bevestigen dat er ook sprake mag zijn van meerdere leasecontracten?
Antwoord: De 218 duurzame bussen dienen te worden geleased bij één leasemaatschappij.
Par. 16.5/Pag. 99
Vraag 231: In paragraaf 16.5 gaat u uit van een leasecontract met een vaste, maandelijkse leaseprijs die ook de kosten van het repareren van schades omvat. Tegelijkertijd vraagt u om een leasecontract dat de gebruikelijke in de branche gestelde voorwaarden bevat. Deze twee vragen zijn strijdig en gaan niet samen. Het is immers gebruikelijk in de branche dat het risico van schades inclusief het tenietgaan van de voertuigen ligt bij de Lessee en niet bij de Lessor. Desgewenst kunnen wij de algemene voorwaarden van de grote, gerenomeerde leasemaatschappijen overleggen om dit aan te tonen. Ook bij de bestaande leasecontracten voor de 142 streekbussen is het repareren van schades NIET verdisconteerd in de maandelijkse leaseprijs. Kunt u daarom bevestigen dat het repareren van schades niet verdisconteerd hoeft te zijn in de maandelijkse leaseprijs?
Antwoord: Het repareren van schades hoeft niet verdisconteerd te zijn in de maandelijkse leaseprijs. Deze vereiste komt te vervallen. De overige eisen aan het leasecontract blijven gehandhaafd met inachtneming van de aanpassing zoals vermeld in het antwoord op vraag 225.
Par. 16.5/Pag. 99
Vraag 232: In paragraaf 16.5 spreekt u over één geïntegreerd contract waarmee zowel financiering als instandhouding is geregeld. In de praktijk worden deze zaken echter bij verschillende partijen ondergebracht en daarom is het praktisch deze zaken in afzonderlijke contracten vast te leggen. Dus één contract voor financiering met een leasemaatschappij en één contract voor instandhouding met een onderhoudsbedrijf c.q. leverancier. Kunt u instemmen met afzonderlijke contracten voor financiering en instandhouding op voorwaarde dat deze contracten in gezamenlijkheid voldoen aan alle door u gestelde voorwaarden zoals verwoord in paragraaf 16.5 van het bestek.
Antwoord: De inschijver dient één leasecontract te overleggen dat voldoet aan de in het bestek genoemde eisen. Hoe dit contract is opgebouwd wordt niet door het BRU bepaald.”
- Bij besluit van 4 oktober 2010 heeft verweerder de concessie “Regio Utrecht” aan Qbuzz gegund.
- Bij uitspraak van 3 februari 2011 heeft de voorzieningenrechter van het College naar aanleiding van het verzoek van appellante om een voorlopige voorziening te treffen het besluit van 4 oktober 2010 geschorst. Daartoe is onder meer het volgende overwogen:
“Verweerder heeft er evenwel aan voorbij gezien dat de mate waarin de inschrijving van Qbuzz op het punt van het over te leggen concept leasecontract niet voldeed aan de eisen van het bestek, in aanmerking te nemen mate in ongunstige zin afweek van de mate waarin de inschrijving van verzoekster, in de ogen van verweerder, te kort schoot op het punt van het overleggen van een concept leasecontract. Zo heeft Qbuzz in reactie op verweerders brief van 10 september 2010, het hart van een leaseovereenkomst betreffende, tot dan toe ontbrekende, bescheiden aangeleverd. Dat gaat, naar voorlopige oordeel, het terrein van het maken van een toelaatbare nadere toelichting op een onderdeel van een bestekconforme aanbieding te buiten.
De door verweerder in de aanbieding van verzoekster op dit punt gesignaleerde omissies zijn, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, ook qua aantal van een andere orde, terwijl verzoekster bij brief van 20 september 2010 in reactie op verweerders brief van 17 september 2010 gemotiveerd heeft betwist dat haar aanbieding op dit punt niet bestekconform zou zijn.
Door nu in deze omstandigheden beide inschrijvers niettemin gelijkelijk de gelegenheid te bieden hun aanbiedingen op dit punt aan te vullen heeft verweerder ongelijke gevallen mogelijk ten onrechte gelijk behandeld. In ieder geval is verzoekster de kans ontnomen vastgesteld te krijgen of haar inschrijving niettemin toch en die van Qbuzz niet bestekconform was. Die onduidelijkheid had kunnen worden voorkomen wanneer verweerder, zoals het bestek ook voorschrijft, zou hebben besloten beide inschrijvingen terzijde te leggen, waarna beide partijen (voorlopig) in rechte beoordeeld zouden kunnen krijgen of die terzijdelegging al dan niet terecht was.
