Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 08/1029 18 november 2010
9500 Mededingingswet
Uitspraak op het hoger beroep van:
A N.V. te B (voorheen: C B.V.), appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 14 november 2008, met kenmerk AWB 07/1857 MEDED STRN, AWB 07/1858 MEDED VRLK en AWB 07/1859 MEDED VERW, in het geding tussen appellante en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa).
Gemachtigden van appellante: mr. F.H.H. Sijbers en mr. R. de Bree, beiden advocaat te ‘s-Gravenhage.
Gemachtigden van NMa: L.M. Brokx, JD, LL.M, mr. G.J. Rutten en mr. J.M. Strijker-Reintjes, allen werkzaam bij NMa.
1. Het procesverloop in hoger beroep
Op 23 december 2008 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 14 november 2008 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank.
Bij brief van 2 februari 2009 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend.
Bij brief van 3 juni 2009 heeft NMa een reactie op het beroepschrift ingediend.
Op 6 oktober 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellante en NMa hebben zich door hun gemachtigden laten vertegenwoordigen.
2. De grondslag van het geschil in hoger beroep
2.1 Feitenverloop
2.1.1 Het betreft hier een geschil over een besluit van NMa jegens appellante dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de uitzending van het televisieprogramma “Zembla” in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de bouwsector in Nederland illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een parlementaire enquête gestart.
Op 20 februari 2004 heeft het toenmalige kabinet, onder verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging met betrekking tot het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken ingevolge artikel 6 Mededingingswet Pro en artikel 81 EG Pro-verdrag juncto artikelen 56, 57 en 62 Mededingingswet van NMa van 1 juli 2002 (Stcrt. 2002, nr. 122; hierna: Clementierichtsnoeren), bouwbedrijven opgeroepen vóór 1 mei 2004 aan NMa volledige openheid van zaken te geven over hun verleden ten aanzien van handelen in strijd met het mededingingsrecht in de periode van 1 januari 1998 tot 1 januari 2003 (Kamerstukken II, 2003-2004, 28 244, nr. 64).
De omvang van het gebleken kartelgedrag en de complexiteit van de onderzoeken in de deelsectoren van de bouwnijverheid alsmede de aard en samenhang binnen de deelsectoren hebben ertoe geleid dat NMa de onderzoeken naar overtredingen van het mededingingsrecht per deelsector heeft afgewikkeld. Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft NMa onder meer onderzoek gedaan naar overtredingen in de sector grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW). Dit onderzoek heeft geleid tot het Rapport GWW-activiteiten van 13 oktober 2004, genummerd 4155 (hierna: rapport).
In dit rapport heeft NMa geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland GWW-activiteiten uitvoerden in de periode 1998-2001 in wisselende samenstelling hebben deelgenomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken. Ten aanzien van de clementieverzoekers is in het rapport deze deelname vastgesteld aan de hand van hun eigen verklaring en bevestiging daarvan in één van de overige bewijsmiddelen waarover NMa beschikt, zoals de verklaringen van andere clementieverzoekers of schriftelijk bewijsmateriaal zoals schaduwadministraties en notulen. Voor de overige ondernemingen heeft NMa bedoelde deelname in het rapport bewezen verklaard als een onderneming was gemeld in verklaringen van twee of meer clementieverzoekers en die verklaringen tevens werden bevestigd door twee of meer andere schriftelijke bewijsmiddelen.
In het rapport is voorts vermeld dat de afzonderlijke overleggen ten aanzien van de aanbesteding van GWW-werken in Nederland met elkaar samenhingen en één voortdurend systeem van afstemming vormden over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijk doel van deze gedragingen van de ondernemingen was, aldus het rapport, het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie; hierna: VWEU), aldus het rapport.
De aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot oplegging boetes Mededingingswet (Stcrt. 2001, nr. 248; hierna: Richtsnoeren boetetoemeting) voor de sector in zijn geheel zou hebben, hebben de directeur-generaal van NMa er voorts toe gebracht op 13 oktober 2004 door middel van de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten (Stcrt. 2004, nr. 198; hierna: Boetebekendmaking) inzicht te geven in de wijze waarop hij voornemens is de hoogte van de boetes te bepalen voor ondernemingen die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 Mw Pro en/of artikel 81 EG Pro.
Op basis van het rapport zijn vervolgens ten aanzien van de ondernemingen die volgens NMa aan het in het rapport omschreven landelijk systeem van vooroverleg hebben deelgenomen, afzonderlijke boetebesluiten genomen.
Om de procedures met de betrokken ondernemingen in de fase na het rapport zo snel en efficiënt mogelijk te kunnen afwikkelen, heeft NMa de betrokken ondernemingen de mogelijkheid geboden de zogeheten versnelde sanctieprocedure te volgen.
In de brief van NMa van 13 oktober 2004, waarbij het rapport aan appellante is toegestuurd en de versnelde procedure is beschreven, is onder meer het volgende vermeld:
“Afstand van rechten en voorwaarde
Degenen die ervoor kiezen om zo snel mogelijk schoon schip te maken kiezen derhalve voor deze versnelde procedure door in het belang van een snelle behandeling van de zaak in het kader van de sanctieprocedure afstand te doen van (1) het recht op individuele inzage van de stukken als bedoeld in artikel 60, tweede lid, van de Mededingingswet en (2) het recht om een individuele zienswijze naar voren te brengen. De voorwaarde geldt dat (3) de generieke zienswijze niet een gehele of gedeeltelijke betwisting inhoudt van de in het rapport vastgelegde juridische beoordeling en feiten.
Een en ander laat onverlet dat op enig moment contact met de NMa op individuele basis kan plaatsvinden. Dit kan aan de orde zijn indien de continuïteit van de onderneming aantoonbaar in gevaar is. De financiële positie van de onderneming speelt in beginsel geen rol bij de vaststelling van de hoogte van de boete, met dien verstande dat het opleggen van een boete niet het faillissement van een levensvatbare onderneming waarschijnlijk mag maken.
Meewerken is boeteverminderende omstandigheid
De deelname aan de versnelde procedure, merk ik aan als een vorm van medewerking aan de NMa-procedure, die aanleiding geeft tot een vermindering van de op te leggen boete met 15%. Deze boetevermindering wordt toegekend naast de boetevermindering die u eventueel wordt toegekend in het kader van clementie (zie hierna onder 6) en eventuele andere boeteverminderende omstandigheden.
4. Reguliere procedure
Indien u geen gebruik maakt van de versnelde procedure, dan wordt uw zaak behandeld volgens de reguliere procedure door de Juridische Dienst van de NMa. De reguliere procedure start na afronding van de versnelde procedure. In de reguliere procedure geldt onder meer dat het dossier ter inzage wordt gelegd en dat een hoorzitting plaatsvindt. Het is onvermijdelijk dat de reguliere sanctieprocedure aanmerkelijk meer tijd in beslag neemt dan de versnelde procedure. Ik ga vervolgens over tot sanctionering en publicatie van het sanctiebesluit. Voor de goede orde: in dat geval komt te uwen aanzien de hiervoor vermelde boetevermindering van 15% te vervallen.”
Ondernemingen konden deelnemen aan de versnelde procedure door binnen vier weken een modelmachtiging aan een centrale gemachtigde, de heer drs. J.C. Blankert (hierna: Blankert) te verstrekken. In deze machtiging verklaart de onderneming dat zij afstand doet van (1) het recht op individuele inzage van de stukken die ex artikel 60, tweede lid, Mw ter inzage worden gelegd, (2) het recht om individueel te worden gehoord als bedoeld in artikel 60, eerste lid, Mw, en (3) het recht om in het kader van de versnelde procedure, zoals aangegeven in de brief van 13 oktober 2004, argumenten aan te voeren die een gehele of gedeeltelijke betwisting inhouden van de in het rapport vastgelegde juridische beoordeling en feiten. Blankert heeft op generieke wijze verweer gevoerd voor de deelnemers aan de versnelde procedure en had de mogelijkheid het dossier in te zien.
Bij brief van 4 november 2004 heeft NMa aan de ondernemingen aan wie het rapport was toegezonden een nadere toelichting gegeven op de versnelde procedure. Deze brief vermeldt onder meer het volgende:
“ Inbreng van individuele omstandigheden rechtstreeks aan de NMa
In een uitzonderlijk geval kan een onderneming die deelneemt aan de versnelde procedure, naast de generieke zienswijze via de heer Blankert, ook rechtstreeks bij de NMa individuele omstandigheden naar voren brengen. Daarbij denk ik bijvoorbeeld aan het feit dat u benadeelde opdrachtgevers schadeloos heeft gesteld, de uitzonderlijke omstandigheid dat de continuïteit van uw onderneming concreet en aantoonbaar in gevaar komt, of dat een onderneming de GWW-activiteiten pas in de loop van de periode van de overtreding (1998-2001) heeft gestart. Voor alle individuele omstandigheden geldt dat u ze slechts rechtstreeks aan de NMa naar voren kunt brengen, indien dit kan worden aangetoond met deugdelijk en eenvoudig te verifiëren bewijs (zoals bijvoorbeeld een accountantsverklaring).
[…]
Hoe verhoudt de versnelde procedure zich tot de reguliere sanctie procedure?
