Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 10/14, 10/15, 10/16 en 10/17 26 november 2010
27301 Kaderwet EZ-subsidies
Besluit stimulering duurzame energieproductie (SDE)
Uitspraak in de zaken van:
Reiling Sterksel B.V., te Maarheeze, appellante,
gemachtigden: A, werkzaam bij appellante, en ir. A.J. Fokkink MBA, werkzaam bij Green Grid Consultancy,
tegen
de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder,
gemachtigden: mr. J. van Essen en ing. A.J. Hoogeveen, beiden werkzaam bij verweerders dienst Agentschap NL.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 28 december 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen vier besluiten van verweerder van 19 november 2009, met kenmerken JZ/BIOMASSA_08/091781/BNE tot en met JZ/BIOMASSA_08/091784/BNE. Bij brief van 3 februari 2010 heeft appellante de gronden van haar beroep aangevuld.
Bij voormelde besluiten heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen vier besluiten van 4 september 2009, waarbij de aanvragen van appellante om subsidie op grond van het Besluit stimulering duurzame energieproductie zijn afgewezen, ongegrond verklaard.
Bij brief van 4 maart 2010 heeft verweerder de gedingstukken en een verweerschrift ingediend.
Op 15 oktober 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, zijn verschenen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In het Besluit stimulering duurzame energieproductie (hierna: het Besluit) is, voor zover hier en ten tijde van belang, het volgende bepaald:
"Artikel 2
Onze Minister kan op aanvraag subsidie verstrekken voor:
a. de productie van hernieuwbare elektriciteit aan een producent van hernieuwbare elektriciteit om gedurende een bepaalde periode het verschil tussen de gemiddelde kostprijs van deze hernieuwbare elektriciteit en de relevante gemiddelde marktprijs van elektriciteit geheel of gedeeltelijk te compenseren;
(…)
Artikel 3
(…)
4. Geen subsidie als bedoeld in artikel 2 wordt verstrekt indien de productie-installatie in gebruik is genomen voor de datum waarop de subsidie is aangevraagd en waarvoor geen subsidie op grond van artikel 72m van de Elektriciteitswet 1998, artikel 2 van de Subsidieregeling opwekken duurzame elektriciteit in vergistingsinstallaties of dit besluit is verstrekt, tenzij:
(…)
c. het een bestaande productie-installatie betreft die voor het eerst gebruik zal maken van hernieuwbare energiebronnen;
(…)
5. Geen subsidie als bedoeld in artikel 2 wordt verstrekt indien een productie-installatie geheel of gedeeltelijk bestaat uit gebruikte materialen, tenzij het een productie-installatie betreft die behoort tot een bij ministeriële regeling aangewezen categorie productie-installaties.
(…)
Artikel 10
1. Bij ministeriële regeling wordt, na overleg met Onze Minister van Financiën, per categorie productie-installaties een afzonderlijk subsidieplafond of voor meerdere categorieën tezamen één subsidieplafond vastgesteld voor het verlenen van subsidies voor de productie van hernieuwbare elektriciteit.
2. Bij ministeriële regeling kunnen perioden worden vastgesteld waarbinnen aanvragen ontvangen moeten zijn.
(…)
Artikel 56
1. Een aanvraag om subsidieverlening wordt ingediend met gebruikmaking van een formulier, overeenkomstig het model dat bij ministeriële regeling is vastgesteld. Bij ministeriële regeling kan een categorie productie-installaties worden aangewezen waarvoor een gebundelde aanvraag kan worden ingediend.
2. Indien dit op het formulier is vermeld, gaat een aanvraag vergezeld van:
(…);
b. een onderbouwde opgave van de hoeveelheid op te wekken en in te voeden kWh of Nm³ per kalenderjaar gedurende de periode waarover subsidie wordt verstrekt van iedere productie-installatie.
