Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 08/652 1 september 2010
9500 Mededingingswet
Uitspraak op het hoger beroep van:
1. A B.V. en
2. B B.V., beide te C, appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 23 juli 2008, met kenmerk MEDED 06/5038 STRN, in het geding tussen appellanten en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa).
Gemachtigden van appellanten: mr. L.C. van den Berg en mr. F.H. Hulshof, advocaat te Den Haag respectievelijk te Rotterdam.
Gemachtigden van NMa: mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. G.J. Rutten, beiden werkzaam bij NMa.
1. Het procesverloop in hoger beroep
Op 2 september 2008 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 23 juli 2008 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (<www.rechtspraak.nl>, LJN BD8569).
Bij brief van 15 januari 2009 hebben appellanten de gronden van het hoger beroep ingediend.
Bij brief van 29 april 2009 heeft NMa een reactie op het beroepschrift ingediend.
Op 15 september 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellanten werden door hun gemachtigden vertegenwoordigd. Voorts is van de zijde van appellanten verschenen D en E. NMa heeft zich door zijn gemachtigden laten vertegenwoordigen.
2. De grondslag van het geschil in hoger beroep
2.1 Feitenverloop
2.1.1 Het betreft hier een geschil over een besluit van NMa jegens appellanten dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de uitzending van het televisieprogramma “Zembla” in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de bouwsector in Nederland illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een parlementaire enquête gestart.
Op 20 februari 2004 heeft het toenmalige kabinet, onder verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging met betrekking tot het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken ingevolge artikel 6 Mededingingswet en artikel 81 EG-verdrag juncto artikelen 56, 57 en 62 Mededingingswet van NMa van 1 juli 2002 (Stcrt. 2002, nr. 122; hierna: Clementierichtsnoeren), bouwbedrijven opgeroepen vóór 1 mei 2004 aan NMa volledige openheid van zaken te geven over hun verleden ten aanzien van handelen in strijd met het mededingingsrecht in de periode van 1 januari 1998 tot 1 januari 2003 (Kamerstukken II, 2003-2004, 28 244, nr. 64).
De omvang van het gebleken kartelgedrag en de complexiteit van de onderzoeken in de deelsectoren van de bouwnijverheid alsmede de aard en samenhang binnen de deelsectoren hebben ertoe geleid dat NMa de onderzoeken naar overtredingen van het mededingingsrecht per deelsector heeft afgewikkeld. Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft NMa onder meer onderzoek gedaan naar overtredingen in de sector grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW). Dit onderzoek heeft geleid tot het Rapport GWW-activiteiten van 13 oktober 2004, genummerd 4155 (hierna: rapport).
In dit rapport heeft NMa geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland GWW-activiteiten uitvoerden in de periode 1998-2001 in wisselende samenstelling hebben deelgenomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken. Ten aanzien van de clementieverzoekers is in het rapport deze deelname vastgesteld aan de hand van hun eigen verklaring en bevestiging daarvan in één van de overige bewijsmiddelen waarover NMa beschikt, zoals de verklaringen van andere clementieverzoekers of schriftelijk bewijsmateriaal zoals schaduwadministraties en notulen. Voor de overige ondernemingen heeft NMa bedoelde deelname in het rapport bewezen verklaard als een onderneming was gemeld in verklaringen van twee of meer clementieverzoekers en die verklaringen tevens werden bevestigd door twee of meer andere schriftelijke bewijsmiddelen.
In het rapport is voorts vermeld dat de afzonderlijke overleggen ten aanzien van de aanbesteding van GWW-werken in Nederland met elkaar samenhingen en één voortdurend systeem van afstemming vormden over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijk doel van deze gedragingen van de ondernemingen was, aldus het rapport, het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, van het van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie; hierna: VWEU), aldus het rapport.
De aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot oplegging boetes Mededingingswet (Stcrt. 2001, nr. 248; hierna: Richtsnoeren boetetoemeting) voor de sector in zijn geheel zou hebben, hebben de directeur-generaal van NMa er voorts toe gebracht op 13 oktober 2004 door middel van de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten (Stcrt. 2004, nr. 198; hierna: Boetebekendmaking) inzicht te geven in de wijze waarop hij voornemens is de hoogte van de boetes te bepalen voor ondernemingen die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG.
Op basis van het rapport zijn vervolgens ten aanzien van de ondernemingen die volgens NMa aan het in het rapport omschreven landelijk systeem van vooroverleg hebben deelgenomen, afzonderlijke boetebesluiten genomen.
Om de procedures met de betrokken ondernemingen in de fase na het rapport zo snel en efficiënt mogelijk te kunnen afwikkelen, heeft NMa de betrokken ondernemingen de mogelijkheid geboden de zogeheten versnelde sanctieprocedure te volgen.
In de brief van NMa van 13 oktober 2004, waarbij het rapport aan appellanten is toegestuurd en de versnelde procedure is beschreven, is onder meer het volgende vermeld:
“Afstand van rechten en voorwaarde
Degenen die ervoor kiezen om zo snel mogelijk schoon schip te maken kiezen derhalve voor deze versnelde procedure door in het belang van een snelle behandeling van de zaak in het kader van de sanctieprocedure afstand te doen van (1) het recht op individuele inzage van de stukken als bedoeld in artikel 60, tweede lid, van de Mededingingswet en (2) het recht om een individuele zienswijze naar voren te brengen. De voorwaarde geldt dat (3) de generieke zienswijze niet een gehele of gedeeltelijke betwisting inhoudt van de in het rapport vastgelegde juridische beoordeling en feiten.
Een en ander laat onverlet dat op enig moment contact met de NMa op individuele basis kan plaatsvinden. Dit kan aan de orde zijn indien de continuïteit van de onderneming aantoonbaar in gevaar is. De financiële positie van de onderneming speelt in beginsel geen rol bij de vaststelling van de hoogte van de boete, met dien verstande dat het opleggen van een boete niet het faillissement van een levensvatbare onderneming waarschijnlijk mag maken.
Meewerken is boeteverminderende omstandigheid
De deelname aan de versnelde procedure, merk ik aan als een vorm van medewerking aan de NMa-procedure, die aanleiding geeft tot een vermindering van de op te leggen boete met 15%. Deze boetevermindering wordt toegekend naast de boetevermindering die u eventueel wordt toegekend in het kader van clementie (zie hierna onder 6) en eventuele andere boeteverminderende omstandigheden.
4. Reguliere procedure
Indien u geen gebruik maakt van de versnelde procedure, dan wordt uw zaak behandeld volgens de reguliere procedure door de Juridische Dienst van de NMa. De reguliere procedure start na afronding van de versnelde procedure. In de reguliere procedure geldt onder meer dat het dossier ter inzage wordt gelegd en dat een hoorzitting plaatsvindt. Het is onvermijdelijk dat de reguliere sanctieprocedure aanmerkelijk meer tijd in beslag neemt dan de versnelde procedure. Ik ga vervolgens over tot sanctionering en publicatie van het sanctiebesluit. Voor de goede orde: in dat geval komt te uwen aanzien de hiervoor vermelde boetevermindering van 15% te vervallen.”
Ondernemingen konden deelnemen aan de versnelde procedure door binnen vier weken een modelmachtiging aan een centrale gemachtigde, de heer drs. J.C. Blankert (hierna: Blankert) te verstrekken. In deze machtiging verklaart de onderneming dat zij afstand doet van (1) het recht op individuele inzage van de stukken die ex artikel 60, tweede lid, Mw ter inzage worden gelegd, (2) het recht om individueel te worden gehoord als bedoeld in artikel 60, eerste lid, Mw, en (3) het recht om in het kader van de versnelde procedure, zoals aangegeven in de brief van 13 oktober 2004, argumenten aan te voeren die een gehele of gedeeltelijke betwisting inhouden van de in het rapport vastgelegde juridische beoordeling en feiten. Blankert heeft op generieke wijze verweer gevoerd voor de deelnemers aan de versnelde procedure en had de mogelijkheid het dossier in te zien.
Bij brief van 4 november 2004 heeft NMa aan de ondernemingen aan wie het rapport was toegezonden een nadere toelichting gegeven op de versnelde procedure. Deze brief vermeldt onder meer het volgende:
“ Inbreng van individuele omstandigheden rechtstreeks aan de NMa
In een uitzonderlijk geval kan een onderneming die deelneemt aan de versnelde procedure, naast de generieke zienswijze via de heer Blankert, ook rechtstreeks bij de NMa individuele omstandigheden naar voren brengen. Daarbij denk ik bijvoorbeeld aan het feit dat u benadeelde opdrachtgevers schadeloos heeft gesteld, de uitzonderlijke omstandigheid dat de continuïteit van uw onderneming concreet en aantoonbaar in gevaar komt, of dat een onderneming de GWW-activiteiten pas in de loop van de periode van de overtreding (1998-2001) heeft gestart. Voor alle individuele omstandigheden geldt dat u ze slechts rechtstreeks aan de NMa naar voren kunt brengen, indien dit kan worden aangetoond met deugdelijk en eenvoudig te verifiëren bewijs (zoals bijvoorbeeld een accountantsverklaring).
[…]
Hoe verhoudt de versnelde procedure zich tot de reguliere sanctie procedure?
Indien uw onderneming het ontvangen rapport/de rapporten wat betreft de feiten of de conclusies van de NMa in detail wenst te betwisten, dan biedt de versnelde procedure geen uitkomst en dient u te kiezen voor het reguliere sanctietraject. Zoals in mijn eerdere brief aangegeven is het onvermijdelijk dat de reguliere sanctieprocedure aanmerkelijk meer tijd in beslag neemt dan de versnelde procedure, waardoor hier de mogelijkheid voor u ontbreekt om op korte termijn schoon schip te maken. Ook komt u in dat geval niet in aanmerking voor de boetevermindering van 15% die geldt voor deelname aan de versnelde procedure. U kunt zich dan ook niet beroepen op hetgeen via de heer Blankert in de versnelde procedure tot stand is gekomen. De Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de GWW-deelsector (hierna: Bekendmaking boetetoemeting) blijft echter voor de reguliere procedure wel van kracht.