De handelwijze van verweerder zoals die hier is gevolgd heeft de procedure in ieder geval besmet met een diffuus - en dus niet transparant - element.
Buiten het zicht van partijen heeft verweerder getracht in zijn ogen van beide aanbieders afkomstige niet-bestekconforme inschrijvingen te laten aanvullen, maar heeft daarbij het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel onvoldoende in het oog gehouden. (...)”
- Verweerder heeft naar aanleiding van deze uitspraak de inschrijving van appellante opnieuw beoordeeld en deze bij besluit van 1 maart 2011 ongeldig verklaard en appellante van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure uitgesloten.
- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 11 april 2011 een bezwaarschrift ingediend.
- Op 21 april 2011 zijn appellante, verweerder en Qbuzz als derde partij gehoord door de “Adviescommissie Aanbesteding” (hierna: de Commissie).
- De Commissie heeft verweerder geadviseerd de bezwaren van appellante deels gegrond en deels ongegrond te verklaren.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerder
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de ongeldigverklaring van de inschrijving van appellante gehandhaafd en daartoe samengevat het volgende overwogen.
Verweerder stelt dat de door appellante gekozen leaseconstructie niet voldoet aan de bestekseis dat het leasecontract transparant dient te zijn. In de opvatting van verweerder strekt de eis van transparantie zich ook uit tot de inhoud van de head-leaseovereenkomst, dit is de rechtsverhouding tussen VDL Financieringen BRU II B.V. (hierna VDL) en haar beide financieringsmaatschappijen, ING Lease en Amstel Lease, te meer nu VDL kennelijk speciaal in het leven is geroepen om te voldoen aan de bestekseis van een leaseovereenkomst met één leasemaatschappij. Volgens verweerder heeft appellante ten onrechte de overeenkomsten tussen VDL en ING Lease, respectievelijk Amstel Lease niet bij de concept leaseovereenkomst gevoegd en voor het eerst in beroep overgelegd. Nu ten tijde van het besluit tot ongeldigverklaring van 1 maart 2011 en de beslissing op bezwaar van verweerder van 11 mei 2011 deze overeenkomsten verweerder niet bekend waren, kunnen deze stukken volgens verweerder reeds daarom geen rol spelen in de onderhavige procedure. Verweerder merkt op dat appellante in de later alsnog overgelegde overeenkomsten essentiële passages onleesbaar heeft gemaakt. Voorts valt verweerder op dat in de overeenkomsten een van het beroepschrift afwijkende terminologie wordt gehanteerd; zo wordt VDL aangeduid als een SPC (Special Purpose Company), respectievelijk als lessee die een subleaseovereenkomst zal sluiten met appellante. Hierin leest verweerder een bevestiging van de juistheid van zijn stellingname dat VDL niet meer is dan een façade om te verhullen dat er sprake is van meerdere leaseovereenkomsten met meerdere partijen. Volgens verweerder hebben ING Lease en Amstel Lease op de voet van artikel 1 d van de leaseovereenkomst de mogelijkheid om in te grijpen in de rechtsverhouding tussen VDL (lessor) en appellante (lessee). Zij kunnen volgens verweerder, zelfs zonder dat appellante in gebreke is gebleven, de rechtspositie van VDL overnemen onder voorwaarden die aan appellante niet bekend zijn. Verweerder voert aan dat de leaseovereenkomst niet regelt onder welke voorwaarden ING Lease en Amstel Lease het gebruikrecht van VDL kunnen beëindigen. Anders dan appellante suggereert, volgt volgens verweerder uit de leaseovereenkomst geenszins dat de overeenkomst tussen VDL en ING Lease, respectievelijk Amstel Lease slechts kan worden beëindigd in geval van faillissement van VDL.
Verweerder betrekt de stelling dat VDL de volledige functionaliteit en beschikbaarheid van de bussen over de gehele leaseperiode van 12 jaar niet kan garanderen. Naar het oordeel van verweerder kwalificeert het leasecontract als een overeenkomst van onderhuur. Indien de hoofdhuurovereenkomst eindigt, eindigt ook de leaseovereenkomst. Nu het gebruiksrecht van de bussen onderdeel uitmaakt van de hoofdhuurovereenkomst biedt een overdracht van de rechten van VDL aan appellante, anders dan appellante betoogt, geen soelaas, aldus verweerder.