(…)
Artikel 58
1. Ingeval van verdeling op volgorde van binnenkomst, verdeelt Onze Minister het beschikbare bedrag in de volgorde van ontvangst van de aanvragen, met dien verstande dat indien een aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag en met toepassing van artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht de gelegenheid heeft gehad de aanvraag aan te vullen, de dag waarop de aanvraag voldoet aan de wettelijke voorschriften als datum van ontvangst geldt.
2. Indien honorering van alle aanvragen die op één dag zijn ontvangen ertoe zou leiden dat het beschikbare subsidieplafond zou worden overschreden, stelt Onze Minister de volgorde van ontvangst van deze aanvragen vast door middel van loting.
(…)"
2.1.1 In de Regeling aanwijzing categorieën duurzame energieproductie 2009 (hierna: de Regeling) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
"Artikel 29
1. De minister verstrekt op aanvraag subsidie aan producenten van hernieuwbare elektriciteit geproduceerd door een productie-installatie voor de productie van hernieuwbare elektriciteit door:
a. verbranding van het biogas uit vergisting en co-vergisting van dierlijke mest of de inzet van warmte verkregen uit thermische conversie van vaste of vloeibare biomassa met een nominaal elektrisch vermogen kleiner dan of gelijk aan 10 MW;
(…)
2. Aanvragen om subsidie als bedoeld in het eerste lid, worden ontvangen in de periode van 6 april 2009 tot 30 oktober 2009, 17:00 uur.
3. Een aanvraag om subsidie wordt ingediend met gebruikmaking van het origineel van een ondertekend formulier, dat is opgenomen in de bij deze regeling behorende bijlage 4.
Artikel 30
1. Het subsidieplafond voor het verlenen van subsidie die is aangevraagd in de in artikel 29, tweede lid, bedoelde periode, bedraagt € 625.000.000,-.
2. De minister verdeelt het bedrag, genoemd in het eerste lid, op volgorde van binnenkomst van de aanvragen."
2.1.2 In de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
"Artikel 4:25
1. Een subsidieplafond kan slechts bij of krachtens wettelijk voorschrift worden vastgesteld.
2. Een subsidie wordt geweigerd voor zover door verstrekking van de subsidie het subsidieplafond zou worden overschreden.
3. Indien niet tijdig, dan wel in bezwaar of beroep of ter uitvoering van een rechterlijke uitspraak omtrent de verstrekking wordt beslist, geldt de verplichting van het tweede lid slechts voor zover zij ook gold op het tijdstip, waarop de beslissing in eerste aanleg werd genomen of had moeten worden genomen."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaken de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 6 april 2009 heeft verweerder vier aanvragen van appellante ontvangen, waarin zij op grond van de Stimuleringsregeling duurzame energieproductie (hierna: SDE-regeling) om subsidie vraagt voor vier productie-installaties ten behoeve van de productie van hernieuwbare elektriciteit, waarvan twee installaties voor thermische conversie van vloeibare biomassa en twee installaties voor de co-vergisting van dierlijke mest. In de aanvragen staat, voor zover hier van belang, het volgende:
"e. Is in het project sprake van:
- uitbreiding van een bestaande productie-installatie? Nee
- renovatie van een bestaande productie-installatie? Nee
- vervanging van een bestaande productie-installatie? Nee
Bestaat de productie-installatie geheel of gedeeltelijk uit gebruikte materialen? Ja
Indien u één of meer van de vragen met “ja” heeft beantwoord, dan moet uit de toelichting blijken wat de aard en de omvang is van de uitbreiding, renovatie, vervanging en/of de toepassing van gebruikte materialen (NB Renovatie komt niet in aanmerking voor SDE)
In te zetten gebruikte materialen zijn: opslagtanks; warmtewisselaars; motor.
“Gebruikt” kost naar schatting 45% van de totale investering.
(of)
Inzet van gebruikte opslagtanks, motoren, warmtewisselaars.
Inzet “gebruikt” bedraagt ± 30% van de investering.