Indien uw onderneming het ontvangen rapport/de rapporten wat betreft de feiten of de conclusies van de NMa in detail wenst te betwisten, dan biedt de versnelde procedure geen uitkomst en dient u te kiezen voor het reguliere sanctietraject. Zoals in mijn eerdere brief aangegeven is het onvermijdelijk dat de reguliere sanctieprocedure aanmerkelijk meer tijd in beslag neemt dan de versnelde procedure, waardoor hier de mogelijkheid voor u ontbreekt om op korte termijn schoon schip te maken. Ook komt u in dat geval niet in aanmerking voor de boetevermindering van 15% die geldt voor deelname aan de versnelde procedure. U kunt zich dan ook niet beroepen op hetgeen via de heer Blankert in de versnelde procedure tot stand is gekomen. De Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de GWW-deelsector (hierna: Bekendmaking boetetoemeting) blijft echter voor de reguliere procedure wel van kracht.
Voor de goede orde merk ik op dat u in de loop van de versnelde procedure kunt overstappen naar de reguliere procedure door uw machtiging in te trekken. Dit dient dan schriftelijk te geschieden door middel van een brief aan de heer Blankert met een afschrift daarvan aan de NMa. Intrekking kan niet meer plaatsvinden op het moment dat de individuele sanctiebesluiten in voorbereiding zijn. Via de heer Blankert zult u tijdig vernemen wanneer dit stadium wordt bereikt. Dat zal in ieder geval niet eerder zijn dan na de zitting en nadat u kennis heeft kunnen nemen van het verslag van deze zitting.”
Door middel van het ondertekenen en indienen van een machtiging heeft appellante gekozen voor deelname aan de versnelde procedure.
2.1.2 Na afloop van de versnelde procedure heeft NMa ten aanzien van de deelnemende ondernemingen beslist over de boeteoplegging. Bij besluit van 29 maart 2005 heeft NMa aan D B.V., Aannemingsmaatschappij E en F B.V. (hierna: E & F), G & H B.V., I B.V., Aanneming Maatschappij J B.V. (hierna: J) en K Aanneming B.V. een boete van € 1.853.324,-- opgelegd wegens overtreding van artikel 6 Mw Pro en artikel 81 EG Pro. Naast de hoofdelijke aansprakelijkheid van genoemde ondernemingen houdt NMa tevens - voor zover hier van belang - appellante (mede) aansprakelijk voor een pro rata deel van de boete, te weten € 245.716,--, aangezien zij voor een deel van de periode van de inbreuk zeggenschap had in meerdere van genoemde rechtspersonen.
Aangezien appellante heeft gekozen voor deelname aan de versnelde procedure heeft NMa ingevolge randnummer 19 van de Boetebekendmaking een boetevermindering van 15 procent toegekend. Deze vermindering is verdisconteerd in het hierboven genoemde boetebedrag.
In de brief van NMa van 29 maart 2005, waarin het boetebesluit aan appellante is aangeboden, is onder meer het volgende vermeld:
“Indien u bezwaar aantekent en dit beperkt tot de wijze waarop ik de door u zelf ingebrachte individuele omstandigheden in het besluit heb beoordeeld, dan blijft uw onderneming voldoen aan de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure, zoals uitgelegd in mijn brieven van 13 oktober en 4 november 2004. Uw onderneming behoudt in deze situatie recht op de boetevermindering van 15% die in het kader van deze procedure is toegekend.
Indien u daarentegen in uw bezwaarschrift (alsnog) de feiten en de essentie van het besluit betwist, dan voldoet u niet langer aan de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure. Ik zal in bezwaar uw zaak opnieuw beoordelen, wat betekent dat u niet langer in aanmerking komt voor de boetevermindering van 15% die in het kader van de versnelde procedure is toegekend en dat u zich ook niet meer kunt beroepen op andere in de versnelde procedure bereikte resultaten. Een en ander betekent dat u er rekening mee moet houden dat de boete in de bezwaarprocedure hoger zal uitvallen.”
Bij besluit van 28 december 2005 heeft NMa het besluit van 29 maart 2005 gewijzigd in die zin dat het tussen vertegenwoordigers van Bouwend Nederland en de betrokken overheden op 24 juni 2005 gesloten Akkoord Collectieve Regeling Bouwnijverheid door NMa als boeteverlagende omstandigheid in aanmerking wordt genomen. Dit resulteert in een verlaging van de netto-boete met € 10.000,-- en daarmee in een gewijzigde netto-boete van € 1.843.324,--. De bedragen waarvoor de betrokken rechtspersonen aansprakelijk worden gehouden, zijn evenredig aan de in voornoemd besluit toegekende boetevermindering gewijzigd.
2.1.3 Bij besluit van 11 april 2007 (kenmerk 4363-124) heeft NMa het bezwaar van appellante tegen het besluit van 29 maart 2005, zoals gewijzigd bij besluit van 28 december 2005, ongegrond verklaard en de opgelegde boete gehandhaafd.
2.1.4 Bij besluit van 1 februari 2008 heeft NMa het besluit van 11 april 2007 gewijzigd en het bezwaar van appellante betreffende de hoofdelijke aansprakelijkheid van de ondernemingen voor het geheel van de boete alsnog gegrond verklaard. NMa heeft vervolgens de boetes per overtredende onderneming vastgesteld. Zo is aan J een boete van
€ 203.511,-- opgelegd, waarvoor appellante voor een bedrag van € 101.755,-- (mede) aansprakelijk wordt gehouden. Aan E & F is een boete van € 285.268,-- opgelegd, waarvoor appellante voor een bedrag van € 142.634,-- (mede) aansprakelijk wordt gehouden.
2.1.5 Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen de besluiten van 11 april 2007 met kenmerk 4363-125 (besluit waarbij het bezwaar van Beheersmaatschappij L B.V. ongegrond is verklaard) en kenmerk 4363-126 (besluit waarbij het bezwaar van de besloten vennootschappen D, E & F, I, J, G & H, K Aanneming, M Groep en N Holding; hierna gezamenlijk: O-groep, ongegrond is verklaard), gewijzigd bij besluit van 1 februari 2008, niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep tegen de beslissing op bezwaar gericht aan appellante van 11 april 2007 (kenmerk 4363-124), gewijzigd bij besluit van 1 februari 2008, heeft de rechtbank ongegrond verklaard.
2.2 Juridisch kader
In artikel 81, eerste lid, EG is het volgende bepaald:
“ Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:
a) het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden,
b) het beperken of controleren van de produktie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen,
c) het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen,
d) het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging,
e) het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.”
In artikel 6, eerste lid, Mw is het volgende bepaald:
“ Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.”
In artikel 56 Mw Pro, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:
“ 1. Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de raad de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:
a. een boete opleggen;
b. een last onder dwangsom opleggen;
c. een bindende aanwijzing tot naleving van deze wet opleggen.
(…)
3. De raad legt geen boete op indien de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.”
In artikel 57 Mw Pro, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:
“ 1. De in artikel 56, eerste lid, onder a, bedoelde boete bedraagt ten hoogste € 450.000, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.
2. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt de raad in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.
(…)”
In artikel 59 Mw Pro, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:
“ 1. Indien de raad na afloop van het onderzoek een redelijk vermoeden heeft dat een overtreding als bedoeld in artikel 56, eerste lid, is begaan en dat daarvoor een boete of een last onder dwangsom dient te worden opgelegd, doet hij een rapport opmaken.
2. In het rapport worden in ieder geval vermeld:
a. de feiten en omstandigheden op grond waarvan is vastgesteld dat een overtreding is begaan;
b. waar en wanneer de onder a bedoelde feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan;
c. de onderneming of ondernemersvereniging die de overtreding heeft begaan;
d. de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de overtreding kan worden toegerekend;
e. het overtreden wettelijk voorschrift.
(…)”
In artikel 62 Mw Pro, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:
“ (…)
2. In de beschikking waarbij een boete of een last onder dwangsom wordt opgelegd, worden in ieder geval vermeld:
a. indien een boete wordt opgelegd: de te betalen geldsom alsmede een toelichting op de hoogte daarvan, met inachtneming van artikel 57, tweede lid;
(…)
c. de overtreding ter zake waarvan de boete of last wordt opgelegd, alsmede het overtreden wettelijk voorschrift;
d. de in artikel 59, tweede lid, bedoelde gegevens.
(…)”
In de Boetebekendmaking is het volgende bepaald:
“ I. Inleiding en definities
(…)
2. De d-g NMa heeft deze Bekendmaking opgesteld vanwege de aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting voor de sector in zijn geheel zou hebben. Met deze Bekendmaking geeft de d-g NMa invulling aan deze bijzondere omstandigheden en de oproepen van de NMa en de regering aan de ondernemingen in de bouwsector om 'schoon schip te maken'. De methodiek in de Bekendmaking geldt voorshands enkel voor de GWW-deelsector. De Richtsnoeren boetetoemeting zijn van toepassing, voorzover daarvan bij de Bekendmaking niet wordt afgeweken.
(…)
5. Per onderneming baseert de d-g NMa de boete op de aanbestedingsomzet 2001 van de betrokken onderneming. De d-g NMa baseert de boete op de aanbestedingsomzet, aangezien deze direct verband houdt met de betrokken gedragingen. Daarnaast wordt de aanbestedingsomzet geacht de mate van betrokkenheid van ondernemingen bij de verboden mededingingsafspraken afdoende te reflecteren. De d-g NMa acht 2001 een representatief ijkjaar voor de overtredingen waarvan de boete op grond van deze Bekendmaking zal worden vastgesteld.