Verweerder voert voorts aan dat artikel 6 van de leaseovereenkomst, waarin wordt bepaald dat de nieuwe lessee, anders dan de oorspronkelijke lessee, de lessor niet kan aanspreken op de staat van de voertuigen, een aanvullende bepaling voor de contractovername behelst en daarom kwalificeert als een, met de bestekseisen strijdige, nadere voorwaarde die aan de overdracht wordt verbonden.
Verweerder stelt dat artikel 11.2 van de Algemene Voorwaarden bij de leaseovereenkomst, nu dat lessor in geval van wijzigingen in de financiële rapportage bij lessee het recht geeft om eventueel met lessee overeengekomen financiële ratio’s aan te passen en/of de leaseovereenkomst aan te passen, in is strijd met de bestekseis van een vast en gelijk leasebedrag.
Verweerder constateert dat de aantallen voertuigen in de leaseovereenkomst afwijken van de in Bijlage VII genoemde aantallen. Verweerder stelt dat deze inconsistentie impliceert dat de leaseovereenkomst onvoldoende transparant is.
Volgens verweerder heeft appellante, door na inschrijving, maar voor gunning, telefonisch contact op te nemen met verweerder, gepoogd de aanbestedende dienst te beïnvloeden hetgeen op de voet van het bepaalde in paragraaf 2.12 van het bestek leidt tot uitsluiting van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Anders dan appellante stelt is proportionaliteit in dit geval geen toetssteen, aldus verweerder. Voor zover appellante aanvoert dat paragraaf 2.12 uitsluitend voor bestekhouders geldt, miskent appellante volgens verweerder dat uit de bewuste paragraaf niet volgt dat het zijn van bestekhouder en het zijn van inschrijver elkaar over en weer uitsluit.
Naar het oordeel van verweerder is het besluit zorgvuldig tot stand gekomen. Aangezien geen sprake is van een besteksconforme aanbieding zou het vragen om verduidelijking, zoals door appellante bepleit, neerkomen op het bieden van gelegenheid tot herstel van de door verweerster geconstateerde gebreken, wat verweerder niet vrijstaat. Volgens verweerder kan hem niet worden tegengeworpen dat hij zich in de fase van de procedure en vooruitlopend op een finaal oordeel van de rechter over de geldigheid van de inschrijvingen al had moeten uitspreken over het vervolg van de aanbestedingsprocedure; die vraag is thans niet aan de orde.
Anders dan appellante is verweerder van oordeel dat de eisen voor het leasecontract in het bestek en de nota’s van inlichtingen voldoende duidelijk zijn omschreven. Het enkele feit dat partijen thans van mening verschillen over de uitleg van die eisen doet daaraan niet af, aldus verweerder.
Ten aanzien van de door appellante nog aangevoerde voorwaardelijke beroepsgrond, gericht tegen de slotpassage in het bestreden besluit dat wordt overgegaan tot een procedure van gunning door onderhandelingen in de zin van artikel 30 van het Bao heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat deze mededeling niet als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb kan worden aangemerkt. Subsidiair heeft verweerder gesteld dat, wanneer het College van mening zou zijn dat de betreffende mededeling wel als een besluit dient te worden aangemerkt, dit als een onderdeel van het bestreden besluit moet worden gezien en niet als een beslissing in primo.
Aan het door Qbuzz aangevoerde bezwaar op mededingingsrechtelijke gronden, wordt voorbijgegaan. Naar het oordeel van verweerder staat uitsluitend de inschrijving van appellante in relatie tot de betreffende aanbestedingsdocumenten ter beoordeling.
4. Het standpunt van appellante
Appellante stelt dat de concept leaseovereenkomst, zoals bij de inschrijving overgelegd, besteksconform is, zodat zij als eerste en enige voor gunning in aanmerking komt.