Voor de goede orde merk ik op dat u in de loop van de versnelde procedure kunt overstappen naar de reguliere procedure door uw machtiging in te trekken. Dit dient dan schriftelijk te geschieden door middel van een brief aan de heer Blankert met een afschrift daarvan aan de NMa. Intrekking kan niet meer plaatsvinden op het moment dat de individuele sanctiebesluiten in voorbereiding zijn. Via de heer Blankert zult u tijdig vernemen wanneer dit stadium wordt bereikt. Dat zal in ieder geval niet eerder zijn dan na de zitting en nadat u kennis heeft kunnen nemen van het verslag van deze zitting.”
Door middel van het ondertekenen en indienen van een machtiging hebben appellanten gekozen voor deelname aan de versnelde procedure.
2.1.2 Na afloop van de versnelde procedure heeft NMa ten aanzien van de deelnemende ondernemingen beslist over de boeteoplegging. Bij besluit van 29 maart 2005 heeft NMa A B.V. - een werkmaatschappij van B B.V. - een boete van
€ 190.920,-- opgelegd wegens overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG. NMa heeft deze overtreding toegerekend aan zowel A B.V. als aan B B.V. NMa houdt, naast de hoofdelijke aansprakelijkheid van eerstgenoemde onderneming, tevens laatstgenoemde onderneming aansprakelijk voor de boete, aangezien zij in de periode van de inbreuk zeggenschap had in A B.V..
Aangezien appellanten hebben gekozen voor deelname aan de versnelde procedure, heeft NMa ingevolge randnummer 19 van de Boetebekendmaking een boetevermindering van 15 procent toegekend. Deze vermindering is verdisconteerd in het hierboven genoemde boetebedrag.
In de brief van NMa van 29 maart 2005, waarin het boetebesluit aan appellanten is aangeboden, is onder meer het volgende vermeld:
“Indien u bezwaar aantekent en dit beperkt tot de wijze waarop ik de door u zelf ingebrachte individuele omstandigheden in het besluit heb beoordeeld, dan blijft uw onderneming voldoen aan de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure, zoals uitgelegd in mijn brieven van 13 oktober en 4 november 2004. Uw onderneming behoudt in deze situatie recht op de boetevermindering van 15% die in het kader van deze procedure is toegekend.
Indien u daarentegen in uw bezwaarschrift (alsnog) de feiten en de essentie van het besluit betwist, dan voldoet u niet langer aan de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure. Ik zal in bezwaar uw zaak opnieuw beoordelen, wat betekent dat u niet langer in aanmerking komt voor de boetevermindering van 15% die in het kader van de versnelde procedure is toegekend en dat u zich ook niet meer kunt beroepen op andere in de versnelde procedure bereikte resultaten. Een en ander betekent dat u er rekening mee moet houden dat de boete in de bezwaarprocedure hoger zal uitvallen.”
2.1.3 Bij besluit van 9 november 2006, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft NMa de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard.
2.1.4 De rechtbank heeft het beroep van appellanten, vanwege het ontbreken van een motivering voor de ijkjaarcorrectie, wegens strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, maar de rechtsgevolgen van dit besluit in stand gelaten.
2.2 Juridisch kader
In artikel 81, eerste lid, EG is het volgende bepaald:
“ Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:
a) het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden,
b) het beperken of controleren van de produktie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen,
c) het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen,
d) het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging,
e) het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.”
In artikel 6, eerste lid, Mw is het volgende bepaald:
“ Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.”
In artikel 56 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:
“ 1. Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de raad de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:
a. een boete opleggen;
b. een last onder dwangsom opleggen;
c. een bindende aanwijzing tot naleving van deze wet opleggen.
(…)
3. De raad legt geen boete op indien de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.”
In artikel 57 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:
“ 1. De in artikel 56, eerste lid, onder a, bedoelde boete bedraagt ten hoogste € 450.000, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.
2. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt de raad in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.
(…)”
In de Boetebekendmaking is het volgende bepaald:
“ I. Inleiding en definities
(…)
2. De d-g NMa heeft deze Bekendmaking opgesteld vanwege de aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting voor de sector in zijn geheel zou hebben. Met deze Bekendmaking geeft de d-g NMa invulling aan deze bijzondere omstandigheden en de oproepen van de NMa en de regering aan de ondernemingen in de bouwsector om 'schoon schip te maken'. De methodiek in de Bekendmaking geldt voorshands enkel voor de GWW-deelsector. De Richtsnoeren boetetoemeting zijn van toepassing, voorzover daarvan bij de Bekendmaking niet wordt afgeweken.
(…)
5. Per onderneming baseert de d-g NMa de boete op de aanbestedingsomzet 2001 van de betrokken onderneming. De d-g NMa baseert de boete op de aanbestedingsomzet, aangezien deze direct verband houdt met de betrokken gedragingen. Daarnaast wordt de aanbestedingsomzet geacht de mate van betrokkenheid van ondernemingen bij de verboden mededingingsafspraken afdoende te reflecteren. De d-g NMa acht 2001 een representatief ijkjaar voor de overtredingen waarvan de boete op grond van deze Bekendmaking zal worden vastgesteld.
6. Onder aanbestedingsomzet 2001 (hierna: Aanbestedingsomzet) wordt verstaan de omzet die de ondernemingen in 2001 met haar in Nederland uitgevoerde activiteiten in de GWW-deelsector heeft behaald bij de uitvoering van werken waarvan de opdracht via aanbesteding is verworven.
(…)
9. De Aanbestedingsomzet van een onderneming wordt vastgesteld op basis van door die onderneming verstrekte informatie, ondersteund door een door deze onderneming verstrekte accountantsverklaring. (…)
II. Boetebepaling
10. Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de GWW-deelsector artikel 6, eerste lid, Mw en/of artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag heeft overtreden, is de grondslag voor de boetebepaling (hierna: Boetegrondslag) de Aanbestedingsomzet 2001.
11. Ten aanzien van een onderneming die heeft deelgenomen aan een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag door middel van een systeem van vooroverleg met als gemeenschappelijk doel het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland, zoals nader omschreven in het rapport met nummer 4155, wordt de boete bepaald op maximaal 12% van de Boetegrondslag.
12. Voor een onderneming die naast de hiervoor bedoelde overtreding tevens heeft deelgenomen aan mededingingsbeperkende afspraken en gedragingen ten aanzien van de aanbesteding(en), verdeling en/of uitvoering van een bepaalde categorie, of een samenhangende groep, bouwprojecten in de GWW-deelsector in Nederland, wordt de boete per dergelijke overtreding vastgesteld op maximaal 3% van de Boetegrondslag.
(…)
III. Vermindering van de boete: clementie
14. Bij de boetetoemeting in de GWW-deelsector geeft de d-g NMa uitvoering aan de Richtsnoeren clementietoezegging met inachtneming van het navolgende.
15. De boete voor ondernemingen die een clementieverzoek hebben ingediend met betrekking tot activiteiten binnen de GWW-deelsector, zoals bedoeld in randnummer 11, wordt verminderd met het aan hen toegekende percentage dat is gebaseerd op de door de onderneming verstrekte informatie en medewerking.
16. De boete voor ondernemingen, die een clementieverzoek hebben ingediend met betrekking tot een overtreding, zoals omschreven in randnummer 12, wordt verminderd met het aan hen toegekende percentage dat is gebaseerd op de door de ondernening verstrekte informatie en medewerking.
17. Meer in het bijzonder is het clementiepercentage met betrekking tot de overtreding, zoals bedoeld in randnummer 11, voor ondernemingen die in aanmerking komen voor een clementietoezegging krachtens randnummer 7 van de Richtsnoeren Clementietoezegging (Categorie C, boetevermindering 10% tot en met 50%), als volgt bepaald:
(1) voor een toereikend gespecificeerde kennisgeving van een mededingingsbeperkende afspraak of gedraging wordt een boetevermindering toegekend van 20% van de boete als voortvloeiend uit randnummer 11 van deze Bekendmaking. Hiertoe dient een toereikende beschrijving te zijn gegeven van de soort opdrachten waarop de afspraak of gedraging betrekking had en het type afspraak of afstemming dat met betrekking tot dat soort opdrachten plaatsvond;
(2) voor het vermelden van andere ondernemingen die bij de gedraging(en) betrokken waren, wordt een boetevermindering toegekend van 10% van de boete als berekend volgens randnummer 11 van de Bekendmaking;
(3) voor het vermelden van concrete werken (opdrachten) waarop de gedraging(en) betrekking had(den), wordt een boetevermindering toegekend van 10% van de boete zoals voortvloeiend uit randnummer 11 van de Bekendmaking;
(4) voor het verlenen van verdergaande medewerking dan waartoe de onderneming wettelijk is gehouden, wordt een boetevermindering toegekend van 10% van de boete als berekend volgens randnummer 11 van de Bekendmaking. Ook ondernemingen die zich beschikbaar hebben gehouden voor nadere medewerking komen voor deze categorie boetevermindering in aanmerking, ongeacht of de NMa daarvan gebruik heeft gemaakt.
(…)
IV. Vermindering van de boete: overig
19. De hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit de randnummers 11-13 van deze Bekendmaking wordt met 15% verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de d-g NMa voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van rapporten in de GWW-deelsector. In een voorkomend geval wordt dit percentage opgeteld bij de vermindering toegekend op basis van de Richtsnoeren clementietoezegging.
20. Bij de vaststelling van de boete kan de d-g NMa tevens andere boeteverlagende omstandigheden in aanmerking nemen, waaronder de schadeloosstellingen van de ondernemingen van degenen die schade hebben geleden. De d-g NMa bepaalt in redelijkheid de mate waarin de betrokken omstandigheid leidt tot een verlaging van de boete.
