Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Voorzieningenrechter
AWB 10/1136 en 10/1209 7 januari 2011
13950 Wet marktordening gezondheidszorg
Uitspraak op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken van:
de Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Tandheelkunde, te Nieuwegein, verzoekster,
gemachtigde: mr. W.I. Koelewijn, advocaat te Den Haag.
tegen
de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,
gemachtigde: mr. A.C. de Die, advocaat te Den Haag.
1. De procedures
Zaaknummer AWB 10/1136
Bij besluit van 21 oktober 2010 heeft verweerster ingevolge artikel 76 van Pro de Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg) de aanwijzing gegeven binnen een week na dagtekening van deze aanwijzing alsnog tot aanlevering van de in het informatieverzoek verzochte gegevens (vraag 2a, 2b, 2d tot en met 2i en vraag 3a tot en met 3c) over te gaan.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 26 oktober 2010 bezwaar gemaakt.
Bij brief van 26 oktober 2010, ingekomen bij het College op dezelfde dag, heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij brief van 26 oktober 2010 heeft verzoekster aangegeven dat zij onverkort een dringend spoedeisend belang heeft bij de behandeling van haar verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening.
Bij brief van 10 november 2010 heeft verzoekster nadere stukken ingediend.
Zaaknummer AWB 10/1209
Bij besluit van 1 november 2010 heeft verweerster appellante een last onder dwangsom opgelegd. Daarbij is appellante gelast binnen een termijn van 10 dagen na dagtekening van deze last onder dwangsom de overtreding van het informatieverzoek ingevolge artikel 61 Wmg Pro te beëindigen door volledige aanlevering van de in dit verzoek verzochte gegevens (vraag 2a, 2b, 2d tot en met 2i en vraag 3a tot en met 3c) waarover zij beschikt dan wel de beschikking heeft. In het besluit is bepaald dat geen dwangsom wordt verbeurd tot en met de derde werkdag na de dag waarop de voorzieningenrechter van het College uitspraak zal hebben gedaan op een door verzoekster ingediend verzoek om voorlopige voorziening.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 8 november 2010 bezwaar gemaakt.
Bij brief van 8 november 2010, ingekomen bij het College op dezelfde dag, heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij brief van 19 november 2010 heeft verzoekster in beide zaken nadere stukken ingediend.
Bij brief van 23 november 2010 heeft verweerster een schriftelijke uiteenzetting over beide zaken gegeven en heeft zij de daarop betrekking hebbende stukken overgelegd.
De verzoeken zijn ter zitting behandeld op 22 december 2010, waarbij partijen vertegenwoordigd door hun gemachtigden zijn verschenen. Verder zijn verschenen A, secretaris van verzoekster, alsmede drs. E. de Laat en mr. B. Creutzberg, beiden werkzaam bij verweerster.
2. De grondslag van de geschillen
2.1 De Algemene wet bestuursrecht bepaalt, voor zover hier van belang:
" Artikel 5:13
Een toezichthouder maakt van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is."
De Wmg bepaalt, voor zover hier van belang:
" Artikel 61
1. Een ieder is gehouden desgevraagd aan de zorgautoriteit of aan een daartoe door deze aangewezen persoon, verder in dit artikel aan te duiden als vrager, kosteloos en met inachtneming van het bepaalde krachtens artikel 65:
a. de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke redelijkerwijs voor de uitvoering van deze wet van belang kunnen zijn;
(…)
5. De gegevens en inlichtingen dienen duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te worden verstrekt, mondeling, schriftelijk of op andere wijze – zulks ter keuze van de vrager – en binnen een door de vrager te stellen termijn.
(…)
Artikel 76
De zorgautoriteit is bevoegd ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 23, 25, tweede lid, 27, 34, 35 tot en met 45, 48, 49, 61, 62 en 68 een aanwijzing te geven, erop gericht dat aan het bepaalde bij of krachtens die artikelen wordt voldaan.