6. Onder aanbestedingsomzet 2001 (hierna: Aanbestedingsomzet) wordt verstaan de omzet die de ondernemingen in 2001 met haar in Nederland uitgevoerde activiteiten in de GWW-deelsector heeft behaald bij de uitvoering van werken waarvan de opdracht via aanbesteding is verworven.
(…)
9. De Aanbestedingsomzet van een onderneming wordt vastgesteld op basis van door die onderneming verstrekte informatie, ondersteund door een door deze onderneming verstrekte accountantsverklaring. (…)
II. Boetebepaling
10. Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de GWW-deelsector artikel 6, eerste lid, Mw en/of artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag heeft overtreden, is de grondslag voor de boetebepaling (hierna: Boetegrondslag) de Aanbestedingsomzet 2001.
11. Ten aanzien van een onderneming die heeft deelgenomen aan een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag door middel van een systeem van vooroverleg met als gemeenschappelijk doel het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland, zoals nader omschreven in het rapport met nummer 4155, wordt de boete bepaald op maximaal 12% van de Boetegrondslag.
12. Voor een onderneming die naast de hiervoor bedoelde overtreding tevens heeft deelgenomen aan mededingingsbeperkende afspraken en gedragingen ten aanzien van de aanbesteding(en), verdeling en/of uitvoering van een bepaalde categorie, of een samenhangende groep, bouwprojecten in de GWW-deelsector in Nederland, wordt de boete per dergelijke overtreding vastgesteld op maximaal 3% van de Boetegrondslag.
(…)
IV. Vermindering van de boete: overig
19. De hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit de randnummers 11-13 van deze Bekendmaking wordt met 15% verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de d-g NMa voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van rapporten in de GWW-deelsector. In een voorkomend geval wordt dit percentage opgeteld bij de vermindering toegekend op basis van de Richtsnoeren clementietoezegging.
20. Bij de vaststelling van de boete kan de d-g NMa tevens andere boeteverlagende omstandigheden in aanmerking nemen, waaronder de schadeloosstellingen van de ondernemingen van degenen die schade hebben geleden. De d-g NMa bepaalt in redelijkheid de mate waarin de betrokken omstandigheid leidt tot een verlaging van de boete.
V. Vaststelling van de boete
21. De d-g NMa stelt de boete vast volgens deze Bekendmaking en met inachtneming van de beginselen van behoorlijk bestuur. De d-g NMa kan hiervan afwijken indien onverkorte toepassing ervan tot evidente onbillijkheden leidt.”
3. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1 Appellante heeft de uitspraak van de rechtbank op vrijwel alle onderdelen bestreden. In het navolgende zal het College de aangevoerde gronden, gerubriceerd naar onderwerp, bespreken.
3.2 Samenhang met zaken 4363-125 en 4363-126
3.2.1 Aangevallen uitspraak
De rechtbank heeft de beroepen van appellante in de zaken met nummers AWB 07/1857 MEDED STRN (betreffende de beslissing op bezwaar gericht aan Beheersmaatschappij L B.V.) en AWB 07/1859 MEDED VERW (betreffende de beslissing op bezwaar gericht aan de O-groep) niet-ontvankelijk verklaard, omdat appellante geen belang heeft dat rechtstreeks is betrokken bij bedoelde beslissingen op bezwaar. Het bestaan van enige samenhang met de beroepen van laatstgenoemden doet daar volgens de rechtbank niet aan af. Nu NMa ten aanzien van appellante een besluit heeft genomen dat haar regardeert (4363-124) en dat zij in rechte kan aanvechten, hetgeen zij ook heeft gedaan, beschikt zij immers over een zelfstandige door haar aan te wenden rechtsgang om haar belangen in dezen te behartigen. Gelet hierop heeft de rechtbank evenmin aanleiding gezien appellante als derde-belanghebbende in bedoelde procedures aan te merken.
Voorts heeft de rechtbank overwogen dat voor zover appellante voor de gronden van haar beroep - vanwege de verwevenheid en gelijksoortigheid van de beroepen - heeft verwezen naar de door Beheersmaatschappij L B.V. en de O-groep in beroep aangevoerde gronden, zij de beroepsgronden van appellante alleen beoordeelt voor zover deze door haar concreet zijn aangevoerd en voor zover deze gelden voor haarzelf.
3.2.2 Standpunt appellante
Appellante voert, samengevat, aan dat met de niet-ontvankelijkverklaring van haar beroep door de rechtbank de motivering van de aan haar gerichte beslissing op bezwaar onbegrijpelijk is, aangezien NMa dat besluit heeft doen steunen op onderdelen/besluiten die door appellante niet op inhoudelijke juistheid kunnen/mogen worden getoetst. Om die reden had de rechtbank het bestreden besluit behoren te vernietigen.
3.2.3 Standpunt NMa
NMa ziet niet in dat appellante de beroepsprocedures van Beheersmaatschappij L B.V. en de O-groep nodig heeft om haar standpunten naar voren te brengen. Daar heeft zij haar eigen procedure voor. Het enkele feit dat haar voormalige dochtermaatschappijen thans tot de O-groep behoren en in die hoedanigheid zowel in de fase bij NMa als in beroep gezamenlijk hebben geprocedeerd, maakt niet dat appellante belanghebbende is in die procedure. Voor zover appellante stelt dat zij de overtreding van haar voormalige dochtermaatschappijen alsnog kan betwisten en daartoe al het onderliggende bewijsmateriaal dient in te zien, kan zij dit standpunt in de onderhavige procedure naar voren brengen. De procedure van de O-groep heeft zij daar niet voor nodig. NMa bestrijdt ten slotte dat het bestreden besluit door het oordeel van de rechtbank niet meer van een dragende motivering is voorzien. In het besluit wordt ingegaan op de bezwaren voor zover zij door appellante concreet zijn aangevoerd en is niet gebaseerd op onderdelen/besluiten waarop appellante niet heeft kunnen reageren. De opmerking van NMa in het bestreden besluit dat het besluit in onderlinge samenhang met de andere besluiten betreffende de O-groep en Beheersmaatschappij L B.V. moet worden gelezen, hangt volgens NMa uitsluitend samen met de vennootschappelijke situatie van de verschillende ondernemingen en verschuivingen daarin tijdens de periode van de overtreding.
3.2.4 Beoordeling door het College
Het College is met de rechtbank van oordeel dat geen rechtstreeks belang van appellante is betrokken bij de beslissingen op bezwaar van L B.V. en de O-groep. NMa heeft ten aanzien van appellante een besluit genomen dat haar wel rechtstreeks raakt en waartegen appellante ook is opgekomen. De omstandigheid dat enige samenhang zou bestaan tussen het beroep van appellante en de beroepen van vorengenoemde ondernemingen, wat daar van zij, kan daar niet aan afdoen.
Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank de beroepen van appellante voor zover gericht tegen de besluiten met kenmerk 4363-125 en 4363-126, terecht niet-ontvankelijk verklaard. Deze grief slaagt niet.
3.3 Voorwaarden versnelde procedure/schending rechten verdediging
3.3.1 Aangevallen uitspraak
De rechtbank heeft vastgesteld dat niet in geschil is dat appellante gedurende de periode van de overtreding tot 29 december 1999 100 procent aandeelhoudster is geweest in J en E & F. NMa rekent de overtredingen van J en van E & F, voor zover die zijn begaan in de periode van 1 januari 1998 tot 29 december 1999, ook toe aan appellante en houdt appellante mede aansprakelijk voor een pro rata deel van de aan deze ondernemingen opgelegde boetes.
In de opmerkingen van appellante dat de namen J en E & F niet zijn aangetroffen in de stukken heeft de rechtbank aanleiding gezien hier nader onderzoek naar te doen. De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat deze namen wel degelijk in de stukken voorkomen in die zin dat zij door clementieverzoekers als overtreders zijn genoemd. Bovendien hebben zowel J als E & F erkend dat zij de overtredingen hebben begaan.
Net als in de uitspraken van 23 juli 2008 (LJN: BD8261) geldt hier dat appellante, J en E & F door deelname aan de versnelde procedure, de feiten niet hebben betwist en bovendien hebben J en E & F erkend dat zij hebben deelgenomen aan de beboete gedraging. Hierbij is van belang dat NMa niet heeft gesteld dat appellante de overtreding heeft begaan, maar dat J en E & F dat hebben gedaan. De feiten en de deelname aan de overtreding worden hierdoor geacht vast te staan. Appellante kan deze in het kader van de beroepsprocedure bij de rechter niet meer betwisten.
Volgens de rechtbank blijkt uit het rapport waar de overtreding op ziet en waarvoor de boete is opgelegd. Hiermee is de feitelijke en juridische grondslag kenbaar gemaakt aan appellante, zodat er in dat verband ook geen sprake is van de door haar gestelde strijd met de Mw of artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Wat betreft de inzage in de (bewijs)stukken geldt dat in de fase tot aan het rapport de centraal gemachtigde deze stukken heeft ingezien, maar ook dat appellante hiertoe in de gelegenheid is geweest. Tot slot is geen sprake van een civielrechtelijke overeenkomst tussen appellante en NMa.