(…)
i. Opgave van de hoeveelheid te produceren en aan het net te leveren hernieuwbare energie in MWh of Nm³ per kalenderjaar en opgave van de hoeveelheid nuttige aan te wenden warmte, die bij de berekening van het basisbedrag voor de SDE in aanmerking komt.
(…)
In een bijlage dient u een onderbouwing mee te sturen van de opgegeven hoeveelheden. Bij het nuttige warmtegebruik dient u per maand aan te geven hoeveel warmte en aan welke warmtegebruikers de warmte geleverd wordt. (…)"
Appellante heeft bij haar aanvragen geen bijlagen, als bedoeld onder punt i van vraag 4, meegestuurd, waarin een onderbouwing van de opgegeven hoeveelheden hernieuwbare energie is gegeven.
- Bij brief van 16 april 2009 heeft appellante, naar aanleiding van een telefonisch onderhoud met een medewerker van verweerder, onder meer het volgende meegedeeld:
"Anders dan in al onze vier oorspronkelijke SDE-aanvragen (twee op co-vergisting en twee op thermische conversie van biomassa) vermeld hebben, zijn wij nu voornemens om de installatie met nieuwe materialen te bouwen.
Het antwoord op de vierde vraag bij punt 4e van het aanvraagformulier: “bestaat de productie-installatie geheel of gedeeltelijk uit gebruikte materialen?” wordt daarmee in alle vier de aanvragen: “nee”."
- Bij brieven van 7 mei 2009 heeft verweerder appellante in de gelegenheid gesteld de aanvragen aan te vullen. Verweerder heeft appellante verzocht alsnog onderbouwingen van de ramingen van de elektriciteitsproductie op te sturen. Daarnaast heeft verweerder appellante verzocht aan te geven of zij blijft bij haar besluit om de productie-installaties gedeeltelijk te laten bestaan uit gebruikte materialen. Daarbij heeft verweerder aangegeven dat wanneer de installaties inderdaad geheel of gedeeltelijk worden gerealiseerd met gebruikte materialen, hij deze aanvragen moet afwijzen.
- Op 8 mei 2009 heeft appellante per email gereageerd op de brieven van 7 mei 2009. In deze email staat, voor zover hier van belang, het volgende:
"We zien af van de inzet van gebruikte materialen. In een aangetekende brief d.d. 16 april 2009 hebben we reeds aangegeven af te zien van het gebruik van gebruikte materialen. De scan van die brief is voor de volledigheid bijgevoegd als bijlage 1.
De onderbouwing voor de raming van de elektriciteitsproductie is als volgt:
De productie van 2,5 MWe vraagt om voeding van 460 kg olie per uur. Met een onzekerheidsmarge gaan we uit van voeding met 4000 ton olie per jaar. Het betreft hier dierlijke vetten en oliën, afkomstig van rund (1000 ton/jaar), varken (1000 ton/jaar) en gebruikte (frituur-) olie (2000 ton/jaar)
(…)"
- Bij gelijkluidende brieven van 19 mei 2009 heeft verweerder aan appellante onder meer het volgende meegedeeld:
"Omdat in de aanvraag gegevens ontbraken heb ik u op 7 mei 2009 gevraagd om deze gegevens op te sturen. Deze gegevens heb ik op 8 mei 2009 van u ontvangen. Uw aanvraag is daarmee volledig per 8 mei 2009."
- Bij besluiten van 4 september 2009 heeft verweerder de aanvragen van appellante op grond van artikel 4:25, tweede lid, Awb afgewezen wegens budgetuitputting.
- Tegen deze besluiten heeft appellante tijdig bezwaar gemaakt.
- Vervolgens heeft verweerder de bestreden besluiten genomen.
3. De bestreden besluiten
In de vrijwel gelijkluidende bestreden besluiten heeft verweerder, samengevat weergegeven, het volgende overwogen. Op 6 april 2009 zijn de aanvragen in ontvangst genomen en bij brieven van 7 mei 2009 is aangegeven dat in de aanvragen gegevens ontbraken. Op 8 mei 2009 zijn de gevraagde gegevens ontvangen en in de brieven van 19 mei 2009 is dan ook aangegeven dat de aanvragen volledig zijn per 8 mei 2009. Vervolgens heeft verweerder de aanvragen bij besluiten van 4 september 2009 op grond van artikel 4:25, tweede lid, Awb wegens budgetuitputting afgewezen.