Het besluit is in de opvatting van appellante in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel genomen, nu verweerder appellante niet heeft gevraagd de concept leaseovereenkomst te verduidelijken, hoewel alle betreffende onderdelen van de leaseovereenkomst zich daarvoor lenen. Appellante meent dat zij een transparante leaseovereenkomst heeft overgelegd. Er zijn volgens appellante geen andere afspraken die relevant zijn voor de lease dan de concept leaseovereenkomst tussen VDL (lessor) en appellante (lessee). VDL is geen façade, maar een daadwerkelijke juridische entiteit met rechten en verplichtingen. Het enkele feit dat ING Lease en Amstel Lease eigenaren en financiers van de bussen zijn doet volgens appellante niet af aan de rechtsverhouding van lease tussen appellante en VDL. Artikel 1 d van de concept leaseovereenkomst bevat volgens appellante geen mogelijkheid voor ING Lease en Amstel Lease om in te grijpen in de lease tussen appellante en VDL. Artikel 1 d voorziet in de mogelijkheid van het tot stand brengen van een directe rechtsverhouding tussen appellante en ING Lease, respectievelijk Amstel Lease in het uitzonderlijke geval dat VDL niet meer de beschikkingsmacht heeft over de voertuigen. In dat geval mag appellante het gebruiksrecht van VDL overnemen. De situatie waarin VDL het gebruiksrecht zou verliezen is niet meer dan een externe omstandigheid die gevolgen kan hebben voor (de uitvoering) van het leasecontract, aldus appelante. Appellante betoogt dat artikel 1 d een onverplichte noodvoorziening betreft voor de uitzonderingssituatie dat ING Lease en Amstel Lease het gebruiksrecht van VDL zouden beëindigen. Voor het functioneren van de lease tussen VDL en appellante is ze niet nodig, aldus appellante.
Appellante stelt dat nu verweerder geen uitputtende lijst met onderwerpen heeft voorgeschreven die in de concept leaseovereenkomst aan de orde mogen komen het beginsel van contractvrijheid met zich meebrengt dat ook andere onderwerpen dan genoemd in paragraaf 16.5 mogen worden geregeld, mits het gaat om gebruikelijke, in de branche gestelde voorwaarden. Appellante stelt voorts dat de opname van een extra voorziening, zoals voornoemd, die niets afdoet aan de andere (besteksconforme) bepalingen van de concept leaseovereenkomst, geen grond mag zijn om de concept leaseovereenkomst niet als besteksconform aan te merken. In de opvatting van appellante rekt verweerder de eis van transparantie op door te eisen dat ook afspraken met derden die buiten de rechtsverhouding van de lease vallen daaronder moeten worden begrepen. Een dergelijke invulling kan niet worden afgeleid uit het bestek dan wel de nota’s van inlichtingen en vormt een verzwaring achteraf van de spelregels van de aanbesteding en de concessieverlening op onjuiste gronden.
Volgens appellante impliceert artikel 6 van de concept leaseovereenkomst geen verzwaring van de lease zoals verweerder stelt. Artikel 6 ziet op de contractsoverneming door de nieuwe lessee. De overdracht van de bussen door de oorspronkelijke lessee aan de nieuwe lessee is een heel andere situatie dan de terbeschikkingstelling van de nieuwe bussen door de lessor. Nu niet VDL (lessor) maar appellante (lessee) de bussen overdraagt dient laatstgenoemde de afspraken over de wijze en moment waarop en de locatie van aflevering alsmede de staat van de bussen correct na te komen, zo betoogt appellante. Appellante wijst er voorts op dat ingevolge het bepaalde in artikel 5 van de concept leaseovereenkomst de nieuwe lessee op dezelfde voet als de oorspronkelijke lessee de lessor kan aanspreken op de onderhoudsverplichting en alle andere aspecten van beschikbaarheid en functionaliteit.
Appellante wijst erop dat verweerder ter zake van de geconstateerde afwijking in aantallen voertuigen in de concept leaseovereenkomst en Bijlage VII, in de beslissing op bezwaar heeft te kennen gegeven dat hij begrip heeft voor het standpunt van appellante dat het hier gaat om een kennelijke verschrijving. Appellante stelt dat het zo voor de hand ligt dat sprake is van een vergissing dat verweerder daarvan op eerste aangeven van appellante vanuit mag gaan. Volgens appellante heeft verweerder zich dan ook er ten onrechte niet van vergewist of het een verschrijving betrof. Onder die omstandigheden had verweerder in de opvatting van appellante niet tot ongeldigheid van de inschrijving mogen concluderen.