(…)
Artikel 82
De zorgautoriteit is ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 25, tweede lid, 35 tot en met 45, 48, 49, 61, 62, 68, 68a of 79, tweede lid, bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang dan wel het opleggen van een last onder dwangsom."
In de Memorie van Toelichting bij de Wmg (TK, 2004-2005, 30 186, nr. 3, p. 74) is onder meer het volgende vermeld:
" Ten behoeve van het verkrijgen van informatie die noodzakelijk is voor de uitvoering van de wet is het nodig de informatieplicht niet te beperken tot individuele zorgaanbieders en individuele ziektekostenverzekeraars. Denk aan het onderhoud van de prestatiebeschrijvingen en prestatiebekostiging, het toezicht op de uitvoering van de Zvw en AWBZ en bestrijding van fraude. Koepel- en brancheorganisaties en wetenschappelijke verenigingen hebben vaak relevante al dan niet geaggregeerde en al dan niet geanonimiseerde informatie, die voor uitvoering en handhaving van de Wmg bruikbaar zijn. Er is gekozen voor de formulering van de bepalingen in de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) omdat die wet net als dit wetsvoorstel voor zijn uitvoering afhankelijk is van gegevens met dezelfde financieel-economische aard. Daarmee is met het oog op administratieve lasten aangesloten bij een verplichting die al voor deze inlichtingplichtigen bestaat tot het vastleggen van gegevens van dezelfde aard. Zie ook hoofdstuk 16 inzake administratieve en bestuurlijke lasten, met name paragraaf 8, van de toelichting bij de WTG ExPres."
2.2 Bij de beoordeling van de verzoeken om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Bij brief van 25 augustus 2010 heeft verweerster aan verzoekster verzocht uiterlijk 13 september 2010 de onderstaande gegevens te verstrekken:
" 1. Het meest actuele adressenbestand van praktijken waar één of meer tandartsen werkzaam zijn. Met daarin opgenomen:
a. Praktijknaam
b. Naam tandarts(en)
c. AGB-codes
d. Adres, postcode en plaats van de praktijk
2. Per praktijk, waar één of meer tandartsen werkzaam zijn:
omzet
a. de totale jaaromzet in 2009
b. de totale jaaromzet van orthodontische zorg van D-tarieven in 2009
c. de totale jaaromzet van orthodontische zorg van O-tarieven in 2009
patiënten
d. het totaal aantal behandelde partienten in 2009
e. het totaal aantal behandelde partienten in 2009 wat orthodontische zorg heeft ontvangen
f. de gemiddelde reisafstand per patiënt voor orthodontische zorg (in 2009)
praktijkgegevens
g. het aantal tandartsen, aantal mondhygiënisten, aantal overig medisch personeel en aantal overige niet-medisch personeel werkzaam in 2009
g. het gemiddeld aantal contracturen in 2009 verdeeld in tandartsen, mondhygiënisten, overig medisch personeel en overige niet-medisch personeel
i. het aantal beschikbare behandelstoelen per gehele praktijk op 1/1/2009 en 31/12/2009
3. Per praktijk, waar één of meer tandartsen werkzaam zijn:
a. de totale praktijkkosten over 2009
b. waar mogelijk de totale praktijkkosten over 2009 onderverdeeld in de vier subcategorieën: huisvestingskosten, personeelskosten, kosten voor materiaal en techniek en overige kosten
c. zijn de totale praktijkkosten over 2009 niet beschikbaar, dan over het meest actuele jaar waarover deze informatie wel beschikbaar is"
- Bij brief van 14 september 2010 heeft verweerster verzoekster gerappelleerd alsnog over te gaan tot aanlevering van voormelde gegevens. Daarbij is vermeld dat de uiterste ontvangstdatum van de gegevens 20 september 2010 is en dat, indien verzoekster niet aan dit rappel voldoet, nadere formele maatregelen worden overwogen.