3.3.2 Standpunt appellante
Appellante heeft, samengevat, aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat de voorwaarden voor de versnelde procedure ten onrechte ook in de fase van bezwaar en beroep zijn toegepast. Daarnaast heeft de rechtbank volgens de appellante in deze zaken ten onrechte geoordeeld dat bij de versnelde procedure geen sprake is van schending van de rechten van verdediging. In dit verband handhaaft appellante het standpunt dat zij reeds in de procedure in eerste aanleg heeft ingenomen dat het thans aan de orde zijnde boeterapport een generiek rapport betreft, waarin de overtredingen op grond waarvan zij aansprakelijk is gesteld niet individueel worden geduid en daarmee niet wordt voldaan aan artikel 59 Mw Pro. Ook betoogt appellante onder verwijzing naar hetgeen zij in de procedure bij de rechtbank naar voren heeft gebracht dat niet is voldaan aan de wettelijke vereisten omtrent het opleggen van een boetebesluit. Zo vereist artikel 62 Mw Pro dat de boetebeschikking in elk geval een individualisering van de grondslag van de aansprakelijkstelling vermeldt, alsmede de feiten en omstandigheden en de juridische kwalificatie van de overtreding. Daarnaast dient de boetebeschikking ook melding te maken van de wijze waarop invulling is gegeven aan artikel 57, tweede lid, Mw (het vereiste dat bij de vaststelling van de hoogte van de boete in elk geval rekening wordt gehouden met de ernst en de duur van de overtreding). Volgens appellante is de rechtbank ten onrechte voorbij gegaan aan voornoemd standpunt met een motivering die dit niet kan dragen.
Uit artikel 6 EVRM Pro volgt dat justitiabelen het recht hebben op inzage van het bewijs waarop de desbetreffende overtreding is gebaseerd en dat zij dit ter toetsing moeten kunnen voorleggen aan de rechter. Appellante verwijst hierbij naar jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM), onder meer in de zaak Edwards t. UK (arrest van 16 december 1992, Series A, no. 247-B). Hieruit volgt dat het appellante in beroep en in hoger beroep nog vrij staat de bewijsvraag aan de rechter voor te leggen en dat de versnelde procedure daaraan niet afdoet. De rechtbank miskent op dit punt de waarborgen van artikel 6 EVRM Pro, zodat dat oordeel in strijd is met die waarborgen.
De beweerde erkenning van J en E & F is appellante niet bekend.
Ter zitting van het College heeft appellante aangevoerd dat de boetevermindering van 15 procent neerkomt op een ontoelaatbare druk op de justitiabelen in te stemmen met de versnelde procedure. Dit is in strijd met het beginsel van fair trial.
3.3.3 Standpunt NMa
NMa heeft gesteld dat geen sprake is van strijd met artikel 6 EVRM Pro, omdat appellante willens en wetens voor de versnelde procedure heeft gekozen. Er bestond voor appellante geen enkele plicht deel te nemen aan de versnelde procedure, noch heeft NMa enige dwang uitgeoefend. De voorwaarden van de versnelde procedure zijn volgens NMa redelijk. Uit de keuzemogelijkheden tussen de versnelde en de reguliere procedure blijkt dat NMa de bewijsdiscussie duidelijk heeft voorbehouden aan de reguliere procedure. Daarnaast is van belang dat ondernemingen ook na het boetebesluit nog op hun keuze konden terugkomen en alsnog voor de reguliere procedure konden kiezen. Appellante heeft deze keuze niet gemaakt. Voorts is de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat in de versnelde procedure ook in beroep de feiten en de juridische beoordeling niet kunnen worden betwist. De feiten en de deelname van J en E & F dienen als vaststaand feit te worden beschouwd. Bovendien acht NMa de volle toetsing van het bewijs in dit stadium in strijd met de goede procesorde gezien de uitdrukkelijke en weloverwogen keuze van appellante voor de versnelde procedure. NMa heeft immers zijn besluitvormingsprocedure op deze keuze van appellante afgestemd.
De verwijzing door appellante naar de uitspraak van het EHRM in de zaak Edwards t. UK gaat volgens NMa niet op. Daarin oordeelde het EHRM dat sprake was van strijd met artikel 6 EVRM Pro, omdat betrokkenen in afzonderlijke strafrechtelijke procedures geen inzage in stukken hadden gekregen die nodig waren voor hun verdediging. Volgens NMa is dat hier niet aan de orde, nu hij appellante twee keuzemogelijkheden heeft geboden. Appellante heeft uitdrukkelijk gekozen voor de versnelde procedure, waarbij zij wist dat de mogelijkheid tot inzage in haar dossier beperkter zou zijn. In de zaak Edwards t. UK hebben partijen deze keuze nooit kunnen maken.
Ter zake van de door appellante gestelde schending van de artikelen 57, tweede lid, 59 en 62 Mw stelt NMa onder verwijzing naar hetgeen hij in verweer bij de rechtbank naar voren heeft gebracht, dat het rapport voldoet aan de vereisten van artikel 59 Mw Pro en NMa aan zijn bewijsverplichting heeft voldaan. NMa heeft bewust gekozen voor een boetesystematiek die aansluit bij de aard van de geconstateerde overtreding. Deze aanpak voldoet aan artikel 57, tweede lid, Mw. De wettelijke criteria ‘ernst’ en ‘duur’ van de overtreding komen voor de onderhavige overtreding tot uitdrukking in de gekozen boetegrondslag, de aanbestedingsomzet 2001 en het gekozen boetepercentage.
3.3.4 Beoordeling door het College
3.3.4.1 De overtreding waar het rapport betrekking op heeft betreft een systeem van vooroverleg voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland tussen 1998 en 2001. Het College is van oordeel dat de aard van dit systeem, gelet op de beschrijving daarvan in het rapport, met zich brengt, dat ook een beperkte deelname aan dit systeem bijdraagt aan de instandhouding ervan. Appellante heeft het bestaan van dit systeem niet bestreden.
3.3.4.2 Met de toezending van het rapport en de aankondiging van het voornemen van NMa boetebesluiten te nemen, zoals vervat in zijn brief van 13 oktober 2004, zijn de betrokken ondernemingen voor de keuze gesteld deel te nemen aan de reguliere dan wel de versnelde procedure in de zin van de Boetebekendmaking. Bij brief van 4 november 2004 heeft NMa alle betrokken ondernemingen een nadere toelichting verschaft over de versnelde procedure. In deze brieven is door NMa uiteengezet dat deelname aan de versnelde procedure inhoudt dat de betrokken onderneming in het kader van de sanctieprocedure afstand doet van het recht op individuele inzage van de stukken als bedoeld in artikel 60, tweede lid, Mw en van het recht om een individuele zienswijze naar voren te brengen, en dat de zienswijze die door een centraal gemachtigde namens alle betrokken ondernemingen wordt ingebracht niet een gehele of gedeeltelijke betwisting inhoudt van de in het rapport vastgelegde juridische beoordeling en feiten.
Naar het oordeel van het College is de versnelde procedure zoals deze in de onderhavige zaken is gevoerd, niettegenstaande het feit dat de betrokken ondernemingen in deze procedure afstand hebben gedaan van een aantal wezenlijke rechten van verdediging, niet in strijd met artikel 6 EVRM Pro of anderszins met wettelijke voorschriften of algemene rechtsbeginselen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
3.3.4.3 De versnelde procedure is, zoals aangegeven in de brief van NMa van 13 oktober 2004, een bijzondere procedure die NMa noodzakelijk heeft geacht gezien het grote aantal bouwbedrijven dat zich bij NMa had gemeld in het kader van de clementieregeling en het nog grotere aantal dat in totaal in het rapport als deelnemer aan de overtreding - het systeem van vooroverleg in de GWW-sector - is aangemerkt. Ook omdat veel bouwondernemingen hadden aangedrongen op een spoedige afronding van de procedures bij NMa, heeft NMa het in het belang van alle betrokkenen geacht om via de versnelde procedure te komen tot een spoedige en effectieve afdoening van de in het rapport geconstateerde overtredingen van het mededingingsrecht.
3.3.4.4 NMa heeft in de brieven van 13 oktober 2004 en 4 november 2004 duidelijk uiteengezet wat de versnelde procedure inhield en welke voorwaarden hieraan verbonden waren. Daarbij is vermeld dat deelname aan de versnelde procedure inhoudt dat de in het rapport vastgelegde feiten en juridische beoordeling niet zouden worden betwist. Ook is in beide brieven gewezen op de mogelijkheid van het volgen van de reguliere procedure. In dit verband is aangegeven dat de reguliere procedure start na afronding van de versnelde procedure, dat in de reguliere procedure het dossier ter inzage wordt gelegd en een hoorzitting plaatsvindt en dat het onvermijdelijk is dat deze procedure meer tijd in beslag neemt dan de versnelde procedure. Voorts is vermeld dat indien de onderneming het rapport wat betreft de feiten of conclusies in detail wenst te betwisten, de versnelde procedure geen uitkomst biedt en de onderneming dient te kiezen voor het reguliere sanctietraject. Ook is vermeld dat de onderneming bij deelname aan de reguliere procedure niet in aanmerking komt voor de boetevermindering van 15 procent die geldt voor deelname aan de versnelde procedure. In de machtiging die moest worden ingediend om deel te nemen aan de versnelde procedure, is ten slotte bondig en duidelijk aangegeven dat de onderneming ervan kennis heeft genomen dat een keuze voor de versnelde procedure, in het belang van een snelle en effectieve behandeling van de zaak, inhoudt dat zij afstand doet van de genoemde rechten van individuele dossierinzage, individuele zienswijze en betwisting van de in het rapport neergelegde feiten en juridische beoordeling.