Appellante stelt dat verweerder ten onrechte er aan voorbij ziet dat artikel 11 van de Algemene Voorwaarden behorende bij de concept leaseovereenkomst gaat over de (financiële) informatieplicht van lessee aan lessor. Volgens appellante moet de mogelijkheid om wijzigingen in de leaseovereenkomst aan te brengen vanuit het specifieke perspectief van deze bepaling worden begrepen: het gaat om aanpassingen van de leaseovereenkomst op grond waarvan lessor grip houdt op de (monitoring) van de financiële situatie van lessee. De leaseprijs heeft volgens appellante daarmee niets van doen. Vanuit de leaseovereenkomst bezien is er geen enkel aanknopingspunt dat lessor de leaseprijs zou kunnen wijzigen via artikel 11.2 van de Algemene Voorwaarden. Appellante wijst in dit verband (en voor zover de redenering van verweerder zou moeten worden gevolgd dat er wel een relatie bestaat tussen artikel 11 van de Algemene Voorwaarden en de leaseprijs) ook op de bepaling van artikel 2a van de concept leaseovereenkomst waarin staat dat van de Algemene Voorwaarden afwijkende regelingen in de leaseovereenkomst prevaleren.
Appellante betoogt dat verweerder op onzorgvuldige wijze toepassing geeft aan artikel 2.12 van het bestek door aan het enkele feit dat appellante met verweerder heeft gebeld het gevolg te verbinden dat appellante wordt uitgesloten van de verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Verweerder miskent volgens appellante dat het zich als aanbestedende dienst moet houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en meer in het bijzonder de beginselen van zorgvuldigheid, evenredigheid en proportionaliteit. Appellante stelt dat gelet op doel en strekking van artikel 2.12 van het bestek haar uitsluiting door verweerder van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure onterecht en disproportioneel is. In dit verband is volgens appellante ook relevant dat verweerder deze grond voor uitsluiting niet eerder dan in het primaire besluit tot ongeldigverklaring van 1 maart 2011, dit is vijf maanden nadat het bewuste telefoongesprek heeft plaatsgevonden, heeft opgeworpen.
Uitsluitend voor zover het College zou oordelen dat de aanbiedingen van appellante en Qbuzz terecht ongeldig zijn verklaard, voert appellante nog het volgende aan. In het bestreden besluit heeft verweerder appellante bericht dat wordt overgegaan op een procedure van gunning door onderhandelingen in de zin van artikel 30 van het Bao. Appellante heeft deze mededeling van verweerder opgevat als een primair besluit en hiertegen bezwaar gemaakt. Dit bezwaarschrift heeft verweerder doorgestuurd naar het College als beroepschrift ter toetsing in het kader van deze procedure. Voor zover het College tot het oordeel komt dat sprake is van een besluit dat deel uitmaakt van de hier bestreden beslissing op bezwaar voert appellante als beroepsgrond aan dat zij het niet eens is met de keuze van verweerder voor gunning door onderhandelingen. Aan de voorwaarde van artikel 30 Bao dat de onderhandelingsprocedure alleen mag worden toegepast als de opdracht niet wezenlijk is gewijzigd wordt volgens appellante niet voldaan. Voorts is de invulling van de bestekseisen met betrekking tot de leaseovereenkomst verschoven ten opzichte van het bestek, met name voor wat betreft de transparantie van de leaseovereenkomst. Appellante stelt dat verweerder gelet op deze gewijzigde omstandigheden dient over te gaan tot volledige heraanbesteding van de concessie.
5 Het standpunt van Qbuzz
Qbuzz heeft in een brief van 1 juni 2011 haar standpunt als derde belanghebbende partij uiteengezet en samengevat het volgende aangevoerd.
Qbuzz stelt dat verweerder ten onrechte heeft volstaan met het ongeldig verklaren van de inschrijving van appellante. Volgens Qbuzz had verweerder op grond van artikel 2.12 van het bestek appellante moeten uitsluiten van verdere deelname aan de aanbesteding en derhalve van deelname aan de onderhandelingsprocedure, omdat blijkens het bestreden besluit Connexxion, bij monde van C, lid van de raad van bestuur van appellante, op 16 september 2010 telefonisch contact heeft opgenomen met D werkzaam bij verweerder en verantwoordelijk voor de aanbesteding van het openbaar vervoer in de regio Utrecht, teneinde verweerder te beïnvloeden en te overtuigen van het feit dat Qbuzz een ongeldige inschrijving zou hebben gedaan. Qbuzz voert aan dat artikel 2.12 van het bestek ook beoogt de aanbestedende dienst de ruimte te garanderen de inschrijvingen zonder inmenging van de diverse inschrijvers op hun merites te kunnen beoordelen.