Op grond van artikel 56, tweede lid, aanhef en onder b, van het Besluit geldt dat, indien dit op het formulier is vermeld, een aanvraag vergezeld gaat van een onderbouwde opgave van de hoeveelheid op te wekken en in te voeden kWh of Nm³ per kalenderjaar gedurende de periode waarover subsidie wordt verstrekt van iedere productie-installatie. Bij vraag 4i van het aanvraagformulier wordt gevraagd om een opgave van de hoeveelheid te produceren en aan het net te leveren hernieuwbare energie in MWh of Nm³ per kalenderjaar en een opgave van de hoeveelheid nuttig aan te wenden warmte, die bij de berekening van het basisbedrag voor SDE in aanmerking komt. Op de aanvraagformulieren is door appellante bij vraag 4i in de voorgedrukte tabel per kalenderjaar de hoeveelheid te produceren en aan het net te leveren hernieuwbare energie en de hoeveelheid nuttige aangewende warmte ingevuld. Vervolgens wordt in de tweede alinea bij deze vraag gevraagd om de onderbouwing van de opgegeven hoeveelheden in een bijlage mee te sturen. Deze bijlage ontbrak bij de aanvragen van appellante van 6 april 2009. Verweerder deelt niet de mening van appellante dat het hierbij alleen lijkt te gaan over het nuttige warmtegebruik. Er wordt immers gevraagd om een onderbouwing van de opgegeven hoeveelheden in een bijlage mee te sturen. Dit verwijst naar de alinea daarvóór waarin gevraagd wordt om een opgave van de hoeveelheid te produceren en aan het net te leveren hernieuwbare energie in MWh of Nm³ per kalenderjaar én een opgave van de hoeveelheid nuttig aan te wenden warmte. Verweerder is dan ook van oordeel dat het aanvraagformulier duidelijk is en deelt de stelling van appellante dat in het aanvraagformulier niet om een onderbouwing is gevraagd dan ook niet. De door appellante op 8 mei 2009 overgelegde informatie bevat een onderbouwing van de door haar in de aanvraagformulieren opgegeven hoeveelheden. Hiermee is voldaan aan het in het aanvraagformulier bij vraag 4i weergegeven verzoek de opgegeven hoeveelheden in een bijlage te onderbouwen. Dit maakt dat de aanvragen op dit punt als compleet moet worden beoordeeld per 8 mei 2009. Door het toekennen van subsidie voor aanvragen die op een eerdere datum volledig zijn bevonden, is het subsidiebudget uitgeput en komen de aanvragen van appellante ingevolge
artikel 4:25, tweede lid, Awb niet in aanmerking voor subsidie.
Met betrekking tot de gebruikte materialen heeft verweerder overwogen dat ten tijde van de indiening van de aanvragen op 6 april 2009 vraag 4, onder punt e, ongeacht de inhoud van het antwoord, compleet was ingevuld en dat hierbij dan ook geen sprake was van een ontbrekend gegeven. De inhoud van het antwoord is per brief van 16 april 2009 echter essentieel door appellante gewijzigd. Deze essentiële wijziging van de aanvragen betekent dan ook dat de subsidieaanvragen op dit onderdeel dan ook eerst compleet waren op 16 april 2009. Verweerder merkt op dat in artikel 3, vierde lid, onder c, van het Besluit installaties bedoeld zijn die al bij de aanvrager staan en waarbij voor het eerst gebruik zal worden gemaakt van hernieuwbare energiebronnen. Dit laat onverlet dat in artikel 3, vijfde lid, van het Besluit is bepaald dat geen subsidie wordt verstrekt indien een productie-installatie geheel of gedeeltelijk bestaat uit gebruikte materialen, tenzij het een productie-installatie betreft die behoort tot een bij ministeriële regeling aangewezen categorie productie-installaties. In de huidige Aanwijzingsregeling is een dergelijke categorie niet opgenomen. Dit betekent dat de subsidieaanvragen op grond van de informatie die hierover op 6 april 2009 verstrekt was, niet in aanmerking hadden kunnen komen voor subsidie.