3.3.4.5 Gelet op het vorenstaande moet appellante, door deel te nemen aan de versnelde procedure, worden geacht welbewust de keuze te hebben gemaakt om in ruil voor de voordelen van een boetematiging van 15 procent en een snellere procedure, afstand te doen van vorengenoemde rechten. De stelling dat de informatie van NMa hierover onduidelijk of onvolledig is geweest is naar het oordeel van het College niet staande te houden.
NMa heeft voorts in de bezwaarprocedure de mogelijkheid geboden om over te stappen naar de reguliere procedure indien de betrokken ondernemingen - die door middel van het primaire besluit met de hoogte van de hun opgelegde boete bekend waren geraakt - dat alsnog wensten. Het College wijst in dit verband op de aanbiedingsbrief bij de primaire besluiten, die uitdrukkelijk aangeeft dat in bezwaar alsnog de feiten en de essentie van het besluit kunnen worden betwist. In de bezwaarprocedure bestond, zoals NMa onweersproken heeft gesteld, de mogelijkheid van inzage in het volledige dossier en konden individuele omstandigheden zonder enige beperking naar voren worden gebracht.
3.3.4.6 Deelname aan de versnelde procedure is derhalve een vrijwillige, geïnformeerde keuze geweest, waarop de onderneming in de bezwaarprocedure desgewenst nog kon terugkomen. Dat de toegezegde boetevermindering van 15 procent zou neerkomen op een ontoelaatbare druk om aan de versnelde procedure deel te nemen, is naar het oordeel van het College niet staande te houden. Voor appellante was immers duidelijk dat zij door deelname aan de reguliere procedure weliswaar deze boetevermindering prijsgaf, maar zij wist dat daar voordelen tegenover stonden, waaronder de mogelijkheid om de feiten en de juridische beoordeling die in het rapport zijn neergelegd ten gronde te betwisten, hetgeen eveneens tot een vermindering van de boete zou kunnen leiden.
3.3.4.7 Gelet op het hiervoor beschreven bijzondere karakter van de versnelde procedure, waarin de betrokken ondernemingen er welbewust voor hebben gekozen afstand te doen van vorengenoemde rechten, zijn de voorwaarden van de versnelde procedure in beginsel ook van toepassing in de rechterlijke fase. Indien dat niet het geval zou zijn, zou wezenlijk afbreuk worden gedaan aan het karakter van de versnelde procedure, die zich - met het oog op de beoogde snelheid van deze procedure - kenmerkt door een beperking van de dossierinzage en het niet betwisten van de in het rapport neergelegde feiten en juridische beoordeling. Het College verwijst in dit verband naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: Hof van Justitie) van 16 november 2000 in zaak C-297/98P (SCA Holding, Jur. 2000, blz. I-10101) en de arresten van het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: Gerecht) van 9 juli 2003 in zaak T-224/00 (Archer Daniels Midlands Company, Jur. 2003, blz. II-2597) en van 29 april 2004 in de gevoegde zaken T-236/01, T-239/01, T-244/01 tot T-246/01, T-251/01 en T-252/01 (Tokai Carbon Co. Ltd., Jur. 2004, blz. II-1181), waarin steun kan worden gevonden voor de hiervoor beschreven opvatting aangaande de toepasselijkheid van de voorwaarden van de versnelde procedure in de rechterlijke fase.
Het College overweegt voorts dat het EHRM (zie het arrest van 18 oktober 2006, Hermi v. Italië, no. 18114/02, punt 73) het niet in strijd acht met de tekst en strekking van artikel 6 EVRM Pro dat een verdachte in ruil voor voordelen, zoals strafvermindering, afstand doet van rechten van verdediging, mits dit ondubbelzinnig gebeurt en minimum waarborgen in acht worden genomen, passend bij het belang van deze rechten, en dit niet in strijd komt met gewichtige publieke belangen.
3.3.4.8 Niettemin dient er naar het oordeel van het College, gelet op - enerzijds - het bijzondere karakter van de versnelde procedure (welke procedure niet geheel op één lijn kan worden gesteld met de vormen van medewerking die aan de orde waren in de bedoelde jurisprudentie) en - anderzijds - de eisen van artikel 6 EVRM Pro, ruimte te bestaan om onder omstandigheden toe te staan dat in de rechterlijke fase alsnog de in het rapport neergelegde feiten en juridische beoordeling worden betwist. Gezien de welbewuste keuze die de onderneming heeft gemaakt voor een beperkte procedure en de met deze procedure gediende belangen, ligt het alsdan evenwel op haar weg om met concrete argumenten en zonodig bewijzen aannemelijk te maken dat bedoelde feiten en beoordeling onjuist zijn, dan wel in haar geval op andere gronden niet tot de opgelegde boete konden leiden. Bovendien mag van de onderneming worden verwacht dat zij op overtuigende wijze motiveert waarom zij - niettegenstaande haar standpunt over haar (mate van) betrokkenheid bij het systeem van vooroverleg en de hoogte van de opgelegde boete - heeft gekozen voor deelname aan de versnelde procedure in plaats van de reguliere procedure. In hetgeen appellante hieromtrent heeft aangevoerd ziet het College evenwel geen aanknopingspunten voor het oordeel dat haar in de rechterlijke procedure zou moeten worden toegestaan de in het rapport neergelegde feiten en juridische beoordeling te betwisten.
3.3.4.9 De stelling van appellante dat zij niet inhoudelijk met de erkenning van J en E & F van de beboete gedragingen bekend is en dat de waarde van die erkenning, gezien de motieven die daartoe hebben geleid, twijfelachtig is, leidt niet tot een ander oordeel. Daartoe overweegt het College dat uit het hiervoor overwogene volgt dat bij een keuze om de feiten en juridische beoordeling niet te betwisten, zoals die in het kader van de versnelde procedure is gedaan, in beginsel de mogelijkheid bestaat om daar in een later stadium, in de rechterlijke procedure, van terug te komen. Echter, het door appellante gestelde doet er niet aan af dat, wil de betrokken onderneming in de rechterlijke procedure worden toegelaten alsnog de in het rapport neergelegde feiten en juridische beoordeling te betwisten, moet zijn voldaan aan de hiervoor omschreven voorwaarden. In het vorenstaande is reeds overwogen dat aan die voorwaarden niet is voldaan.
3.3.4.10 Voor zover appellante artikel 6 EVRM Pro geschonden acht doordat deelname aan de versnelde procedure ertoe leidt dat het individuele bewijsdossier niet kan worden ingezien, wijst het College er in dit verband nogmaals op dat appellante ervoor heeft gekozen deel te nemen aan de versnelde procedure en daarmee de keuze heeft gemaakt de feiten in haar zaak niet te betwisten. Een individueel bewijsdossier, dat als zodanig ingezien zou moeten kunnen worden, is dan ook niet opgebouwd, hetgeen in het licht van deze keuze toelaatbaar moet worden geacht. Ook in de bezwaarfase, toen appellante er alsnog voor kon kiezen de aan de overtreding ten grondslag gelegde feiten in haar verdediging te betrekken, heeft zij dit niet gedaan.
3.3.4.11 Voor zover appellante de stelling heeft betrokken dat het rapport niet voldoet aan de bepalingen van de Mw ziet het College geen aanknopingspunten voor de juistheid van deze stelling. Zoals de rechtbank in de aangevallen uitspraak terecht heeft geoordeeld, is door middel van het rapport de feitelijke en juridische grondslag van de overtreding aan appellante kenbaar is gemaakt, zodat er in dat verband geen sprake is van strijd met de Mw.
3.3.4.12 Ook aan de vereisten uit de Mw voor het opleggen van een boete is voldaan. Artikel 57, eerste lid, Mw regelt welke boete ten hoogste kan worden opgelegd voor overtreding van het kartelverbod of van het verbod van misbruik van een economische machtspositie. In deze bepaling wordt een relatie gelegd met de hoogte van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Artikel 57, tweede lid, Mw verplicht NMa bij de vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening te houden met de ernst en duur van de overtreding.
De Mw bevat geen bepaling omtrent de door NMa te hanteren boetegrondslag. Met inachtneming van het bepaalde in artikel 57, eerste en tweede lid, Mw heeft NMa derhalve enige ruimte bij de vaststelling van de hoogte van de boete en de voor die vaststelling te hanteren maatstaven.
Zoals het College reeds in zijn uitspraak van 7 juli 2010 (AWB 08/648, <www.rechtspraak.nl>, LJN: BN0545) heeft overwogen, acht het de keuze van NMa voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag niet in strijd met artikel 57 Mw Pro en evenmin onredelijk. Ook de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding, en het niet maken van een onderscheid tussen onderhandse en openbare aanbestedingen, acht het College niet onjuist of onredelijk. In dit verband acht het College van belang dat NMa de keuze voor deze wijze van bepalen van de boetegrondslag op één jaar, te weten 2001 - die afwijkt van de in de Richtsnoeren boetetoemeting neergelegde regel dat de boete wordt gebaseerd op de bij de overtreding betrokken omzet gedurende de gehele periode waarin de overtreding heeft plaatsgevonden, welke in beginsel derhalve een periode van bijna 4 jaar zou bestrijken, namelijk van januari 1998 tot december 2001 - heeft beredeneerd vanuit de bijzondere aard van de overtreding (een structuurkartel) en het bijzondere karakter van de versnelde procedure, die is gericht op een snelle en effectieve afdoening.