Qbuzz wijst er voorts op dat appellante het niet bij een eenmalige poging tot beïnvloeding van de besluitvorming heeft gelaten. Volgens Qbuzz heeft appellante busproducent
Carrosserie Hess A.G. er toe bewogen om bij brief van 21 september 2010 verweerder te berichten dat uitsluitend met appellante een schriftelijke overeenkomst zou zijn gesloten.
Qbuzz stelt dat verweerder aan het advies van adviescommissie, waarin tot uitsluiting wordt geconcludeerd en welke advies verweerder overneemt, een onjuist rechtsgevolg heeft verbonden door de inschrijving van appellante ongeldig te verklaren en ter zijde te leggen in plaats van appellante uit te sluiten van de aanbesteding in die zin dat appellante geacht moet worden niet te hebben ingeschreven. Het bestreden besluit kan volgens Qbuzz in ieder geval niet worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering.
6. De beoordeling van het geschil
6.1. Het College stelt voorop dat de beoordeling van de inschrijvingen aan de hand van de eisen en de gunningscriteria dient plaats te vinden, zoals deze bij de aanbesteding door de inschrijvers zijn ingediend, en op grond van de eisen en criteria zoals die in de aankondiging, het bestek en de overige aanbestedingsstukken zijn vermeld. Deze uitgangspunten vloeien voort uit de beginselen van transparantie en gelijke behandeling, die door een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de aanbiedingen in acht genomen dienen te worden, zoals bepaald in onder meer artikel 2 van het Bao. Uit het beginsel van gelijke behandeling volgt dat inschrijvingen die niet voldoen aan de eisen die in de aanbestedingsstukken of in het toepasselijke aanbestedingsrecht gesteld worden door de aanbestedende dienst niet in aanmerking genomen mogen worden. De besteksconformiteit van een inschrijving ontbreekt in dat geval en de inschrijving dient ongeldig of onregelmatig te worden verklaard en ter zijde te worden gelegd.
Uit de op 14 juni 1993 gezamenlijk door de Raad en de Europese Commissie opgestelde verklaring (PB EG 1994, L 111), gebaseerd op artikel 7, lid 4, van de Richtlijn 93/37/EEG (Richtlijn Werken), kan worden afgeleid dat een aanbestedende dienst bevoegd is inschrijvers in de gelegenheid te stellen om hun aanbieding nader toe te lichten of deze aan te vullen. Uit de uitspraken HvJEG 22 januari 1993, C-243/89 (Storebaelt) en HvJEG 25 april 1996, C-87/94 (Waalse Bussen) volgt dat wijziging van gedane inschrijvingen niet is toegestaan, aangezien dat strijdig zou zijn met het beginsel van gelijke behandeling en afbreuk zou doen aan de doorzichtigheid van de procedure. Van een verduidelijking of aanvulling van de inhoud van de offerte kan alleen sprake zijn indien de aanbieding op zich aan de criteria gesteld in de aanbestedingsstukken voldoet.
6.2. Het College volgt appellante niet in haar standpunt dat haar inschrijving besteksconform is en dat verweerder haar ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om kennelijke omissies toe te lichten, respectievelijk te corrigeren. Daartoe overweegt het College als volgt.
De bestekseis van een transparante leaseovereenkomst is door verweerder in de toepasselijke aanbestedingsstukken uitvoerig toegelicht. Verweerder verplicht zich om bij iedere aanbesteding van onderhavige concessie of delen daarvan de overname van de leaseovereenkomst voor duurzame bussen te regelen gedurende een periode van 12 jaar eindigend in december 2023. Verweerder heeft benadrukt dat de eis van transparantie, die bij de aanbesteding dient te worden in acht genomen, met zich mee brengt dat een vervoerder die het leasecontract aangaat of overneemt, vooraf exact weet waar hij aan toe is. Volgens verweerder is bij een aanbesteding van een opvolgende concessie bijvoorbeeld van groot belang dat inschrijvers volledige duidelijkheid hebben over de voorwaarden en kosten van de lease. Als die duidelijkheid er niet is heeft de zittende vervoerder – die de voorwaarden en de kosten wel kent - een voorsprong op zijn concurrenten, hetgeen verweerder ongewenst acht.