- Bij brief van 24 september 2010 heeft verweerster aangekondigd een aanwijzing te zullen geven, indien zij op 30 september 2010 de betreffende gegevens niet van verzoekster heeft ontvangen.
- Vervolgens heeft verweerster de aanwijzing gegeven. Verweerster heeft in de aanwijzing vermeld dat vraag 2c komt te vervallen, omdat verzoekster heeft aangegeven niet in het bezit te zijn van omzetgegevens op basis van O-tarieven. Verder heeft verweerster in de aanwijzing verzoekster verzocht de beschikbare gegevens die betrekking hebben op het meest recente jaar aan te leveren, wanneer zij niet beschikt dan wel niet de beschikking heeft over de gegevens van het jaar 2009.
- Toen bleek dat verzoekster geen gevolg zou geven aan de aanwijzing heeft verweerster de last onder dwangsom opgelegd. De hoogte van de dwangsom is bepaald op € 1.500,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de informatie zoals omschreven in het informatieverzoek of een gedeelte van die informatie (vraag 2a, 2b, 2d tot en met 2i en vraag 3a tot en met 3c) niet in bezit van verweerster is. Het maximum waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd, is bepaald op
€ 75.000,-.
3. Het standpunt van verzoekster
Verzoekster voert, samengevat weergegeven, het volgende aan.
Zij stelt in de eerste plaats dat een redelijke uitleg van artikel 81, derde lid, in samenhang bezien met artikel 80, zesde lid, Wmg meebrengt dat de werking van de aanwijzingsbeschikking wordt opgeschort, aangezien is verzocht een voorlopige voorziening ten aanzien van deze beschikking te treffen. De opschorting van de werking van de aanwijzingsbeschikking brengt volgens verzoekster mee dat verweerster onbevoegd is de last onder dwangsom op te leggen zolang de voorzieningenrechter geen uitspraak heeft gedaan op het betreffende verzoek om voorlopige voorziening.
Verder voert verzoekster aan dat zij niet aan de aanwijzing en de last onder dwangsom kan voldoen. Weliswaar worden in haar opdracht gegevens van tandartspraktijken door het Instituut voor Toegepaste Sociale wetenschappen van de Radboud Universiteit Nijmegen (hierna: ITS) verzameld voor het project Peilstations, maar deze instelling functioneert als een zogenoemde trusted third party. Verzoekster heeft de aan het project Peilstations deelnemende tandartspraktijken een zodanige vertrouwelijke omgang met de verzamelde gegevens gegarandeerd dat zij niet beschikt over tot individuele tandartspraktijken of patiënten herleidbare gegevens. ITS mag de verzamelde gegevens volgens verzoekster ook niet aan derden verstrekken. Daar komt volgens verzoekster bij dat de gegevens als bedoeld in vraag 2f tot en met 2i van het informatieverzoek niet over het jaar 2009 zijn verzameld. Voor zover verweerster in de aanwijzingsbeschikking heeft vermeld dat, indien gegevens over het jaar 2009 niet beschikbaar zijn, gegevens die betrekking hebben op het meest recente jaar mogen worden aangeleverd, voert verzoekster aan dat dit niet volgt uit de opgelegde last onder dwangsom.