4. Het standpunt van appellante
Appellante voert, samengevat weergegeven, het volgende aan. De uitleg van verweerder van het begrip gebruikte installatie stemt niet overeen met de relevante bepalingen. In dit verband wijst appellante op artikel 3, vierde lid, onder c, van het Besluit en voert aan dat verweerder ten onrechte van mening is dat het vierde lid, onder c, wordt weerlegd in het vijfde lid. Volgens appellante is de inzet van gebruikte materialen alleen geen categorische afwijzingsgrond. Alleen de inzet van gebruikte materialen die voorheen samen nog geen installatie vormden zou dat zijn, maar daarvan is in dit geval geen sprake. Appellante meent dat ze gerechtigd is geweest om in alle vier de gevallen een tweedehands installatie, hetzij een oliemotor, hetzij een vergister, uit eigen voorraad van projectpartners of uit de markt te betrekken, die nog niet voor de opwekking van duurzame energie was gebruikt en waarop nog nooit de bedoelde subsidie was verkregen. Deze opvatting komt overeen met de intentie van de regelgevende instantie: het voorkomen van dubbele stimulering voor installaties. Appellante is door de vraagstelling in het aanvraagformulier, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen de inzet van tweedehands materialen in een installatie en een tweedehands installatie, op het verkeerde been gezet. In zijn vraagstelling in het aanvraagformulier en zijn interpretatie nadien maakt verweerder geen verschil tussen de inzet van tweedehands materialen in een installatie of een tweedehands installatie. Appellante heeft dan ook op basis van de redenering ‘een tweedehands installatie kan niet bestaan uit nieuwe materialen, maar bestaat automatisch uit gebruikte materialen’ de vraag naar de inzet van gebruikte materialen met ja beantwoord. Appellante had de bedoeling tweedehands installaties in te zetten, die nog niet eerder waren gesubsidieerd en met die intentie heeft ze de vraag over de inzet van tweedehands materialen positief beantwoord. De wijziging die appellante heeft ingediend op 16 april 2009 heeft zij ingediend op basis van onjuiste telefonische informatie van verweerder. Door verweerder is er niet op gewezen dat die aanvulling als een essentiële wijziging zou worden opgevat met de consequentie van verlies van aanspraak op subsidie. Met het huidige inzicht zou zij deze brief niet geschreven hebben en had uitgegaan moeten worden van 6 april 2009 als ontvangstdatum.
In het aanvraagformulier is niet gevraagd naar een onderbouwing van de raming van de elektriciteitsproductie en de vraag uit de brieven van 7 mei 2009 hierover is additioneel aan het aanvraagformulier. Volgens appellante gaat punt 4i van het aanvraagformulier over de onderbouwing van de opgegeven hoeveelheden nuttig te gebruiken warmte en niet over de onderbouwing van de raming van de elektriciteitsproductie. Het is volgens appellante dan ook onjuist het antwoord op deze vraag te beschouwen als een cruciale aanvulling op de aanvraag en mede op basis hiervan de ontvangstdatum van het antwoord op deze vraag te stellen op 8 mei 2009, waarmee appellante de facto de kans op subsidie is ontnomen.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College ziet zich geplaatst voor de vraag of verweerder de aanvragen van appellante terecht niet op 6 april 2009, maar pas op 8 mei 2009 als volledig heeft aangemerkt en deze datum heeft aangemerkt als ontvangstdatum. In dit verband is van belang dat uit artikel 58, eerste lid, van het Besluit volgt dat de dag waarop de aanvraag voldoet aan de wettelijke vereisten geldt als de dag van ontvangst.