V. Vaststelling van de boete
21. De d-g NMa stelt de boete vast volgens deze Bekendmaking en met inachtneming van de beginselen van behoorlijk bestuur. De d-g NMa kan hiervan afwijken indien onverkorte toepassing ervan tot evidente onbillijkheden leidt.”
In de Clementierichtsnoeren is het volgende bepaald:
“D. Berekening boetevermindering
Percentage boetevermindering
8. Het percentage van de boetevermindering, zoals bedoeld in randnummers 6 en 7, wordt onder meer bepaald aan de hand van het tijdstip waarop de informatie is verstrekt en de additionele waarde van de verschafte informatie in vergelijking met de informatie waarover de NMa uit andere hoofde de beschikking heeft, alsmede de overige omstandigheden van het geval. Ter bepaling van de omvang van boetevermindering zoals bedoeld in randnummer 7 neemt de d-g NMa tevens in aanmerking de mate van overige verdergaande medewerking dan waartoe de onderneming wettelijk is gehouden.
Additionele waarde
9. Informatie heeft additionele waarde wanneer met behulp daarvan het bewijs van de vermoedelijke overtreding van de Mededingingswet kan worden geleverd, over welk bewijs de NMa niet reeds beschikte.”
3. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1 Appellanten hebben de uitspraak van de rechtbank op vrijwel alle onderdelen bestreden. In het navolgende zal het College de aangevoerde gronden, gerubriceerd naar onderwerp, bespreken.
3.2 Voorwaarden versnelde procedure/schending rechten verdediging
3.2.1 Aangevallen uitspraak
De rechtbank is van oordeel dat de stelling van appellanten dat NMa de voorwaarden van de versnelde procedure eenzijdig heeft gewijzigd en niet goed heeft gecommuniceerd, niet juist is. In de aanbiedingsbrief van het rapport van 13 oktober 2004 heeft NMa de voorwaarden van de versnelde procedure geschetst en daarin expliciet vermeld dat de voorwaarden gelden “in het kader van de sanctieprocedure”. Vervolgens is ook in het e-mailbulletin van Blankert van 2 februari 2005 en in de aanbiedingsbrief bij het primaire besluit erop gewezen dat als in bezwaar (alsnog) de feiten en de essentie van het besluit worden betwist, niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure, hetgeen betekent dat de onderneming niet langer in aanmerking komt voor de boetevermindering van 15 procent. De enkele mededeling van NMa in de brief van 4 november 2004 dat met de verzending van de individuele sanctiebesluiten de versnelde procedure is afgelopen, doet er niet aan af dat NMa vóór en na deze brief duidelijk heeft gecommuniceerd wat de voorwaarden zijn en dat deze ook verder reikten dan de primaire fase.
Voorts is de rechtbank van oordeel dat de ondernemingen vóór het nemen van het primaire besluit de keuze hebben gehad om al dan niet in de versnelde procedure met zijn voordelen te blijven en dat de ondernemingen ook in bezwaar er nog voor hadden kunnen kiezen de versnelde procedure te verlaten. Het gaat om een vrijwillige keuze, zodat de mogelijkheid van het maken van bezwaar dan ook op geen enkele wijze door NMa is beperkt.
Appellanten hebben de keuze gemaakt deel te nemen aan de versnelde procedure en hebben ook in bezwaar daaraan vastgehouden. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen sprake van schending van de rechten van verdediging. Het is immers niet zo dat de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure betrokkenen ertoe aanzetten zichzelf te beschuldigen of af te zien van hun rechten van verdediging of deze op ontoelaatbare wijze te beknotten of omgekeerd, dat ondernemingen die kiezen voor de reguliere procedure worden bestraft. Voorts levert de keuze voor de reguliere procedure op zichzelf niet reeds een hogere boete op. Het is immers niet gezegd dat in de reguliere procedure de totale boete na bezwaar uiteindelijk hoger zou zijn dan daarvoor. De keuze voor de reguliere procedure maakt “slechts” dat de onderneming niet voor de boetevermindering van 15 procent in aanmerking komt. Voor zover appellanten menen dat zij in de beroepsfase nu wél de feiten en juridische beoordeling kunnen betwisten is de rechtbank van oordeel dat dit niet opgaat. Door deelname aan de versnelde procedure hebben appellanten de feiten niet betwist en bovendien erkennen appellanten ook dat zij hebben deelgenomen aan de beboete gedraging. Hierdoor moeten de feiten en deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan en kunnen deze in de beroepsfase bij de rechter niet meer worden betwist. In dit verband heeft de rechtbank verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: Hof van Justitie) van 16 november 2000 in zaak C-297/98P (SCA Holding, Jur. 2000, blz. I-10101) en de arresten van het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: Gerecht) van 9 juli 2003 in zaak T-224/00 (Archer Daniels Midlands Company, Jur. 2003, blz. II-2597) en van 29 april 2004 in de gevoegde zaken T-236/01, T-239/01, T-244/01 tot T-246/01, T-251/01 en T-252/01 (Tokai Carbon Co. Ltd., Jur. 2004, blz. II-1181).
3.2.2 Standpunt appellanten
Appellanten hebben, samengevat, aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat de voorwaarden voor de versnelde procedure ten onrechte ook in de fase van bezwaar en beroep zijn toegepast. Daarnaast heeft de rechtbank volgens appellanten in deze zaken ten onrechte geoordeeld dat er bij de versnelde procedure geen sprake is van schending van de rechten van verdediging.
Appellanten hebben voorts aangevoerd dat zij door deelname aan de versnelde procedure weliswaar hebben erkend deel te hebben genomen aan het systeem van mededingingsbeperkende handelingen zoals vastgesteld in het rapport, maar dat het doorzetten van de voorwaarden, zoals die voor de voorfase van de sanctionering zijn gesteld, naar de bezwaar- en beroepfase, het hun onmogelijk heeft gemaakt om met feiten onderbouwde verweren te voeren ten aanzien van de proportionaliteit van de opgelegde boete in het licht van de relatief geringe invloed van hun deelname in het systeem zoals dat door NMa in kaart is gebracht. Volgens appellanten knoopt de rechtbank ten onrechte aan bij de tekst van de brief van NMa van 13 oktober 2004, waarbij het rapport aan appellanten is toegestuurd. Hierin wordt gesproken over het in het kader van de sanctieprocedure afstand doen van het recht op individuele inzage van de stukken en het recht een individuele zienswijze naar voren te brengen alsmede het niet betwisten van de juridische beoordeling en de feiten in het rapport. Volgens appellanten geeft de rechtbank een te ruime invulling aan het begrip ‘sanctieprocedure’ door hierbij niet alleen de administratieve voorfase te betrekken die aan de beboeting voorafgaat, maar ook de fase van de rechtsbescherming. Eerst nadat appellanten bekend waren met het resultaat van die administratieve voorfase - de sanctieprocedure - konden zij beoordelen of er door NMa voldoende rekening was gehouden met het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Door echter ook in de bezwaarfase niet toe te staan dat appellanten relevante feiten en omstandigheden zouden onderzoeken en aan de orde zouden stellen, zijn appellanten in de rechten van hun verdediging geschaad.
3.2.3 Standpunt NMa
NMa stelt vast dat appellanten met hun grieven niet ten principale stellen dat de voorwaarden voor de versnelde procedure de rechten van verdediging zouden schaden of onvoldoende ruimte zouden bieden om individuele feiten en omstandigheden aangaande de beboeting naar voren te brengen. De grieven van appellanten richten zich uitsluitend tegen toepassing van de voorwaarden voor de versnelde procedure in de bezwaar- en beroepfase. NMa stelt voorop dat de voorwaarden van de versnelde procedure redelijk zijn en de rechten van verdediging niet schenden bij besluitvorming in de primaire fase, hetgeen niet anders kan zijn bij heroverweging van het besluit in de bezwaarfase. Het gaat in beide instanties om de besluitvorming van NMa aangaande de overtreding en de beboeting daarvan. De vermeende schending van de rechten van verdediging dan wel van het verbod van reformatio in peius zit volgens appellanten uiteindelijk in het niet of beperkt kunnen aanvoeren van individuele feiten en omstandigheden. Dit betoog mist volgens NMa feitelijke grondslag, nu ook in de versnelde procedure individuele omstandigheden naar voren konden worden gebracht. Voor zover appellanten andere feiten of omstandigheden naar voren hadden willen brengen, hadden zij niet moeten kiezen voor de versnelde procedure. Er bestond geen enkele plicht aan de versnelde procedure deel te nemen. De rechtbank heeft daarbij terecht meegewogen dat appellanten goed geïnformeerd en zonder dwang een keuze hebben kunnen maken tussen de versnelde en de reguliere procedure. Indien appellanten in de bezwaarfase waren overgegaan tot betwisting van hun deelname aan de overtreding, dan had NMa hen daarin niet belemmerd. Consequentie was wel geweest dat de opgelegde boete met 15 procent was verhoogd.
Ook deelt NMa niet de stelling van appellanten dat hij het vertrouwen heeft gewekt dat de voorwaarden voor de versnelde procedure uitsluitend voor de primaire sanctiefase golden. NMa verwijst hierbij naar zijn brief van 13 oktober 2004, zijn brief van 28 januari 2005 en het e-mailbulletin van Blankert van 2 februari 2005. De brief en het e-mailbulletin dateren van voor de uiterste datum waarop ondernemingen konden besluiten uit de versnelde procedure te stappen, te weten 7 februari 2005. Daarnaast wijst NMa erop dat de boetesystematiek, zoals vastgelegd in de Boetebekendmaking, bekend is gemaakt tegelijk met het uitbrengen van het rapport. Voor alle bij het rapport betrokken ondernemingen was het derhalve duidelijk hoe de boete zou worden vastgesteld en op welke wijze daarbij rekening zou worden gehouden met de individuele mate van deelname aan de inbreuk. NMa heeft geenszins een bewijsdiscussie in verband met de hoogte van de boete uitgesloten, maar deze slechts voorbehouden aan de reguliere procedure.