Het College overweegt naar aanleiding van de in dit verband door appellante aangevoerde grieven meer in het bijzonder dat, in de keuze van NMa voor de aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag, de ernst en de duur van de overtreding naar het oordeel van het College in algemene zin zijn verdisconteerd. Uit het boetebesluit blijkt afdoende dat NMa op deze wijze invulling heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 57, tweede lid, en artikel 62 Mw Pro.
Niet gesteld of gebleken is, tenslotte, dat de aan appellante opgelegde boete hoger is dan het in artikel 57 Mw Pro genoemde maximum.
3.4 Toerekening van de overtreding
3.4.1 Aangevallen uitspraak
De rechtbank heeft erop gewezen dat zij in haar uitspraak van 9 juli 2008 (LJN: BD7003) heeft geoordeeld dat NMa, mede gelet op de Memorie van Toelichting bij artikel 56 Mw Pro, zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat voor de beantwoording van de vraag aan wie overtredingen kunnen worden toegerekend, aansluiting dient te worden gezocht bij het Europese mededingingsrecht, zoals nader vormgegeven in de jurisprudentie van het Hof van Justitie en het Gerecht. Hieruit blijkt dat de omstandigheid dat een dochtermaatschappij formeel juridisch eigen verantwoordelijkheid bezit, niet voldoende is om de mogelijkheid uit te sluiten haar gedrag toe te rekenen is aan de moedermaatschappij, met name niet indien de dochtermaatschappij niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt doch in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. Wanneer een moedermaatschappij 100 procent van de aandelen in een dochtermaatschappij bezit, mag volgens de Europese jurisprudentie ervan worden uitgegaan dat de moedermaatschappij daadwerkelijk een beslissende invloed had of heeft op het gedrag van haar dochter en indien dat rechtsvermoeden niet op overtuigende wijze wordt weerlegd de overtreding mede kan worden toegerekend aan de moeder en deze (mede) hoofdelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor de overtreding, althans voor de duur dat er sprake is van een economische eenheid.
De rechtbank is van oordeel dat sprake is van een vermoeden dat kan worden weerlegd door de moedermaatschappij en dat hierbij geen sprake is van een schuldvraag. Naar het oordeel van de rechtbank speelt (de onschuldpresumptie van) artikel 6 EVRM Pro in dit verband dan ook geen rol.
Voor zover appellante stelt dat het voor de toerekening noodzakelijk is dat de moedermaatschappij zelf feitelijk heeft deelgenomen aan of betrokken is geweest bij de verboden gedraging verenigt de rechtbank zich met het betoog van NMa dat de uitspraak van het Gerecht van 12 december 2007 (Akzo Nobel N.V. en anderen, T-112/05, Jur. blz. II-5049) reeds duidelijk maakt dat deze stelling van appellante niet juist is. Ook blijkt uit het voorgaande dat de stelling van appellante, dat het mede aansprakelijk stellen van de moeder- naast de dochtermaatschappij niet kan, niet juist is. In de onderhavige zaak is niet betwist dat appellante in de hier in geding zijnde periode tot 29 december 1999 houdster was van honderd procent van de aandelen in J en in E & F. Daaruit volgt het rechtsvermoeden dat sprake is van een economische eenheid tussen enerzijds appellante en anderzijds J en E & F en dat appellante over beslissende zeggenschap beschikte in de laatstgenoemden. Appellante heeft niets aangevoerd om dit vermoeden te weerleggen.
3.4.2 Standpunt appellante
Appellante stelt dat de rechtbank een onjuiste uitleg geeft aan de jurisprudentie van het Gerecht en het Hof van Justitie door van haar te eisen dat zij het rechtsvermoeden dat de overtreding mede aan haar kan worden toegerekend op overtuigende wijze weerlegt. Daarmee hanteert de rechtbank ten onrechte een te hoge maatstaf. Verder handhaaft appellante haar standpunt dat zij, gelet op de aandeelhoudersverhoudingen en de statuten, feitelijk niet in de positie was zeggenschap over J en E & F uit te oefenen op de wijze zoals uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie en het Gerecht naar voren komt. Appellante was in de relevante periode geen bestuurder van bedoelde vennootschappen. Gelet daarop had zij slechts de bevoegdheid die aan een “normale” aandeelhouder toekomt.
Tevens is appellante van mening dat de onschuldpresumptie van artikel 6, tweede lid, EVRM er aan in de weg staat dat haar een dergelijke taak wordt opgelegd. In geval van een ‘criminal charge’ rust juist op de overheid de plicht de schuld aan te tonen, een plicht die NMa volgens appellante niet heeft vervuld. Anders dan de rechtbank meent, gelden ter zake van de toerekening de waarborgen van artikel 6 EVRM Pro. Het gaat immers om het opleggen van een boete en het daarvoor aansprakelijk houden. Effectief komt het erop neer dat aan appellante een boete is opgelegd, waarbij sprake is van een criminal charge en om die reden zijn de waarborgen van artikel 6 EVRM Pro van toepassing. Ware dit anders, dan zou sprake zijn van risicoaansprakelijkheid, welke zich niet verdraagt met het systeem van de Mw noch met artikel 6 EVRM Pro.
3.4.3 Standpunt NMa
NMa stelt dat uit artikel 56 Mw Pro volgt dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de norm waaraan moet zijn voldaan om tot toerekening van de overtreding aan de verantwoordelijke rechtspersoon of rechtspersonen over te gaan en anderzijds de schuldvraag of verwijtbaarheid; voor toerekening van de overtreding hoeft NMa geen schuld of verwijtbaarheid aan te tonen. Indien voldaan is aan de norm voor toerekening, mag de verwijtbaarheid of schuld worden aangenomen, tenzij degene aan wie wordt toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. In de norm voor toerekening ligt derhalve een bewijsvermoeden besloten dat kan worden weerlegd door de moedermaatschappij. In een dergelijke situatie legt NMa geen boete op. NMa benadrukt voorts dat de bewijsdiscussie uitdrukkelijk is voorbehouden aan de reguliere procedure. Daar kon het bewijs in volle omvang ter discussie worden gesteld. De feiten en deelname aan de overtreding door appellante dienen als vaststaand te worden beschouwd. Dit kan ook in beroep bij de rechter niet meer worden betwist. De rechtbank heeft bovendien aan de hand van het dossier geverifieerd dat de betreffende twee dochterondernemingen aan de overtreding hebben deelgenomen en is daarbij tot de conclusie gekomen dat hun deelname als een vaststaand feit moet worden beschouwd. NMa acht een volle toetsing van het bewijs in dit stadium voorts in strijd met de goede procesorde, gezien de uitdrukkelijke en weloverwogen keuze van appellante voor de versnelde sanctieprocedure. NMa heeft immers zijn besluitvormingsprocedure op deze keuze van appellante aangepast. Voorts is van belang dat appellante in de bezwaarfase door NMa in de gelegenheid is gesteld kennis te nemen van haar individuele dossier om haar verdediging voor te bereiden.
In een situatie zoals de onderhavige waarin overtredingen van dochtermaatschappijen aan een moedermaatschappij mede worden toegerekend, houdt deze schuld niet per se in dat de moeder direct betrokken is geweest bij of deel heeft genomen aan de gedragingen die de overtreding vormen. De schuld houdt gelet op de norm voor toerekening - de beslissende invloed van de moedermaatschappij over de dochtermaatschappij - in dat de moedermaatschappij in staat moet zijn geweest de overtreding van de dochtermaatschappij te stoppen en daar niet toe is overgegaan, althans daar onvoldoende voor heeft gedaan, terwijl dit wel onder haar verantwoordelijkheid gebeurde.
Naar het oordeel van NMa is appellante niet in het vereiste tegenbewijs geslaagd met haar enkele stelling dat uit de statuten zou blijken dat het bestuur de dagelijkse gang van zaken bepaalt en niet appellante.
3.4.4 Beoordeling
3.4.4.1 Ingevolge artikel 6, tweede lid, EVRM wordt een ieder tegen wie vervolging is ingesteld voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Bovendien gelden in dat geval aanvullende eisen voor een adequate verdediging. Uit de onschuldpresumptie vloeit voort dat moet worden uitgegaan van de onschuld van een ‘verdachte’ en dat het aan het sanctieopleggende orgaan is de schuld aan te tonen.
3.4.4.2 Op grond van artikel 56, eerste lid, Mw kan NMa in geval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of artikel 24, eerste lid, Mw een boete opleggen aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend. In artikel 56, derde lid, Mw is bepaald dat NMa geen boete oplegt indien de natuurlijke of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.
3.4.4.3 In de Memorie van Toelichting bij artikel 56 Mw Pro (Kamerstukken II, 1995-1996, 24 707, nr. 3) is het volgende vermeld:
“In het bestuursrecht geldt in beginsel de zogenaamde vrije bewijsleer, dat wil zeggen dat de rechter bepaalt hoe de bewijslast moet worden verdeeld. Bij boetebeschikkingen vloeit evenwel uit het krachtens artikel 6, tweede lid, EVRM geldende vermoeden van onschuld voort dat de bewijslast in beginsel op het bestuur moet rusten. Hierbij behoeft niet te worden aangetoond dat verwijtbaar is gehandeld, met andere woorden er mag binnen redelijke grenzen worden uitgegaan van een objectief vermoeden van schuld, mits de betrokkene de gelegenheid krijgt aannemelijk te maken dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt (Salabiaku-arrest, Europees Hof voor de Rechten van de Mens, 7-10-1988, NJ 1991/351). Wanneer daarvan sprake is hangt af van de overtreden norm. De verbodsbepalingen in artikel 6, eerste lid, en artikel 24 zijn Pro gericht op ondernemingen.