Uit artikel 4:25, tweede lid, Awb volgt dat een subsidie wordt geweigerd, voor zover door de verstrekking hiervan het subsidieplafond zou worden overschreden. Dit heeft tot gevolg dat indien de dag waarop de aanvraag voldoet aan de wettelijke vereisten ligt na de dag waarop het subsidieplafond is bereikt, deze aanvraag dient te worden geweigerd wegens budgetuitputting.
5.2 Vast staat dat het gestelde subsidieplafond reeds op 6 april 2009 was bereikt en dat het indienen van een onvolledige aanvraag op 6 april 2009 tot gevolg had dat de gevraagde subsidie, na aanvulling van de aanvraag op een latere datum, wegens overschrijding van het subsidieplafond diende te worden geweigerd.
5.3 Het betoog van appellante dat in het aanvraagformulier niet is gevraagd naar een onderbouwing van de raming van de elektriciteitsproductie faalt, aangezien onder vraag 4, punt i, van het aanvraagformulier naar het oordeel van het College duidelijk wordt gevraagd naar het meesturen van een bijlage met een onderbouwing van de opgegeven hoeveelheden te produceren en aan het net te leveren hernieuwbare energie in MWh of Nm³ per kalenderjaar en een opgave van de hoeveelheid nuttig aan te wenden warmte, die bij de berekening van het basisbedrag voor de SDE in aanmerking komt. Uit het feit dat het laatste deel van de tekst onder punt i betrekking heeft op nuttig warmtegebruik kan, anders dan appellante betoogt, niet worden afgeleid dat de gevraagde bijlage met onderbouwing uitsluitend betrekking zou hebben op de hoeveelheid nuttig te gebruiken warmte en niet op de hoeveelheid te produceren elektriciteit, nu de tekst van vraag 4, onder punt i, in samenhang dient te worden gelezen. Hieruit volgt dat bij een aanvraag voor subsidie voor hernieuwbare elektriciteit een bijlage met een onderbouwing van de opgegeven hoeveelheden dient te worden meegestuurd. De reden voor het verzoek om bedoelde bijlage mee te sturen is dat verweerder aan de hand van deze bijlage kan beoordelen of de geraamde opbrengst reëel is. Vast staat dat appellante bij haar aanvragen bedoelde onderbouwingen niet heeft meegestuurd en derhalve heeft verweerder appellante terecht bij brieven van 7 mei 2009 in de gelegenheid gesteld om de aanvragen op onder meer dit punt aan te vullen. Nu om bedoelde onderbouwingen reeds in het aanvraagformulier is verzocht, kan derhalve het in de brieven van 7 mei 2009 vervatte verzoek om deze alsnog aan te leveren naar het oordeel van het College niet worden aangemerkt als een additioneel en los van de aanvraag staand verzoek. Gelet op het feit dat appellante bedoelde onderbouwingen desgevraagd op 8 mei 2009 heeft aangeleverd en daarmee haar aanvragen eerst op die datum volledig heeft gemaakt, heeft verweerder zich op grond van artikel 58, eerste lid, van het Besluit terecht op het standpunt gesteld dat deze datum als datum van ontvangst van de aanvragen dient te worden aangemerkt.
5.4 Gelet op het voorgaande heeft verweerder de aanvragen vervolgens terecht op grond van artikel 4:25, tweede lid, Awb afgewezen. Hetgeen appellante heeft aangevoerd ten aanzien van de inzet van gebruikte materialen behoeft geen behandeling, nu deze beroepsgrond, gelet op het voorgaande, niet kan leiden tot het oordeel dat de aanvragen op 6 april 2009 als volledig aangemerkt hadden moeten worden.
Het beroep is ongegrond.
5.5 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. M. Munsterman, mr. C.J. Waterbolk en mr. dr. S.A.C.M. Lavrijssen, in tegenwoordigheid van mr. R. Kegge, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 november 2010.
w.g. M. Munsterman w.g. R. Kegge