Voor zover appellante stelt dat uit het bestek niet kan worden afgeleid dat behalve de concept leaseovereenkomst ook de onderliggende overeenkomsten tussen VDL enerzijds en ING Lease, respectievelijk Amstel Lease anderzijds hadden moeten worden overgelegd, miskent zij dat in de door haar gekozen leaseconstructie de inhoud van deze overeenkomsten direct van belang is voor een goed begrip van de inhoud en reikwijdte van de overgelegde concept leaseovereenkomst. Immers, het gebruiksrecht van appellante, in de hoedanigheid van lessee/vervoerder, is direct afhankelijk van (de aard en omvang van) het gebruiksrecht van VDL, zoals dat is gedefinieerd in de bij de inschrijving ontbrekende overeenkomsten. Zo volgt uit artikel 1 c van de concept leaseovereenkomst dat ING Lease, respectievelijk Amstel Lease op enig moment het gebruiksrecht van VDL kunnen beëindigen. Op dat moment zal de leaseovereenkomst van rechtswege eindigen en heeft appellante, dan wel haar rechtsopvolger(s), niet langer de beschikking over bussen, zonder dat zij daartegen iets kan ondernemen. Anders dan appellante heeft betoogd biedt
artikel 1 d van de concept leaseovereenkomst in dat geval geen soelaas. Dit artikel bepaalt weliswaar dat VDL zich verbindt om haar rechten en plichten ten opzichte van ING Lease, respectievelijk Amstel Lease over te dragen aan appellante, dan wel haar rechtsopvolger(s), maar een dergelijke overdracht behoeft wel de voorafgaande instemming van ING Lease, respectievelijk Amstel Lease en deze zijn daartoe niet verplicht. Indien het tot een overdracht komt is onduidelijk welke rechten en plichten overgaan. Voorts gelden in dat geval niet langer de voorwaarden van de leaseovereenkomst tussen VDL en appellante, maar de voorwaarden van de overeenkomst tussen VDL en ING Lease, respectievelijk Amstel Lease, welke verweerder niet bekend zijn. Het College is dan ook van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat deze ontbrekende overeenkomsten essentieel zijn voor een goed begrip van de concept leaseovereenkomst. Het in een later stadium, namelijk na het sluiten van de termijn van inschrijving, overleggen van deze overeenkomsten, zoals door appellante bepleit, zou tot oneerlijke concurrentie en ongelijkheid tussen inschrijvers kunnen leiden. Verweerder heeft uiteengezet dat indien het appellante zou zijn toegestaan om de betreffende overeenkomsten op een later tijdstip in te dienen, appellante in vergelijking met een andere inschrijver die de inschrijving wel tijdig en volledig heeft ingediend, langer de tijd zou hebben om tot contractvorming te komen. Hierdoor zou de eerlijke concurrentie kunnen worden geschaad omdat appellante op dat moment een betere inschatting kan maken van haar concurrenten en haar bieding daarop kan aanpassen. Dit is in strijd met het door verweerder in acht te nemen gelijkheidsbeginsel. Verweerder heeft volgens het College dan ook terecht geoordeeld dat het beginsel van gelijke behandeling niet toelaat dat appellante na inschrijving de mogelijkheid wordt geboden om de inschrijving met de - in het kader van de gekozen leaseconstructie - ontbrekende overeenkomsten aan te vullen.
Nu zonder kennisname van de overeenkomsten gesloten tussen VDL enerzijds en ING Lease, respectievelijk Amstel Lease anderzijds, de inhoud en reikwijdte van de overgelegde concept leaseovereenkomst niet goed kan worden begrepen en derhalve niet transparant is, voldoet de inschrijving van appellante niet aan de bestekseis dat de concept leaseovereenkomst transparant is. De inschrijving van appellante is dientengevolge reeds op grond hiervan niet besteksconform en verweerder heeft appellante op grond van artikel 16.5 van het bestek terecht van verdere deelname aan de aanbesteding uitgesloten. Gelet hierop behoeven de andere argumenten die appellante ter onderbouwing van haar stelling dat verweerder haar ten onrechte heeft uitgesloten geen afzonderlijke bespreking meer.