De daar bedoelde rechtshandelingen en feitelijke handelingen die ondernemingsgedrag afstemmen zullen in de praktijk altijd geschieden door iemand die gerechtigd is voor de onderneming te handelen. Hoewel dus een situatie dat de betrokken onderneming geen verwijt kan worden gemaakt nauwelijks voorstelbaar is, is in het derde lid desalniettemin een dergelijke disculpatiegrond opgenomen. Hiermee is het wettelijk stelsel in ieder geval in overeenstemming met de eisen van artikel 6, tweede lid, EVRM op dit punt.”
3.4.4.4 In de Nota naar aanleiding van het nader verslag met betrekking tot de Mw (Kamerstukken II, 1996-1997,
24 707, nr. 12) is ten aanzien van de motivering en bewijslast van sanctiebeschikkingen nog het volgende opgemerkt:
“Bij een bestuurlijke sanctie is sprake van een beschikking van een bestuursorgaan. Deze beschikking moet uiteraard worden gemotiveerd (artikel 4:16 Algemene Pro wet bestuursrecht), hetgeen betekent dat het bestuursorgaan de desbetreffende feiten op juiste wijze moet vaststellen en dat de vastgestelde feiten logischerwijze moeten leiden tot de genomen beslissing. Deze beschikking staat ter volledige toetsing van de rechter. Het bestuur zal bij de rechter aannemelijk moeten maken dat de feiten op juiste wijze zijn vastgesteld en de op grond daarvan genomen beslissing moeten verantwoorden. Met andere woorden: de vrije bewijsleer in het bestuursrecht leidt er door de specifieke kenmerken van bestuursrechtelijke sanctionering toe dat de bewijslast - ook overeenkomstig het vermoeden van onschuld van artikel 6, tweede lid, van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden - in beginsel bij het bestuur berust.”
3.4.4.5 In artikel 2 van Pro Verordening van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (Pb. 2003, L1; hierna: Verordening 1/2003) is bepaald dat de partij of autoriteit die beweert dat een inbreuk op artikel 81, eerste lid, of artikel 82 EG Pro (oud) is gepleegd, de bewijslast van die inbreuk dient te dragen.
3.4.4.6 Het College overweegt dat in de voorliggende zaak twee afzonderlijke bewijskwesties moeten worden onderscheiden. De eerste kwestie betreft het bewijs ter zake van de vaststelling van de overtreding van artikel 6 Mw Pro en artikel 81 EG Pro. De tweede kwestie betreft het bewijs ter zake van de toerekening van een overtreding, begaan door een dochtermaatschappij, aan de moedermaatschappij.
3.4.4.7 In het geval van een economische eenheid, bestaande uit een moeder- en een dochteronderneming, betreft de eerste kwestie de vraag of de economische eenheid als geheel de overtreding heeft begaan, waarbij een verdeling van de bijdrage aan de overtreding tussen de moeder en de dochter niet aan de orde is. Hierbij rust de bewijslast overeenkomstig artikel 6 EVRM Pro, artikel 2 Verordening Pro 1/2003 en artikel 56 Mw Pro bij NMa. Niet bestreden is dat de economische eenheid c.q. onderneming waarvan appellante deel uitmaakt heeft deelgenomen aan voornoemd systeem van vooroverleg. De schuld van de onderneming aan de overtreding is hiermee naar het oordeel van het College vastgesteld.
3.4.4.8 Wat betreft de tweede kwestie wijst het College erop dat volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (zie het arrest van 10 september 2009, Akzo Nobel N.V., C-97/08P, NJ 2009, 572, punt 58-63) het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. De reden daarvoor is volgens het Hof van Justitie dat de moedermaatschappij en haar dochteronderneming in een dergelijke situatie deel uitmaken van één economische eenheid en derhalve één enkele onderneming vormen. In het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100 procent van het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die een inbreuk op de communautaire mededingingsregels heeft gepleegd, kan deze moedermaatschappij beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van deze dochter en bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij metterdaad een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter. In die omstandigheden volstaat het dat wordt bewezen dat het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij voor het aannemen van het vermoeden dat deze laatste beslissende invloed heeft op het commerciële beleid van de dochter. Vervolgens kan de moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij de moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen overlegt die aantonen dat haar dochteronderneming zich op de markt autonoom gedraagt, aldus het Hof van Justitie.
3.4.4.9 Het College stelt vast dat, hetgeen tussen partijen ook niet in geschil is, appellante in de hier in geding zijnde periode tot 29 december 1999 houdster was van 100 procent van de aandelen in J en in E & F. Uit de hiervoor aangehaalde jurisprudentie volgt dat in dat geval sprake is van een weerlegbaar rechtsvermoeden dat appellante beslissende invloed heeft gehad op het commerciële beleid van J en van E & F, zodat de door hen begane overtreding kan worden toegerekend aan appellante, waarbij de bewijslast voor het weerleggen van dit vermoeden bij appellante ligt. Zij moet aantonen dat, ondanks een 100 procent deelneming in de dochteronderneming, de dochteronderneming zich op de markt autonoom heeft gedragen. Dit leidt naar het oordeel van het College niet tot een met het vermoeden van onschuld onverenigbare verschuiving van de bewijslast, aangezien de overtreding en de schuld van de onderneming daaraan al zijn vastgesteld, waarbij zoals gezegd de bewijslast bij NMa rustte. Met de rechtbank is het College dan ook van oordeel dat de onschuldpresumptie van artikel 6, tweede lid, EVRM bij de vaststelling of de door een dochteronderneming begane overtreding kan worden toegerekend aan een moedermaatschappij, geen rol speelt.
3.4.4.10 Het College overweegt voorts dat de moederonderneming die stelt dat de overtreding haar niet kan worden toegerekend, er niet mee kan volstaan te stellen dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot beïnvloeding van het marktgedrag van de dochteronderneming. Zij dient afdoende bewijzen te overleggen die aantonen dat haar dochteronderneming zich ten tijde van de overtreding autonoom gedroeg op de markt. Met de rechtbank is het College van oordeel dat hetgeen in dit verband door appellante is aangevoerd niet toereikend is om dergelijk autonoom gedrag van de dochteronderneming aan te nemen. Anders dan appellante meent, volstaat daartoe niet de enkele stelling in hoger beroep dat zij in de periode van 1 januari 1998 tot 29 december 1999 geen bestuurder van J en E & F was, maar slechts de bevoegdheden had die aan een “normale” aandeelhouder toekomen, zodat geen daadwerkelijk beslissende beïnvloeding van het marktgedrag van de dochtervennootschappen heeft plaatsgevonden en laatstgenoemden derhalve autonoom hun marktgedrag hebben bepaald.
Deze grief faalt derhalve.
3.5 Redelijke termijn
3.5.1 Aangevallen uitspraak
Ter zake van de gestelde overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM heeft de rechtbank vastgesteld dat de in onderhavige geval aan de orde zijnde termijn een aanvang heeft genomen door toezending van het rapport op 13 oktober 2004 aan appellante. Na twee jaar en zes maanden heeft NMa op 11 april 2007 de beslissing op bezwaar genomen. De rechtbank is, onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie, van oordeel dat in de onderhavige gevallen sprake is van verwevenheid met een zeer groot aantal beboetbare feiten van andere belanghebbenden. Het deelnemen aan verboden aanbestedingsprocedures kwam op zeer grote schaal voor in de bouwsector, niet alleen in de deelsector waartoe appellante behoort, maar ook in de andere deelsectoren. Het lag volgens de rechtbank daarom in de rede dat NMa niet ad hoc tot besluitvorming kwam in de primaire fase en in de bezwaarfase, maar al zijn besluiten zo veel mogelijk, na (nadere) beleidsvorming en -aanpassing, op elkaar afstemde. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar nog niet was verstreken.
3.5.2 Standpunt appellante
Appellante kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat de verwevenheid met andere procedures maakt dat de redelijke termijn in het onderhavige geval niet is verstreken. In aansluiting op hetgeen ‘in fiscalibus’ geldt dient de termijn waarbinnen na aanvang daarvan door de rechtbank uitspraak dient te zijn gedaan volgens appellante op twee jaar te worden gesteld, waarbij de ‘dies a quo’ aanving met het rapport van 13 oktober 2004. Naar de mening van appellante vormt de projectmatige aanpak van NMa geen rechtvaardiging voor schending van de redelijke termijn. Met de vaststelling van het rapport en het deelnemen aan de versnelde procedure kan niet worden gesteld dat van een mededingingsrechtelijk juridisch complexe situatie sprake was. Appellante vermag niet in te zien hoe na het boetebesluit van 29 maart 2005 nog enig disculperend argument zou kunnen worden gevonden in de omvang van de schoon schip operatie. Nadien restte immers nog slechts een individuele kwestie met een te overziene argumentatie waaraan een complex karakter ontbreekt. Het hebben van drukke werkzaamheden of onvoldoende mankracht is een omstandigheid die geheel en al voor rekening van NMa dient te komen en kan geen bijzondere omstandigheid vormen ter rechtvaardiging van een langere termijn dan twee jaar.