Verzoekster voert verder aan dat de informatieverplichting van artikel 61 Wmg Pro zich niet uitstrekt tot het aanleveren door haar van financieel-economische gegevens van individuele zorgaanbieders die in het kader van een wetenschappelijk onderzoek vrijwillig en vertrouwelijk ter beschikking zijn gesteld. Dat geldt volgens verzoekster te meer, aangezien op haar geen administratieplicht ter zake van deze gegevens rust. Verzoekster beroept zich in dit verband op de wetsgeschiedenis waarin onder meer is opgemerkt dat wat betreft de informatieplicht aansluiting is gezocht bij de formulering van de bepalingen in de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
Verzoekster voert verder aan dat de aanwijzing en de last onder dwangsom in strijd zijn met het evenredigheids-, motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel. Zij stelt dat verweerster onvoldoende heeft onderbouwd waarom tot individuele tandartspraktijken herleidbare financieel-economische gegevens voor haar noodzakelijk zijn. Er zou volgens verzoekster ook kunnen worden volstaan met geaggregeerde dan wel geanonimiseerde gegevens. Verzoekster stelt verder dat verweerster haar feitelijk dwingt tot een verwerking van persoonsgegevens in strijd met de artikelen 7 en 8, onder a en b, van de Wet bescherming persoonsgegevens. Door de handelwijze van verweerster wordt volgens verzoekster bovendien het voortbestaan van het project Peilstations bedreigd. Verzoekster stelt zich op het standpunt dat verweerster deze belangen onvoldoende heeft onderkend en afgewogen. Subsidiair stelt verzoekster zich op het standpunt dat verweerster had moeten volstaan met de minder ingrijpende aanwijzing, aangezien deze voldoende is om een rechterlijk oordeel te verkrijgen waarbij zij zich zal neerleggen.
4. Het standpunt van verweerster
Verweerster betoogt dat de in artikel 61 Wmg Pro neergelegde informatieverplichting zich ook richt tot verzoekster. In de wetsgeschiedenis is volgens verweerster geen steun te vinden voor de opvatting van verzoekster dat de reikwijdte van deze informatieverplichting zich met betrekking tot financieel-economische gegevens zich beperkt tot individuele zorgaanbieders en zorgverzekeraars op wie een administratieplicht rust.
Verweerster stelt zich op het standpunt dat de gevraagde gegevens noodzakelijk zijn ten behoeve van de voorbereiding van haar besluitvorming over de functionele bekostiging van orthodontische zorg. Verweerster beoogt inzicht te verkrijgen in de mogelijke effecten van voormelde bekostigingssystematiek op bijvoorbeeld de inkomens van tandartsen en de toegankelijkheid van de orthodontische zorg. Uit een oogpunt van administratieve en financiële belasting heeft verweerster er voor gekozen de benodigde gegevens niet bij individuele tandartspraktijken, maar bij verzoekster op te vragen.
Dat verzoekster niet over de gevraagde gegevens kan beschikken acht verweerster niet aannemelijk. Verweerster wijst er op dat verzoekster opdrachtgeefster van ITS is en dat in de nadere bepalingen bij de jaarovereenkomst tussen verzoekster en ITS is vermeld dat de onderzoeksgegevens in eigendom blijven van verzoekster. Verder merkt verweerster op dat weliswaar herhaaldelijk overleg heeft plaatsgevonden met verzoekster over de wijze van aanlevering van de gegevens, maar dat verzoekster zelf eventuele alternatieven heeft geblokkeerd.
Verweerster stelt dat verzoekster, ondanks herhaald rappel, niet volledig aan het informatieverzoek heeft voldaan. Overeenkomstig het door haar gevoerde handhavingsbeleid heeft verweerster er voor gekozen eerst het minst ingrijpende instrument van de aanwijzing in te zetten. Pas nadat de in aanwijzing gestelde termijn was overschreden heeft verweerster de last onder dwangsom opgelegd. Verweerster bestrijdt dat zij niet tot oplegging van de last onder dwangsom kon overgaan zolang de voorzieningenrechter nog niet op het verzoek om voorlopige voorziening ten aanzien van de aanwijzing heeft beslist. Volgens verweerster is de conclusie die verzoekster aan artikel 80, zesde lid, Wmg ontleent, onjuist.
5. De beoordeling van het geschillen
5.1 Ter beoordeling staat allereerst de vraag of verweerster bevoegd was de in het informatieverzoek verzochte gegevens te vragen, en zo ja, of verweerster ter handhaving daarvan bevoegd was de aanwijzing te geven en de last onder dwangsom op te leggen.