Ter zake van artikel 6 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) stelt NMa dat geen sprake is van strijd met deze bepaling, omdat appellanten willens en wetens voor de versnelde procedure hebben gekozen. Voor appellanten bestond geen enkele plicht om deel te nemen aan de versnelde procedure, noch heeft NMa enige dwang uitgeoefend. De voorwaarden voor de versnelde procedure zijn redelijk. NMa heeft bij de informatievoorziening over de twee procedures uitdrukkelijk de bewijsdiscussie voorbehouden aan de reguliere procedure. Ook na het primaire sanctiebesluit konden appellanten nog terugkomen op hun keuze. Met deelname aan de versnelde procedure staan voor NMa feiten en deelname aan de overtreding door de dochter- en werkmaatschappijen vast. Volle toetsing van het bewijs in de rechterlijke fase acht NMa in strijd met de goede procesorde. NMa heeft zijn besluitvormingsprocedure op deze keuze aangepast. Voorts is geen sprake van schending van de rechten van verdediging aangezien appellanten in alle fasen van de procedure met inachtneming van de door hen gemaakte keuzen hun standpunten naar voren hebben kunnen brengen. Hierbij komt dat appellanten in de gelegenheid zijn gesteld tijdens de bezwaarschriftprocedure hun individuele dossier in te zien om hun verdediging voor te bereiden. Deze dossiers omvatten onder meer correspondentie met de dochter- en werkmaatschappijen. Voor ondernemingen die voor de versnelde procedure hebben gekozen is echter een minder uitgebreid bewijsdossier gemaakt dan voor de ondernemingen die voor de reguliere procedure hebben gekozen.
3.2.4 Beoordeling College
3.2.4.1 De overtreding waar het rapport betrekking op heeft betreft een systeem van vooroverleg voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland tussen 1998 en 2001. Het College is van oordeel dat de aard van dit systeem, gelet op de beschrijving daarvan in het rapport, met zich brengt, dat ook een beperkte deelname aan dit systeem bijdraagt aan de instandhouding ervan. Appellanten hebben het bestaan van dit systeem niet bestreden. Ook hebben zij hetgeen hun in het primaire besluit ten laste is gelegd - te weten dat zij hebben deelgenomen aan afspraken en gedragingen, zoals nader beschreven in het rapport - niet betwist. Gelet hierop kan op basis van het rapport ervan worden uitgegaan dat appellanten hebben deelgenomen aan het in het rapport beschreven systeem van vooroverleg.
3.2.4.2 Met de toezending van het rapport en de aankondiging van het voornemen van NMa boetebesluiten te nemen, zoals vervat in zijn brief van 13 oktober 2004, zijn de betrokken ondernemingen voor de keuze gesteld deel te nemen aan de reguliere dan wel de versnelde procedure in de zin van de Boetebekendmaking. Bij brief van 4 november 2004 heeft NMa alle betrokken ondernemingen een nadere toelichting verschaft over de versnelde procedure. In deze brieven is door NMa uiteengezet dat deelname aan de versnelde procedure inhoudt dat de betrokken onderneming in het kader van de sanctieprocedure afstand doet van het recht op individuele inzage van de stukken als bedoeld in artikel 60, tweede lid, Mw en van het recht om een individuele zienswijze naar voren te brengen, en dat de zienswijze die door een centraal gemachtigde namens alle betrokken ondernemingen wordt ingebracht niet een gehele of gedeeltelijke betwisting inhoudt van de in het rapport vastgelegde juridische beoordeling en feiten.
Naar het oordeel van het College is de versnelde procedure zoals deze in de onderhavige zaken is gevoerd, niettegenstaande het feit dat de betrokken ondernemingen in deze procedure afstand hebben gedaan van een aantal wezenlijke rechten van verdediging, niet in strijd met artikel 6 EVRM of anderszins met wettelijke voorschriften of algemene rechtsbeginselen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
3.2.4.3 De versnelde procedure is, zoals aangegeven in de brief van NMa van 13 oktober 2004, een bijzondere procedure die NMa noodzakelijk heeft geacht gezien het grote aantal bouwbedrijven dat zich bij NMa had gemeld in het kader van de clementieregeling en het nog grotere aantal dat in totaal in het rapport als deelnemer aan de overtreding - het systeem van vooroverleg in de GWW-sector - is aangemerkt. Ook omdat veel bouwondernemingen hadden aangedrongen op een spoedige afronding van de procedures bij NMa, heeft NMa het in het belang van alle betrokkenen geacht om via de versnelde procedure te komen tot een spoedige en effectieve afdoening van de in het rapport geconstateerde overtredingen van het mededingingsrecht.
3.2.4.4 NMa heeft in de brieven van 13 oktober 2004 en 4 november 2004 duidelijk uiteengezet wat de versnelde procedure inhield en welke voorwaarden hieraan verbonden waren. Daarbij is vermeld dat deelname aan de versnelde procedure inhoudt dat de in het rapport vastgelegde feiten en juridische beoordeling niet zouden worden betwist. Ook is in beide brieven gewezen op de mogelijkheid van het volgen van de reguliere procedure. In dit verband is aangegeven dat de reguliere procedure start na afronding van de versnelde procedure, dat in de reguliere procedure het dossier ter inzage wordt gelegd en een hoorzitting plaatsvindt en dat het onvermijdelijk is dat deze procedure meer tijd in beslag neemt dan de versnelde procedure. Voorts is vermeld dat indien de onderneming het rapport wat betreft de feiten of conclusies in detail wenst te betwisten, de versnelde procedure geen uitkomst biedt en de onderneming dient te kiezen voor het reguliere sanctietraject. Ook is vermeld dat de onderneming bij deelname aan de reguliere procedure niet in aanmerking komt voor de boetevermindering van 15 procent die geldt voor deelname aan de versnelde procedure. In de machtiging die moest worden ingediend om deel te nemen aan de versnelde procedure, is ten slotte bondig en duidelijk aangegeven dat de onderneming ervan kennis heeft genomen dat een keuze voor de versnelde procedure, in het belang van een snelle en effectieve behandeling van de zaak, inhoudt dat zij afstand doet van de genoemde rechten van individuele dossierinzage, individuele zienswijze en betwisting van de in het rapport neergelegde feiten en juridische beoordeling.
3.2.4.5 Gelet op het vorenstaande moeten appellanten, door deel te nemen aan de versnelde procedure, worden geacht welbewust de keuze te hebben gemaakt om in ruil voor de voordelen van een boetematiging van 15 procent en een snellere procedure, afstand te doen van vorengenoemde rechten. De stelling dat de informatie van NMa hierover onduidelijk of onvolledig is geweest is naar het oordeel van het College niet staande te houden.
NMa heeft voorts in de bezwaarprocedure de mogelijkheid geboden om over te stappen naar de reguliere procedure indien de betrokken ondernemingen - die door middel van het primaire besluit met de hoogte van de hun opgelegde boete bekend waren geraakt - dat alsnog wensten. Het College wijst in dit verband op de aanbiedingsbrief bij de primaire besluiten, die uitdrukkelijk aangeeft dat in bezwaar alsnog de feiten en de essentie van het besluit kunnen worden betwist. In de bezwaarprocedure bestond, zoals NMa onweersproken heeft gesteld, de mogelijkheid van inzage in het volledige dossier en konden individuele omstandigheden zonder enige beperking naar voren worden gebracht.
3.2.4.6 In dit licht heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure de betrokken ondernemingen er niet toe aanzetten zichzelf te beschuldigen of af te zien van hun rechten van verdediging, dan wel deze rechten op ontoelaatbare wijze beknotten. Deelname aan de versnelde procedure is een vrijwillige, geïnformeerde keuze geweest, waarop de onderneming in de bezwaarprocedure desgewenst nog kon terugkomen. Dat de toegezegde boetevermindering van 15 procent zou neerkomen op een ontoelaatbare druk om aan de versnelde procedure deel te nemen, is naar het oordeel van het College niet staande te houden. Voor appellanten was immers duidelijk dat zij door deelname aan de reguliere procedure weliswaar deze boetevermindering prijsgaven, maar wisten dat daar voordelen tegenover stonden, waaronder de mogelijkheid om de feiten en de juridische beoordeling die in het rapport zijn neergelegd ten gronde te betwisten, hetgeen eveneens tot een vermindering van de boete zou kunnen leiden. Gelet hierop treft ook de grief dat bij deelname aan de reguliere procedure sprake zou zijn van een reformatio in peius geen doel. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de keuze voor de reguliere procedure op zichzelf niet reeds een hogere boete oplevert, maar slechts dat de onderneming niet in aanmerking komt voor de boetevermindering van 15 procent.
3.2.4.7 Gelet op het hiervoor beschreven bijzondere karakter van de versnelde procedure, waarin de betrokken ondernemingen er welbewust voor hebben gekozen afstand te doen van vorengenoemde rechten, zijn de voorwaarden van de versnelde procedure in beginsel ook van toepassing in de rechterlijke fase. Indien dat niet het geval zou zijn, zou wezenlijk afbreuk worden gedaan aan het karakter van de versnelde procedure, die zich - met het oog op de beoogde snelheid van deze procedure - kenmerkt door een beperking van de dossierinzage en het niet betwisten van de in het rapport neergelegde feiten en juridische beoordeling. Het College verwijst in dit verband naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie en het Gerecht waar ook de rechtbank naar heeft verwezen en waarin ook volgens het College steun kan worden gevonden voor de hiervoor beschreven opvatting aangaande de toepasselijkheid van de voorwaarden van de versnelde procedure in de rechterlijke fase. Het College overweegt voorts dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (zie het arrest van 18 oktober 2006, Hermi v. Italië, no. 18114/02, punt 73) het niet in strijd acht met de tekst en strekking van artikel 6 EVRM dat een verdachte in ruil voor voordelen, zoals strafvermindering, afstand doet van rechten van verdediging, mits dit ondubbelzinnig gebeurt en minimum waarborgen in acht worden genomen, passend bij het belang van deze rechten, en dit niet in strijd komt met gewichtige publieke belangen.