3.5.3 Standpunt NMa
NMa stelt dat sanctieprocedures onder de Mw zich naar hun aard niet lenen voor toepassing van een vooraf bepaalde, vaste (redelijke) termijn voor de besluitvormingsprocedure. Het betreft doorgaans complexe zaken van aanzienlijke omvang, waarvan de duur afhankelijk is van verschillende factoren. Deze factoren zijn zaakspecifiek, kunnen per zaak (sterk) uiteenlopen en beïnvloeden de duur van de besluitvormingsfase in primo en in bezwaar, inclusief de advisering door de bezwaaradviescommissie. De termijn van twee jaar, die de Hoge Raad als norm stelt voor de afhandeling van fiscale boetezaken kan niet zonder meer op sanctieprocedures onder de Mw worden toegepast. Voorts moet in de onderhavige zaken rekening worden gehouden met de omvang en kenmerken van de schoon schip operatie. De overtreding die in de onderhavige zaken aan de orde is, betreft een structuurovertreding bestaande uit een landelijk systeem van vooroverleg bij aanbestedingen. Vanwege het karakter van de overtreding zijn de zaken binnen de deelsector GWW met elkaar verweven. Omdat in andere deelsectoren vergelijkbare overtredingen hebben plaatsgevonden, is onderhavige zaak in het kader van de schoon schip operatie ook verknocht met honderden andere zaken buiten de GWW-sector. Bijzonder in de zaak van appellante was volgens NMa voorts dat de (mede)toerekening en de daaruit vloeiende mede-aansprakelijkheidstelling pas kon plaatsvinden nadat een mededingingsrechtelijke overtreding door de dochterondernemingen was vastgesteld en voorts de aansprakelijkheid voor de boetes moest worden verdeeld naar de periode waarin appellante zeggenschap had in deze ondernemingen tijdens de duur van de overtreding. Tevens wijst NMa erop dat de werkmaatschappijen J en E & F tezamen met de andere onderdelen van de O-groep zowel in primo als in bezwaar een hele reeks omstandigheden hebben aangevoerd, betrekking hebbend op de hoogte van de boete en de toerekening die NMa in zijn besluitvorming in overweging moest nemen. Deze mede namens de werkmaatschappijen naar voren gebrachte argumenten waren ook door andere ondernemingen in verschillende deelsectoren naar voren gebracht en behoefden daardoor onderlinge afstemming. In totaal is de besluitvormingsprocedure in twee en een half jaar afgerond. Dit is volgens NMa in de context van de onderhavige zaken voortvarend te noemen.
3.5.4 Beoordeling door het College
3.5.4.1 De procedure waarin NMa besluiten heeft genomen waarbij aan appellante ter zake van overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw een boete is opgelegd, is begrepen onder de werkingssfeer van artikel 6 EVRM Pro, zodat deze procedure binnen een redelijke termijn dient te zijn voltooid. Het College dient derhalve te beoordelen of de hier bedoelde redelijke termijn al dan niet is overschreden.
De redelijke termijn neemt een aanvang wanneer door NMa jegens de betreffende onderneming een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat haar wegens overtreding van de Mw een boete zal kunnen worden opgelegd. In beginsel zal de redelijke termijn aanvangen bij het uitbrengen van een rapport als voorzien in artikel 59 Mw Pro - welk rapport in de onderhavige zaak op 13 oktober 2004 is uitgebracht - zonder dat is uit te sluiten dat specifieke omstandigheden kunnen meebrengen dat de aanvang eerder moet worden gesitueerd.
3.5.4.2 De redelijkheid van de termijn kan niet in abstracto worden bepaald maar moet in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat. Daarbij komt dat alleen vertragingen die moeten worden toegerekend aan het bestuursorgaan of in voorkomend geval aan rechterlijke instanties, bepalend kunnen zijn voor de motivering van het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden.
3.5.4.3 In het algemeen zijn procedures strekkende tot naleving van artikel 6 Mw Pro als ingewikkeld aan te merken. De gegevens waaruit een inbreuk zou moeten blijken dienen in de regel bij meerdere ondernemingen verzameld te worden. Het noodzakelijk onderzoek zal daardoor meestal een groot aantal betrokkenen kennen. Bij de besluitvorming zullen voorts meerdere belanghebbende partijen (zowel klagers als zij die voorwerp zijn van het onderzoek) betrokken zijn. De documenten waaruit een inbreuk blijkt zijn doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat details vaak via deductie moeten worden gereconstrueerd. Ondanks dit diepgaand onderzoek is het niet aanstonds mogelijk uit de verzamelde gegevens eensluidende conclusies te trekken. In veel gevallen moet het bestaan van een mededingingsbeperkende gedraging of overeenkomst worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs opleveren dat de mededingingsregels zijn geschonden. De gevolgtrekkingen die aan deze feiten worden verbonden vergen veelal een ingewikkelde economische beoordeling. Daarnaast wordt in bezwaar een onafhankelijke adviescommissie ingeschakeld, die ook tijd nodig heeft om tot een beoordeling te komen.
3.5.4.4 De diversiteit en het geringe repetitieve karakter van procedures strekkende tot naleving van artikel 6 Mw Pro brengen naar het oordeel van het College mee dat niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. Het College is van oordeel dat deze termijn in een geval als het onderhavige, ondanks dat het hier gaat om een zogenoemde versnelde procedure, dient te worden verruimd tot drie jaar tot en met de uitspraak van de rechtbank, waarbij anderhalf jaar aan de bestuurlijke besluitvorming en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg kan worden toegerekend. In de bestuurlijke fase zal bij een definitieve besluitvorming binnen voornoemde periode in het algemeen, behoudens specifiek door appellante te leveren bewijs waarvan thans niet is gebleken, geen sprake zijn van overschrijding van de redelijke termijn, terwijl anderzijds in geval van een langere duur mag worden verwacht dat die langere duur met specifieke argumenten wordt gerechtvaardigd.
3.5.4.5 De redelijke termijn voor de rechterlijke beoordeling in hoger beroep, die in dit geval op twee jaar moet worden gesteld, is thans niet overschreden. Het relevante tijdsverloop, gerekend vanaf de datum van het uitbrengen van het rapport tot en met de datum waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan, bedraagt in het onderhavige geval vier jaar en één maand (twee jaar en zes maanden voor de bestuurlijke besluitvorming en één jaar en zeven maanden voor de procedure bij de rechtbank). Gelet hierop is de termijn die in een geval als het onderhavige door het College redelijk wordt geacht met dertien maanden overschreden. Er zijn in de voorliggende zaak geen omstandigheden aan te wijzen die een langere behandeltermijn dan drie jaar rechtvaardigen. Het College ziet in het vorenstaande aanleiding, in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (BB 2009, 144, <www.rechtspraak.nl>, LJN BD0191) en de uitspraak van het College van 8 april 2010 (AWB 07/669, <www.rechtspraak.nl>, LJN BM1588), tot vermindering van de aansprakelijkheid van appellante voor de aan haar dochterondernemingen opgelegde boetes met 15 procent, zij het met een maximum van
€ 15.000,-- per aansprakelijkstelling.
3.6 Conclusie
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep ten principale niet slaagt.
Uit paragraaf 3.5.4.5 volgt echter dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, nu daarbij gelet op de overschrijding van de redelijke termijn en de daaraan te verbinden consequenties een onjuist oordeel is gegeven over de hoogte van de opgelegde boete.
In het verlengde daarvan dient ook het bestreden besluit te worden vernietigd en dient de oorspronkelijke aansprakelijkstelling te worden herroepen. Het College zal de aansprakelijkstelling aanpassen overeenkomstig hetgeen is overwogen in paragraaf 3.5.4.5.
NMa zal worden veroordeeld in de door appellante in verband met de behandeling van haar beroep en hoger beroep gemaakte kosten van rechtsbijstand die op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op
€ 1.288,--, namelijk 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij het College, met een wegingsfactor van 1 en een waarde per punt van € 322,--.
Tevens zal het griffierecht in beroep en hoger beroep aan appellante moeten worden vergoed.
4. De beslissing
Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het besluit van 11 april 2007, zoals gewijzigd bij besluit van
1 februari 2008, gegrond;
- vernietigt het besluit van 11 april 2007, zoals gewijzigd bij besluit van 1 februari 2008;
- herroept het besluit van 29 maart 2005, zoals gewijzigd bij besluit van 28 december 2005;
- stelt de aansprakelijkheid van appellante voor de aan J opgelegde boete vast op € 86.755,-- (zegge:
zesentachtigduizendzevenhonderdvijfenvijftig euro);
- stelt de aansprakelijkheid van appellante voor de aan E & F opgelegde boete vast op € 127.634,-- (zegge:
honderdzevenentwintigduizendzeshonderdvierendertig euro);
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 11 april 2007, zoals gewijzigd bij besluit van 1 februari
2008;
- veroordeelt NMa tot vergoeding van de door appellante in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep
gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.288,-- (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro);
- bepaalt dat NMa het door appellante betaalde griffierecht ad € 718,-- (zegge: zevenhonderdachttien euro; bestaande uit
€ 285,-- in beroep en € 433,-- in hoger beroep) aan haar vergoedt.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. E.R. Eggeraat en mr. J.L.W. Aerts, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 november 2010.
w.g. B. Verwayen w.g. C.G.M. van Ede