5.1.1 Uit artikel 61, eerste lid, aanhef en onder a, Wmg vloeit voor een ieder de plicht voort desgevraagd de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke redelijkerwijs voor de uitvoering van de Wmg van belang kunnen zijn. Deze informatieplicht beperkt zich blijkens de Memorie van Toelichting bij de Wmg (TK, 2004-2005, 30 186, nr. 3, p. 74) niet tot individuele zorgaanbieders en individuele ziektekostenverzekeraars. Koepel- en brancheorganisaties en wetenschappelijke verenigingen hebben volgens de Memorie van Toelichting vaak relevante informatie die voor de uitvoering en handhaving van de Wmg bruikbaar zijn. Weliswaar wordt in de Memorie van Toelichting in verband met de administratieve lasten verwezen naar de verplichting tot het vastleggen van gegevens van financieel-economische aard voor bepaalde inlichtingplichtigen en naar de toelichting bij de WTG ExPres, maar daaruit kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden afgeleid dat de wetgever met de invoering van artikel 61 Wmg Pro heeft beoogd een informatieplicht met de door verzoekster voorgestane beperkte reikwijdte in het leven te roepen. Dit kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin worden afgeleid uit in de Memorie van Toelichting opgenomen verwijzing naar de formulering van de bepalingen in de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
5.1.2 De in het informatieverzoek verzochte gegevens zijn gevraagd met het oog op de voorbereiding van de tariefvaststelling voor orthodontische zorg die door tandartsen wordt verleend. Verweerster wil, alvorens tot besluitvorming over voormelde tarieven over te gaan, inzicht verkrijgen in de mogelijke effecten daarvan op bijvoorbeeld de inkomens van tandartsen en de toegankelijkheid van orthodontische zorg voor patiënten. Ter zitting heeft verweerster nader uiteengezet dat deze effecten niet goed kunnen worden ingeschat zonder de beschikking te hebben over de locatiegegevens en de financieel-economische gegevens van individuele tandartsen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de voorbereiding de van tariefvaststelling voor de uitvoering van de Wmg van belang is. Verzoekster heeft niet aannemelijk gemaakt dat verweerster in dit verband kon volstaan met het opvragen van geanonimiseerde dan wel geaggregeerde gegevens.
5.1.3 Gezien het vorenstaande heeft verweerster het informatieverzoek op goede gronden op artikel 61, eerste lid, aanhef en onder a, Wmg gebaseerd. Verweerster was ter handhaving van dit informatieverzoek dan ook ingevolge artikel 76 Wmg Pro bevoegd de aanwijzing te geven. Voorts was verweerster ter handhaving van het informatieverzoek ingevolge artikel 82 Wmg Pro bevoegd de last onder dwangsom op te leggen. De door verzoekster naar voren gebrachte omstandigheid dat ten tijde van het opleggen van de last onder dwangsom nog niet was beslist op het verzoek om voorlopige voorziening ten aanzien van de aanwijzing kan hieraan niet afdoen. De in artikel 82 Wmg Pro neergelegde bevoegdheid om ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens artikel 61 een Pro last onder dwangsom op te leggen staat immers als zodanig los van de in artikel 76 Wmg Pro neergelegde bevoegdheid om ter handhaving van ditzelfde een aanwijzing te geven.
5.2 Vervolgens komt de voorzieningenrechter toe aan de vraag of verweerster in redelijkheid van de bevoegdheid tot het geven van de aanwijzing en het opleggen van de last onder dwangsom gebruik heeft kunnen maken.
5.2.1 Niet in geschil is dat verweerster de aanwijzing en de last onder dwangsom in overeenstemming met haar handhavingsbeleid heeft opgelegd. Voorts is er geen aanknopingspunt voor het oordeel dat verweerster geen rekening heeft gehouden met de Wet bescherming persoonsgegevens. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat ingevolge artikel 8, onder c, van deze wet persoonsgegevens mogen worden verwerkt, indien de gegegevensverwerking noodzakelijk is om een wettelijke verplichting na te komen waaraan de verantwoordelijke onderworpen is.