Niettemin dient er naar het oordeel van het College, gelet op - enerzijds - het bijzondere karakter van de versnelde procedure (welke procedure niet geheel op één lijn kan worden gesteld met de vormen van medewerking die aan de orde waren in de bedoelde jurisprudentie) en - anderzijds - de eisen van artikel 6 EVRM, ruimte te bestaan om onder omstandigheden toe te staan dat in de rechterlijke fase alsnog de in het rapport neergelegde feiten en juridische beoordeling worden betwist. Gezien de welbewuste keuze die de ondernemingen hebben gemaakt voor een beperkte procedure en de met deze procedure gediende belangen, ligt het alsdan evenwel op hun weg om met concrete argumenten en zonodig bewijzen aannemelijk te maken dat bedoelde feiten en beoordeling onjuist zijn, dan wel in hun geval op andere gronden niet tot de opgelegde boete konden leiden. Bovendien mag van de ondernemingen worden verwacht dat zij op overtuigende wijze motiveren waarom zij - niettegenstaande hun standpunt over hun (mate van) betrokkenheid bij het systeem van vooroverleg en de hoogte van de opgelegde boete - hebben gekozen voor deelname aan de versnelde procedure in plaats van de reguliere procedure. In hetgeen appellanten hieromtrent hebben aangevoerd ziet het College evenwel geen aanknopingspunten voor het oordeel dat hen in de rechterlijke procedure zou moeten worden toegestaan de in het rapport neergelegde feiten en juridische beoordeling te betwisten.
3.2.4.8 Appellanten hebben aangevoerd dat deelname aan de versnelde procedure ertoe leidt dat het individuele bewijsdossier niet kan worden ingezien, hetgeen volgens hen een schending van artikel 6 EVRM zou opleveren. Ook dit betoog slaagt niet. Het College benadrukt in dit verband nogmaals dat appellanten er voor hebben gekozen deel te nemen aan de versnelde procedure en daarmee de keuze hebben gemaakt de feiten in hun zaak niet te betwisten. Een individueel bewijsdossier, dat als zodanig ingezien zou moeten kunnen worden, is dan ook niet opgebouwd, hetgeen in het licht van deze keuze toelaatbaar moet worden geacht. Ook in de bezwaarfase, toen appellanten er alsnog voor konden kiezen de aan de overtreding ten grondslag gelegde feiten in hun verdediging te betrekken, hebben zij dit niet gedaan.
3.3 Boetegrondslag/ijkjaar
3.3.1 De besluitvorming van NMa met betrekking tot dit onderwerp berust op zijn opvatting dat een boetegrondslag gebaseerd op de betrokken omzet en de totale duur van de overtreding niet past bij de aard van de overtreding en de bijzondere context van de “schoon-schip-operatie”. NMa heeft in afwijking van de Boeterichtsnoeren in de Boetebekendmaking gekozen voor een andere boetegrondslag en wel voor de aanbestedingsomzet 2001. Onder aanbestedingsomzet 2001 wordt verstaan de omzet die de onderneming in 2001 met haar in Nederland uitgevoerde activiteiten in de GWW-deelsector heeft behaald bij de uitvoering van werken waarvan de opdracht via aanbesteding is verworven. Dit betreft derhalve niet alleen de omzet van partijen ten aanzien waarvan bij de aanbesteding vooroverleg heeft plaatsgevonden. Tot deze omzet dient ook te worden gerekend de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met het verrichten van deze activiteiten in combinatie met één of meer andere ondernemingen, naar rato van de deelname per desbetreffende combinatie. NMa heeft de periode waarover de aanbestedingsomzet in acht wordt genomen beperkt tot één jaar en daarbij gekozen voor het jaar 2001 als ijkjaar.
3.3.2 Aangevallen uitspraak
De rechtbank heeft overwogen dat het aan NMa is om binnen het kader van artikel 57 Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 Mw en evenmin onredelijk. Volgens de rechtbank is niet gesteld of gebleken dat hiermee de boete uitkomt boven het in artikel 57 Mw genoemde maximum. Het vorenstaande geldt volgens de rechtbank evenzeer voor de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van één jaar en wel van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding.
De stelling van appellanten dat het besluit in strijd is met de Mw, berust volgens de rechtbank op een onjuiste lezing van artikel 57 Mw. De rechtbank overweegt in dit verband dat in artikel 57 Mw niet de boetegrondslag is geregeld maar het boetemaximum.
Volgens de rechtbank maakt het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) niet dat de thans gemaakte keuze onredelijk is. Het feit dat bij de boetegrondslag geen onderscheid is gemaakt tussen openbare en onderhandse aanbestedingen doet volgens de rechtbank evenmin afbreuk aan deze conclusie. De rechtbank heeft daarbij gerefereerd aan de inhoud en omvang van het systeem van vooroverleg en het feit dat NMa niet het maximale boetepercentage van 12 procent heeft gehanteerd maar heeft gekozen voor een boetepercentage van 10 procent.
3.3.3 Standpunt appellanten
Appellanten hebben als grief aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de keuze voor de aanbestedingsomzet over het jaar 2001 als grondslag voor de boeteoplegging geen strijd oplevert met artikel 57 Mw en ook overigens niet onredelijk is, en dat de rechtbank ook ten onrechte heeft geoordeeld dat dit niet anders wordt door het feit dat er door NMa geen onderscheid is gemaakt tussen onderhandse en openbare aanbestedingen. De rechtbank heeft volgens appellanten tevens ten onrechte geoordeeld dat de aanpassing van het boetepercentage van 12 procent naar 10 procent relevant is in het kader van de beoordeling van de redelijkheid van de gekozen boetegrondslag van het jaar 2001.
Appellanten hebben als toelichting op deze grief allereerst aangevoerd dat de rechtbank niet dan wel onvoldoende is ingegaan op de uitgebreide stellingen die zij hebben aangevoerd tegen de keuze van het jaar 2001 als grondslag voor de boete. Zij betogen dat de keuze voor 2001 als laatste jaar van de overtreding niet aansluit bij de systematiek van artikel 57 Mw waarin voor de bepaling van het boetemaximum wordt aangeknoopt bij het laatste boekjaar van de onderneming, voorafgaand aan de boetebeschikking. Appellanten stellen dat na de maatschappelijke commotie omtrent de bouwfraude de bouw een economische neergang heeft gekend die over het algemeen tot aanzienlijk magerder jaren heeft geleid na 2001. Door niet het jaar voorafgaand aan de boetebeschikking te nemen wordt het verband met de recente resultaten ten tijde van de boetebeschikking losgelaten. Een keuze in lijn met het wettelijk systeem van artikel 57 Mw is volgens hen de meest logische, en een afwijking daarvan behoeft motivering.
Appellanten hebben aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte ook de argumentatie heeft gepasseerd die zag op de latere omzetdaling van de onderneming. Zij stellen onderbouwd te hebben aangevoerd dat hun omzet over het jaar 2003 nog geen kwart bedroeg van de omzet over 2001. Indien het wettelijk systeem (het jaar voorafgaand aan de beboeting) zou zijn gevolgd zouden zij een vele malen lagere boete hebben gekregen. De rechtbank is daar niet op ingegaan.
Appellanten hebben verder nog aangevoerd dat de rechtbank ten overvloede als relevante omstandigheid heeft genoemd dat NMa niet het maximale boetepercentage heeft gehanteerd van 12 procent, maar gekozen heeft voor 10 procent. Appellanten verwijzen naar hetgeen in de beroepsfase is opgemerkt over ‘korting’. Zij voeren aan dat van de aldaar aangevoerde argumenten - onder meer dat NMa deze korting voor iedereen heeft toegepast maar ondertussen stelde dat daarmee bijvoorbeeld de mate van betrokkenheid (een bij uitstek individuele omstandigheid) werd verdisconteerd - niets is terug te vinden in de motivering van de uitspraak van de rechtbank. Deze overweging van de rechtbank kan volgens hen dan ook niet bijdragen aan de motivering van het gegeven oordeel.
Appellanten zijn van mening dat de rechtbank ten onrechte niet vol heeft getoetst.
3.3.4 Standpunt NMa
Volgens NMa miskennen appellanten dat de wetgever NMa binnen de grenzen van de wet enige ruimte heeft gelaten bij de vaststelling van de hoogte van een boete. NMa stelt dat uit de wet noch de wetsgeschiedenis volgt dat NMa gehouden zou zijn de hoogte van de boete te relateren aan de omzet van een onderneming in haar voorafgaande boekjaar.
NMa onderschrijft de overwegingen van de rechtbank over de lezing van artikel 57 Mw en ook de overweging van de rechtbank dat het gegeven dat er bij het bepalen van de boetegrondslag ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) niet maakt dat de thans gemaakte keuze onredelijk is. NMa erkent dat het hanteren van de aanbestedingsomzet 2001 een keuze is en in principe arbitrair is, maar de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 is volgens NMa wel een beredeneerde en redelijke keuze. Het jaar 2001 kan volgens NMa redelijkerwijs als representatief voor de gehele periode van de overtreding worden beschouwd. Dat de totale omzet in de deelsector GWW in dat jaar 15 procent hoger lag dan de gemiddelde totale omzet in de deelsector in de gehele periode van de overtreding doet daar niet aan af. Daarbij komt dat NMa de boetegrondslag bijstelt in die individuele gevallen waarin de aanbestedingsomzet 2001 aantoonbaar niet representatief is. NMa heeft voor de toepassing van deze zogeheten ijkjaarcorrectie beleid ontwikkeld.