6.3. Qbuzz heeft als derde belanghebbende partij aangevoerd dat, nu appellante met het telefoongesprek van 16 september 2010 heeft getracht de besluitvorming bij verweerder te beïnvloeden, verweerder niet had mogen volstaan met het ter zijde leggen van de inschrijving van appellante, maar appellante op grond van artikel 2.12 van het bestek, dat letterlijk`de term “uitsluiting” bevat, althans op grond van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, van de aanbesteding had moeten uitsluiten, in die zin dat appellante geacht moet worden niet te hebben ingeschreven. Dit betoog faalt en het College overweegt dienaangaande als volgt.
Met het besluit ten aanzien waarvan door appellante in beroep is gekomen en de daartegen door appellante aangevoerde beroepsgronden is de omvang van het geding begrensd. Dat besluit betreft, zoals door verweerder ter zitting nogmaals is uiteengezet, de uitsluiting van appellante van de aanbesteding in de zin van terzijdelegging van de inschrijving en niet, het uitsluiten van appellante, in die zin dat appellante geacht moet worden niet te hebben ingeschreven. Met een beoordeling van de stellingname van Qbuzz zou het College treden buiten de reikwijdte en de strekking van het aangevallen besluit. Alleen binnen de begrenzing die voortvloeit uit het aangevallen besluit en de door appellante aan haar beroep ten grondslag gelegde gronden kan, gelet op het bepaalde in art. 8:26 Awb, de derde belanghebbende partij Qbuzz gronden aanvoeren. Die gronden mogen evenwel geen eigen bezwaren vormen, maar zullen slechts verweren kunnen behelzen tegen de aantasting van haar belangen als gevolg van de door appellante uitgelokte toetsing. De door Qbuzz opgeworpen stelling dat verweerder appellante had moeten uitsluiten van de aanbesteding, in die zin dat appellante geacht moet worden niet te hebben ingeschreven, begeeft zich, als gezegd, buiten de buitengrens van de nu voorliggende rechtsstrijd. Deze stelling dient daarom buiten beschouwing te blijven.
6.4. Appellante heeft (voorwaardelijk) een beroepsgrond aangevoerd tegen de in het bestreden besluit opgenomen mededeling van verweerder, dat wordt overgegaan tot een procedure van gunning door onderhandelingen in de zin van artikel 30, lid 1 en 2, van het Bao.
Ingevolge artikel 1:3 Awb wordt onder besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Ingevolge
artikel 6:3 Awb is een beslissing inzake de procedure ter voorbereiding van een besluit niet vatbaar voor bezwaar of beroep, tenzij deze beslissing de belanghebbende los van het voor te bereiden besluit rechtstreeks in zijn belang treft.
Naar het oordeel van het College wordt met de mededeling van verweerder om over te stappen op de onderhandelingsprocedure met appellante en Qbuzz geen rechtsverhouding vastgesteld of gewijzigd, zodat de mededeling als zodanig geen rechtsgevolg in het leven roept en geen besluit als bedoeld in artikel 1:3, lid 1, Awb is. De vaststelling van die rechtsverhouding zal eerst plaatsvinden wanneer de onderhandelingen daadwerkelijk resulteren in het verlenen van de concessie. De voormelde mededeling is naar het oordeel van het College te beschouwen als een beslissing inzake de procedure ter voorbereiding van dit besluit als bedoeld in artikel 6:3 Awb. Dergelijke beslissingen zijn uitsluitend voor bezwaar vatbaar indien de belanghebbende los van het voor te bereiden besluit hierdoor rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen. Dit doet zich niet voor, nu appellante tegen het besluit waarbij de concessie wordt verleend te zijner tijd rechtsmiddelen kan aanwenden en in die procedure de juistheid van de gevolgde onderhandelingsprocedure ten volle aan de orde kan stellen. Nu aan de voorwaarde, waaronder appellante deze beroepsgrond heeft aangevoerd, niet wordt voldaan, komt het College niet toe aan een inhoudelijke beoordeling ervan.
6.5. Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond moet worden verklaard.
6.6. Voor een veroordeling in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 Awb bestaat geen aanleiding.
7. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. E.R Eggeraat, mr H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. J.A.M. van den Berk, in tegenwoordigheid van mr. N.W.A. Verrijt als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 15 juli 2011.
w.g. E.R Eggeraat w.g. N.W.A. Verrijt