5.2.2 Voor zover verzoekster heeft aangevoerd dat zij niet aan de aanwijzing en de last onder dwangsom kan voldoen overweegt de voorzieningenrechter dat blijkens de nadere bepalingen bij de jaarovereenkomst tussen verzoekster en ITS de onderzoeksgegevens welke door het Centraal Administratiepunt Peilstations worden verzameld in eigendom blijven van verzoekster. Gelet hierop moet het er voor worden gehouden dat verzoekster over de door ITS verzamelde gegevens kan beschikken en dat er in zoverre geen beletsel voor verzoekster is om aan de aanwijzing en last onder dwangsom te voldoen.
5.2.3 Verzoekster heeft ter zitting nog opgeworpen dat zij niet aan vraag 2f tot en met 2i van het informatieverzoek kan voldoen, omdat zij alleen beschikt over de betreffende gegevens van het jaar 2008. De voorzieningenrechter stelt vast dat voor verzoekster geen beletsel bestaat om in zoverre te voldoen aan de aanwijzing, aangezien daarin is vermeld dat verzoekster de beschikbare gegevens die betrekking hebben op het meest recente jaar kan aanleveren, wanneer zij niet beschikt over de gegevens van het jaar 2009. In de last onder dwangsom is gesteld dat verzoekster de overtreding dient te beëindigen door volledige aanlevering van de in het informatieverzoek verzochte gegevens (vraag 2a, 2b, 2d tot en met 2i en vraag 3a tot en met 3c) waarover zij beschikt dan wel de beschikking heeft. De voorzieningenrechter leidt uit deze bewoordingen af dat de last geen betrekking heeft op gegevens waarover verzoekster niet beschikt noch beschikking kan krijgen. Gezien de volgorde van verweersters besluitvorming moet er van worden uitgegaan dat het informatieverzoek met de aanwijzing is aangepast, zodat verzoekster verbeurte van de dwangsom kan voorkomen door de in de aanwijzing verlangde informatie te verstrekken.
5.2.4 De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat de deelnamebereidheid van tandartsen aan het project Peilstations kan afnemen als aan verweersters informatieverzoek wordt voldaan. Verzoekster heeft in haar correspondentie met de aan het project Peilstations deelnemende tandartsen vermeld dat de verstrekte informatie vertrouwelijk zal worden behandeld zonder dat anderen inzage krijgen in individuele gegevens. Als verzoekster in weerwil van deze toezegging informatie aan verweerster levert zal dit ongetwijfeld tot negatieve reacties leiden. Hier is sprake is van een serieus belang, maar daar staat tegenover dat verweerster de voor de voorbereiding van de tariefvaststelling benodigde gegevens anders zou moeten verkrijgen door deze rechtstreeks op te vragen bij de tandartsen die zich bij verzoekster hebben aangesloten. Het is duidelijk dat individuele gegevensuitvraag, ook bezien vanuit de betrokken tandartsen, administratief en financieel belastender is dan de thans gekozen weg. In het licht van het gegeven dat deelnemers aan het project Peilstations uiteindelijk toch, op individuele basis, informatie zouden moeten verschaffen moet het door verzoekster gestelde belang worden gerelativeerd.
5.3 Gezien het vorenstaande geeft hetgeen verzoekster heeft aangevoerd geen aanknopingspunt voor het oordeel dat verweerster bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid de aanwijzing heeft kunnen geven en de last onder dwangsom heeft kunnen opleggen of dat deze bestreden besluiten om andere redenen niet rechtmatig zijn. De verzoeken om voorlopige voorziening worden afgewezen.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, in tegenwoordigheid van mr. B.S. Jansen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 januari 2011.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. B.S. Jansen