Ten aanzien van het betoog van appellanten dat NMa ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen onderhandse en openbare aanbestedingen merkt NMa op dat met het baseren van de boetegrondslag op de aanbestedingsomzet 2001 tevens omzet kan zijn meegenomen uit aanbestedingen in 2001 waarbij geen vooroverleg heeft plaatsgevonden, maar dat dit voldoende is “gecompenseerd” door de omzet over één jaar te nemen en dan uitsluitend voor zover een onderneming de desbetreffende opdracht heeft verkregen, terwijl een onderneming ook aan vooroverleg kan hebben deel genomen zonder aanbestedingsomzet te hebben verworven. Daarnaast heeft NMa het boetepercentage bijgesteld van 12 procent naar 10 procent, mede omdat niet is komen vast te staan dat bij nagenoeg alle aanbestedingen in de deelsector GWW verboden vooroverleg plaatsvond. Volgens NMa heeft de rechtbank dit terecht meegenomen in haar overweging dat de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag voor de gehele periode van de overtreding niet onredelijk is.
3.3.5 Beoordeling door het College
Artikel 57, eerste lid, Mw regelt welke boete ten hoogste kan worden opgelegd voor overtreding van een kartelverbod of van het verbod van misbruik van een economische machtspositie. In deze bepaling wordt een relatie gelegd met de hoogte van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Artikel 57, tweede lid, Mw verplicht NMa bij de vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening te houden met de ernst en duur van de overtreding.
De Mw bevat geen bepaling omtrent de door NMa te hanteren boetegrondslag. Met inachtneming van het bepaalde in artikel 57, eerste en tweede lid, Mw heeft NMa derhalve enige ruimte bij de vaststelling van de hoogte van de boete en de voor die vaststelling te hanteren maatstaven.
Het College is met de rechtbank van oordeel dat de keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag niet in strijd is met artikel 57 Mw en evenmin onredelijk is. Ook de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding, en het niet maken van een onderscheid tussen onderhandse en openbare aanbestedingen, acht het College niet onjuist of onredelijk. In dit verband is van belang dat NMa de keuze voor deze wijze van bepalen van de boetegrondslag op één jaar, te weten 2001 - die afwijkt van de in de Richtsnoeren boetetoemeting neergelegde regel dat de boete wordt gebaseerd op de bij de overtreding betrokken omzet gedurende de gehele periode waarin de overtreding heeft plaatsgevonden, welke in beginsel derhalve een periode van bijna 4 jaar zou bestrijken, namelijk van januari 1998 tot december 2001 - heeft beredeneerd vanuit de bijzondere aard van de overtreding (een structuurkartel) en het bijzondere karakter van de versnelde procedure, die is gericht op een snelle en effectieve afdoening. Beide aspecten maken de gemaakte keuzes naar het oordeel van het College alleszins te rechtvaardigen.
Niet gesteld of gebleken is ten slotte dat de aan appellanten opgelegde boete hoger is dan het in artikel 57 Mw genoemde maximum.
3.4 IJkjaarcorrectie
3.4.1 NMa heeft hetgeen in bezwaar met betrekking tot het gekozen ijkjaar (2001) is beslist, op de volgende overwegingen doen steunen.
Wanneer een onderneming genoegzaam aantoont dat de aanbestedingsomzet 2001 disproportioneel hoog is in verhouding tot de aanbestedingsomzet in de andere jaren van de overtreding leidt onverkorte toepassing van de aanbestedingsomzet 2001 naar het oordeel van NMa tot evidente onbillijkheid. NMa heeft per deelsector berekend hoe de totale omzet in het jaar 2001 zich verhoudt tot de gemiddelde totale omzet van alle jaren van de overtreding. Dit wordt aangeduid als de omzetontwikkeling. Deze wordt berekend door de totale omzet in 2001 te delen door de gemiddelde totale omzet uit alle jaren van de overtreding. Voor de GWW-deelsector is op deze wijze vastgesteld dat de totale omzet in 2001 15 procent hoger lag dan de gemiddelde totale omzet in de periode van de overtreding. De omzetontwikkeling van een individuele onderneming moet aanzienlijk uitstijgen boven de omzetontwikkeling in de deelsector om het ijkjaar 2001 als niet representatief voor deze onderneming aan te merken. De omzetontwikkeling van een individuele onderneming wordt bepaald door de aanbestedingsomzet 2001 van de onderneming te delen door haar gemiddelde aanbestedingsomzet in alle jaren van de overtreding. NMa acht het ijkjaar 2001 niet langer representatief als de omzetontwikkeling bij de onderneming meer dan 30 procent (factor 1,3) groter is dan de omzetontwikkeling in de deelsector. De omzetontwikkeling in de GWW-deelsector van 15 procent maakt tevens deel uit van de toetsingsnorm, zodat wordt uitgegaan van een toetsingsnorm van 45 procent, oftewel factor 1,45 voor de GWW-deelsector.
3.4.2 Aangevallen uitspraak
De rechtbank acht de door NMa gemaakte keuze niet onredelijk. Dat er wellicht ook een andere keuze gemaakt had kunnen worden doet daar niet aan af. De rechtbank stelt vast dat de omzetontwikkeling van appellanten 17 procent bedraagt en niet uitstijgt boven de toetsingsnorm van 45 procent, en NMa het ijkjaar 2001 voor appellanten dan ook niet als niet-representatief heeft aangemerkt.
Omdat NMa pas in het verweerschrift en ter zitting het instrument van de ijkjaarcorrectie inzichtelijk heeft gemaakt en niet reeds in het bestreden besluit, komt het bestreden besluit naar het oordeel van de rechtbank wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb voor vernietiging in aanmerking. Omdat NMa de ijkjaarcorrectie inmiddels wel voldoende heeft gemotiveerd, ziet de rechtbank aanleiding om te bepalen dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand worden gelaten.
3.4.3 Standpunt appellanten
Appellanten richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de door NMa gehanteerde 45 procent omzetstijging in 2001 benodigd is om te spreken van een afwijkende jaaromzet. Volgens appellanten doet NMa iets anders dan hij in woorden heeft verkondigd. Volgens hen stelt NMa dat het ijkjaar 2001 niet langer representatief is indien de omzetontwikkeling bij een onderneming meer dan 30 procent groter is dan de omzetontwikkeling in de deelsector. Waar de deelsector volgens NMa een rendement van 15 procent behaalde laat een bedrijf dat het 30 procent beter doet volgens appellanten dan een omzetontwikkeling van 19,5 procent zien (15 procent + (30 procent van 15 procent) = 19,5 procent). De rechtbank heeft dit niet onderkend en heeft volgens appellanten alleen hierom al de door NMa gehanteerde norm ten onrechte (en ongemotiveerd) gesauveerd.
3.4.4 Standpunt NMa
De stelling van appellanten dat de feitelijk gehanteerde toetsingsnorm in strijd is met hetgeen NMa zegt te doen, berust volgens NMa op een misverstand dat wordt veroorzaakt door de wijze waarop de rechtbank weergeeft hoe de vorenbedoelde toetsingsnorm is vastgesteld. NMa voert aan dat de rechtbank een passage in de uitspraak letterlijk heeft overgenomen uit het verweerschrift van NMa in beroep, maar heeft nagelaten daarbij een belangrijke voetnoot uit dit verweerschrift op te nemen, inhoudende dat waar procent staat bedoeld wordt procentpunt (zijnde: een verandering in een percentage in absolute zin). Doordat de rechtbank de bovenstaande voetnoot niet heeft opgenomen, klopt haar weergave van de opbouw van de door NMa bij de ijkjaartoets gehanteerde norm rekenkundig niet. Een omzetontwikkeling die 30 procent groter is dan de sectorbrede omzetontwikkeling van 15 procent, is inderdaad een omzetwikkeling van 19,5 procent, zoals appellanten stellen. Een omzetontwikkeling die daarentegen 30 procentpunten groter is dan de sectorbrede omzetontwikkeling van 15 procent, is een omzetontwikkeling van 45 procent. Dat is de toetsingsnorm die NMa feitelijk hanteert. Dat de rechtbank de bovenstaande voetnoot in haar weergave van de door NMa gehanteerde toetsingsnorm niet heeft opgenomen, betekent volgens NMa niet dat de rechtbank in haar beoordeling van een verkeerde invulling van de ijkjaartoets is uitgegaan. Waar het om gaat is dat NMa pas aanleiding ziet de boetegrondslag van een onderneming in de deelsector GWW bij te stellen als de omzetontwikkeling van die onderneming groter is dan 45 procent. Deze toetsingsnorm heeft de rechtbank correct weergegeven en op basis hiervan heeft de rechtbank overwogen dat zij de door NMa gemaakte keuze niet onredelijk acht.
3.4.5 Beoordeling door het College
Het College overweegt dat het ijkjaarcorrectiebeleid van NMa is ontwikkeld om de boetegrondslag - de aanbestedingsomzet in het ijkjaar 2001 - bij te stellen in gevallen waarin aantoonbaar een disproportioneel hogere aanbestedingsomzet in dat jaar is behaald. NMa heeft daartoe per deelsector berekend hoe de totale omzet in het jaar 2001 zich verhoudt tot de gemiddelde totale omzet van alle jaren van de overtreding (de omzetontwikkeling). NMa acht het ijkjaar 2001 niet langer representatief als de omzetontwikkeling bij de onderneming meer dan 30 procent (waaronder blijkens het verweerschrift van NMa in beroep dient te worden verstaan: 30 procentpunten) groter is dan de omzetontwikkeling van 15 procent in de deelsector in het jaar 2001. NMa is derhalve uitgegaan van een toetsingsnorm van 45 procent, oftewel factor 1,45 van de aanbestedingsomzet in het jaar 2001 voor de GWW-deelsector. Het College stelt vast dat de rechtbank blijkens de in de uitspraak gebezigde overwegingen bij de beoordeling van het instrument van de ijkjaarcorrectie is uitgegaan van de toetsingsnorm van 45 procent, zoals deze ook door NMa is toegepast. Hetgeen appellanten op dit punt hebben aangevoerd mist derhalve feitelijke grondslag.
Het College is met de rechtbank van oordeel dat NMa de bevoegdheid heeft om terzake van het corrigeren van de boetegrondslag beleid vast te stellen. Het College acht de daarbij door NMa gemaakte keuze met het oog op vaststelling van een boete die passend en geboden is, niet onjuist.
3.5 Mate van betrokkenheid
3.5.1 Aangevallen uitspraak
De rechtbank overweegt dat in beginsel de gekozen boetegrondslag ook in verband met de mate van betrokkenheid niet als onredelijk kan worden beoordeeld. Ten aanzien van de stelling van appellanten dat zij in de periode 1999 tot en met 2001 slechts een enkele keer hebben deelgenomen aan het vooroverleg, zodat de door hen behaalde omzet nauwelijks is besmet en de aanbestedings-omzet 2001 in hun geval geen goede maatstaf is voor de mate van betrokkenheid, overweegt de rechtbank dat appellanten door deelname aan de versnelde procedure de feiten niet betwisten en bovendien erkennen dat zij hebben deelgenomen aan de beboete gedraging. Hierdoor moeten de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan en kunnen de ondernemingen dit niet meer in het kader van de beroepsprocedure voor de rechter betwisten. Deelname aan de versnelde procedure staat er volgens de rechtbank echter niet aan in de weg dat appellanten gemotiveerd en voldoende concreet onderbouwd kunnen betwisten dat de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 - gelet op hun specifieke mate van betrokkenheid - in hun geval evenredig is. Omdat appellanten slechts stellen dat zij maar een enkele keer hebben deelgenomen aan het vooroverleg en dit niet verder hebben gemotiveerd en niet concreet hebben onderbouwd, acht de rechtbank het niet onredelijk dat NMa bij appellanten de gehele aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag heeft genomen.
3.5.2 Standpunt appellanten
Appellanten hebben aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de gekozen boetegrondslag ook niet onredelijk kan worden geoordeeld waar het de mate van betrokkenheid betreft. Volgens appellanten heeft de rechtbank ten onrechte - en innerlijk tegenstrijdig - overwogen dat deelname aan de versnelde procedure geen mogelijkheid meer bood om de feiten en deelname te betwisten maar anderzijds dat er wel gemotiveerd en concreet onderbouwd door appellanten betwist kon worden dat de boete gelet op hun mate van betrokkenheid evenredig was. Volgens appellanten rekent de rechtbank hen ten onrechte aan dat zij onvoldoende concreet de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 zouden hebben bestreden.
Appellanten hebben als toelichting op deze grief verwezen naar hetgeen is aangevoerd tegen het door NMa doorzetten van de voorwaarden van de versnelde procedure naar de bezwaar- en beroepfase. Het oordeel van de rechtbank dat de verlengde toepassing van die voorwaarden was toegestaan, houdt volgens appellanten in dat zij ook voor de bezwaar- en beroepfase afstand zouden hebben genomen van het recht om hun individuele dossier in te zien en individuele zienswijzen naar voren te brengen. Dat sluit volgens appellanten het door hen concreet aanvoeren van feiten ten aanzien van hun mate van betrokkenheid uit. Appellanten stellen nogmaals met klem dat zij de deelname aan het systeem zoals dat door NMa in kaart is gebracht niet hebben betwist en ook thans niet betwisten. Deelname sluit volgens hen echter een toets aan het evenredigheidsbeginsel niet uit en ontslaat NMa niet van de plicht om deze toets te verrichten. Die evenredigheidstoets komt volgens appellanten niet tot uitdrukking in het enkele gegeven van de aanbestedingsomzet als boetegrondslag. Ook het hebben van een aanzienlijke aanbestedingsomzet zegt volgens hen niets over de mate waarin die aanbestedingen ook voorbesproken waren en over de mate waarin appellanten daadwerkelijk hebben deelgenomen aan die vooroverleggen. NMa is in het kader van de oplegging van een zware sanctie gehouden tot uiterste zorgvuldigheid. Waar NMa door de voorwaarden voor de versnelde procedure het appellanten onmogelijk heeft gemaakt om individuele omstandigheden aan te voeren, diende hij zich volgens appellanten op basis van de dossiers rekenschap te geven van de individuele omstandigheden.
3.5.3 Standpunt NMa
NMa neemt het standpunt in dat vaststaat dat appellanten hebben deelgenomen aan het systeem van vooroverleg in de GWW deelsector zoals vastgelegd in het rapport, en dat appellanten deze deelname en hun aansprakelijkheid daarvoor ook thans in hoger beroep niet betwisten. NMa stelt dat met de mate van deelname aan het systeem van vooroverleg, dan wel de mate van betrokkenheid van deelnemende ondernemingen, rekening is gehouden in de gekozen boetesystematiek.
NMa erkent dat de aanbestedingsomzet niet een precieze weergave vormt van de mate waarin de diverse betrokken ondernemingen aan het systeem van vooroverleg in de deelsector GWW hebben deelgenomen en de mate waarin zij hebben bijgedragen aan de instandhouding daarvan. NMa heeft echter mede in het licht van de aard en omvang van de ‘schoon schip operatie’ afgezien van een meer precieze weergave. Dit is volgens NMa echter niet de enige, noch de voornaamste reden om voor een andere boetegrondslag dan die welke in de Richtsnoeren boetetoemeting is neergelegd, te kiezen. NMa is van oordeel dat de aanbestedingsomzet als boetegrondslag beter aansluit bij de aard van de onderhavige overtreding, te weten een wijdverbreide en structurele praktijk van vooroverleg bij aanbestedingen die onderling met elkaar waren verbonden. Gelet op de aard en werking van het systeem van vooroverleg is de frequentie van deelname aan vooroverleg of bij welke projecten precies volgens NMa als zodanig niet maatgevend voor de bijdrage die een onderneming heeft geleverd aan de instandhouding en het functioneren van het systeem van vooroverleg. Die bijdrage is niet rechtstreeks, laat staan uitsluitend, gerelateerd aan de frequentie van deelname aan vooroverleg. Bovendien is de frequentie van deelname van een onderneming ook niet maatgevend voor het relatieve belang daarvan voor die onderneming. Die zegt bijvoorbeeld weinig over de mate waarin 'rechten' en 'plichten' zijn opgebouwd of de verhouding van via het systeem verworven opdrachten tot de totale (aanbestedings)omzet van de onderneming. Ook om deze redenen heeft NMa gekozen voor een andere boetemaatstaf, die beter aansluit bij de aard en werking van het systeem. NMa heeft bij het bepalen van de hoogte van de boete vooropgesteld dat met deelname aan het systeem van vooroverleg een bijdrage is geleverd aan de instandhouding van het systeem en de verwezenlijking van de gemeenschappelijke doelstellingen daarvan. De mate van betrokkenheid is in de boetesystematiek verdisconteerd. Die sluit niet uit dat uitzonderlijke individuele omstandigheden aanleiding kunnen geven tot boeteaanpassing. Het gaat daarbij met name om niet reeds in de systematiek verdisconteerde bijzondere omstandigheden die aanleiding kunnen geven tot evidente onbillijkheid.
NMa acht de overweging van de rechtbank dat deelname aan de versnelde procedure er niet aan in de weg stond dat appellanten concreet onderbouwd konden aangeven dat de boetegrondslag in hun geval onevenredig was gelet op de specifieke mate van betrokkenheid bij de overtreding, niet innerlijk tegenstrijdig. Volgens NMa valt niet in te zien waarom voor het concreet aanvoeren van feiten ten aanzien van de mate van betrokkenheid, inzage in het individuele bewijsdossier vereist zou zijn. Individuele omstandigheden met betrekking tot de mate van betrokkenheid kunnen volgens NMa ook los van het concrete bewijs worden aangevoerd en onderbouwd. Volgens NMa is de stelling dat het concreet onderbouwen van een beperkte mate van betrokkenheid bij het systeem van vooroverleg gelijk moet worden gesteld aan het aantonen dat in concrete gevallen niet is deelgenomen aan vooroverleg, een uiterst beperkte opvatting van wat in dit verband relevant zou kunnen zijn. Bovendien valt volgens NMa niet in te zien dat dit uitsluitend zou kunnen na inzage van het individuele bewijs, omdat de onderneming zelf het beste op de hoogte is van haar eigen deelname aan en betrokkenheid bij het systeem. Appellanten hebben de vermeende geringe mate van betrokkenheid niet of onvoldoende onderbouwd.
3.5.4 Beoordeling door het College
NMa heeft deelname van een onderneming aan het systeem van vooroverleg bewezen verklaard als de onderneming is gemeld in verklaringen van twee of meer clementieverzoekers en die verklaringen tevens worden bevestigd door twee of meer andere schriftelijke bewijsmiddelen. Zoals het College hiervoor in overweging 3.2.4.7 heeft overwogen moeten appellanten door deel te nemen aan de versnelde procedure worden geacht er welbewust voor te hebben gekozen afstand te doen van een aantal wezenlijke rechten van verdediging, waaronder het recht de in het rapport neergelegde feiten en de juridische beoordeling te betwisten. Voorts is aldaar overwogen dat en waarom de voorwaarden van de versnelde procedure in beginsel ook van toepassing zijn in de rechterlijke fase. Dit betekent dat er slechts in uitzonderlijke omstandigheden aanleiding kan bestaan om de mate van betrokkenheid van een onderneming bij het systeem van vooroverleg te betrekken bij de beoordeling van de aan de onderneming opgelegde boete.
De onderneming zal daarvoor met concrete argumenten en bewijzen aannemelijk moeten maken dat de haar opgelegde boete onevenredig is in relatie tot de mate van betrokkenheid van de onderneming bij het systeem van vooroverleg én voorts ook op overtuigende wijze moeten motiveren waarom zij - niettegenstaande haar standpunt over haar (mate van) betrokkenheid bij het systeem van vooroverleg en de hoogte van de opgelegde boete - heeft gekozen voor deelname aan de versnelde procedure in plaats van de reguliere procedure.
Naar het oordeel van het College hebben appellanten in het licht van de hun verweten gedraging, namelijk het bijdragen aan het instandhouden van het systeem van vooroverleg - een en ander zoals door NMa toegelicht in onder meer zijn schriftelijk standpunt in hoger beroep - op geen van beide punten voldoende aangevoerd om te rechtvaardigen dat met hun - naar zij stellen - geringe mate van betrokkenheid in het systeem van vooroverleg afzonderlijk rekening moet worden gehouden bij het bepalen van de hoogte van de boete.
3.6 Vergelijking met andere zaken
3.6.1 Aangevallen uitspraak
Met betrekking tot de vergelijking die appellanten maken met de boetes die naar aanleiding van rapport 3183 zijn opgelegd aan twee groepen van elk zes bedrijven - te weten de groep WO6 in de wegenbouw en de groep C6 in de beton- en waterbouw - heeft de rechtbank geoordeeld dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet opgaat, omdat geen sprake is van gelijke of vergelijkbare gevallen. Bedoelde zaak betrof twee groepen die marktverdelingsafspraken hebben gemaakt ten aanzien van een aantal grote infrastructurele werken, waaronder de HSL en de Betuweroute. Het ging om afspraken die naast het hier aan de orde zijnde systeem van vooroverleg werden gemaakt, zodat een afzonderlijk boeterapport is opgemaakt. Volgens de rechtbank betrof het een gesloten groep. In de onderhavige zaak gaat het, aldus de rechtbank, om een structuurovertreding bestaande uit een systeem van vooroverleg, waarbinnen 456 bedrijven van 1998 tot 2001 in wisselende samenstelling de Mw hebben overtreden.
3.6.2 Standpunt appellanten
Naar de mening van appellanten heeft de rechtbank het beroep op het gelijkheidsbeginsel ten onrechte verworpen. Zij wijzen erop dat in rapport 4155 - het boeterapport in de onderhavige zaak - aandacht is besteed aan de verhouding tussen de daarin besproken handelingen en de handelingen besproken in rapport 3183. Het betreft de volgende passage:
“Los van het algemene systeem van vooroverleg zoals vermeld in randnummer 8, en dat voorwerp is van dit rapport, maakten relatief kleine groepen van bouwondernemingen in ‘besloten kring’ voor langere perioden en met specifieke doelen op het oog, concurrentiebeperkende afspraken, in het kader van een bepaalde categorie, of een samenhangende groep, bouwwerken. Voorbeelden daarvan zijn de afspraken beschreven in de sanctiebesluiten van de d-g NMa d.d. 18 december 2003 in de zaken 2873/Noord Holland 8 en 3064/Asfaltzware werken wegenprojecten en het in randnummer 7 vermelde rapport in zaak 3183. Deze afspraken in ‘besloten kring’ over een bepaalde categorie of groep werken enerzijds, en het in randnummer 8 beschreven algemene systeem van vooroverleg in wisselende samenstelling anderzijds, bestonden ieder zelfstandig naast elkaar. Eventuele “claims” en verplichtingen die opgebouwd werden tussen de deelnemers aan de ‘besloten kring’, werden afzonderlijk geadministreerd en vormden een gesloten systeem. Deze afspraken in ‘besloten kring’ vallen derhalve niet binnen de reikwijdte van het onderhavige rapport.”
Volgens appellanten blijkt uit deze vermelding dat het karakter van de op basis van rapport 3183 onderzochte en beboete handelingen op zich gelijk was aan de handelingen die onder rapport 4155 zijn beboet, te weten het maken van concurrentiebeperkende afspraken voor een speciaal deel van de markt. De handelingen die onder rapport 3183 zijn beboet vertoonden echter, aldus appellanten, meer samenhang en waren veel effectiever. Waar rapport 4155 ziet op een min of meer abstract landelijk systeem van vooroverleg dat feitelijk uit vele regionale deeloverleggen bestond, betroffen de in rapport 3183 genoemde afspraken een zodanig afgebakend en precies deel van de markt dat dit gedeelte ook geheel of grotendeels kon worden gedomineerd door de daarbij betrokken partijen. Laatstgenoemde overtredingen waren evenzeer structureel van aard. Voor zover de in beide rapporten behandelde gedragingen niet vergelijkbaar zijn, schuilt die onvergelijkbaarheid volgens appellanten voornamelijk in het veel ernstiger karakter van de gedragingen die onderwerp vormen van rapport 3183. Desondanks zijn die gedragingen aanzienlijk milder beboet. Appellanten stellen dat de aangevallen uitspraak op dit punt onvoldoende is gemotiveerd en ook inhoudelijk onjuist is, aangezien uit de overwegingen van de rechtbank niet valt af te leiden om welke reden redelijk is te achten dat de hier aan de orde zijnde gedragingen milder worden beboet dan de gedragingen die onder rapport 3183 zijn beboet.
3.6.3 Standpunt NMa
Volgens NMa geven appellanten met hun stelling dat de gedragingen in de rapporten 4155 en 3183 gelijk zijn in grote mate een vereenvoudigde voorstelling van zaken. Het enkele feit dat in beide gevallen vooroverleg heeft plaatsgevonden, maakt nog niet dat sprake is van dezelfde overtredingen. Het gaat om afzonderlijke overtredingen: in rapport 4155 een landelijk systeem van vooroverleg waarbij sprake was van een voortdurend proces van onderlinge afstemming door ongeveer 400 bedrijven en in rapport 3183 een apart kartel van beperkte omvang dat geen onderdeel vormt van eerstgenoemde overtreding. NMa is van mening dat de rechtbank op grond van het gestelde in randnummer 11, in samenhang met randnummer 8, van rapport 4155 terecht heeft geoordeeld dat geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het in de desbetreffende overweging van de rechtbank genoemde onderscheid in kartels maakt dat de gedragingen in beide zaken wezenlijk van elkaar verschillen. Uit de vergelijking van beide zaken blijkt dat het feitencomplex verschillend is en daarmee tevens de juridische beoordeling met inbegrip van de boetevaststelling. Volgens NMa stellen appellanten dan ook ten onrechte dat de overtredingen in rapport 3183 milder zijn beboet. Binnen de in de Boetebekendmaking GWW neergelegde marges van respectievelijk 0-3 procent en 0-12 procent heeft NMa het boetepercentage voor de C6-deelnemers vastgesteld op 2 procent van de aanbestedingsomzet 2001 en voor de WO6-deelnemers op 1,5 procent. In de onderhavige zaak is het percentage op 10 vastgesteld. NMa meent dat, omdat geen sprake is van vergelijkbare gevallen, de rechtbank terecht niet is toegekomen aan een vergelijking van de boete in rapport 3183 met die in rapport 4155.
3.6.4 Beoordeling door het College
Voor zover appellanten hebben gesteld dat de in rapport 3183 als overtreder aangemerkte ondernemingen voor een zwaardere overtreding van de Mw milder zijn beboet, onderschrijft het College de overwegingen die de rechtbank tot het oordeel hebben geleid dat dit beroep van appellanten op het gelijkheidsbeginsel niet opgaat. Dat er bij oppervlakkige beschouwing overeenkomsten zijn aan te wijzen, neemt naar het oordeel van het College niet weg dat bovenbedoelde zaak in de grond niet met de hier aan de orde zijnde zaak 4155 op één lijn is te stellen. Het wezenlijke verschil tussen beide zaken is dat het in rapport 3183 gaat om gesloten systemen die losstaan van het algemene, landelijke systeem van vooroverleg uit rapport 4155. Rapport 3183 heeft betrekking op kartels waarbij relatief kleine groepen van ondernemingen specifieke marktverdelingsafspraken omtrent een aantal grote infrastructurele werken hebben gemaakt. Rapport 4155 betreft een algemeen, landelijk systeem van vooroverleg waarbij sprake was van één voortdurend proces van onderlinge afstemming en waarbij meer dan 400 bedrijven van 1998 tot en met 2001 in wisselende samenstelling de Mw hebben overtreden. Voor het oordeel dat de in rapport 3183 bedoelde systemen moeten worden geacht tot de algemene structurele overtreding te behoren, ziet het College geen grond. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat nu het in rapport 3183 gaat om kartels die wezenlijk verschillen van het hier aan de orde zijnde systeem van vooroverleg, een verdere vergelijking van de in de onderscheiden zaken opgelegde boetes niet aan de orde is.
3.7 Boetes vergelijkbare bedrijven
3.7.1 Aangevallen uitspraak
Met betrekking tot de stelling van appellanten dat in vergelijking met vergelijkbare bedrijven een significant hogere boete aan hen is opgelegd, is de rechtbank van oordeel dat de door appellanten gemaakte vergelijking niets zegt over de onderlinge evenredigheid of gelijkheid van de opgelegde boetes.
3.7.2 Standpunt appellanten
Appellanten stellen dat de rechtbank NMa ten onrechte heeft gevolgd in de mening dat de aan de ondernemingen opgelegde boetes onderling niet vergelijkbaar zijn. Appellanten geven aan dat zij zowel in bezwaar als beroep een nadere studie hebben gemaakt van de ongelijkheid van de boeteoplegging aan de hand van onafhankelijk verkregen gegevens van het Economisch Instituut Bouwnijverheid. Daarbij valt op dat de boeteoplegging en de sanctieprocedure een hoge mate van seriële productie laten zien. Er is volgens NMa sprake geweest van één systeem met één lijst van deelnemers waarbij het deelnemen aan het systeem beboet is en niet de mate waarin een individuele onderneming zich daadwerkelijk aan vooroverleg schuldig heeft gemaakt. Die deelnemers konden in het kader van de versnelde procedure bovendien maar één gemachtigde kiezen en konden geen individuele verweren voeren. Naar de mening van appellanten leiden deze feiten en omstandigheden tot de gevolgtrekking dat juist sprake is van een zeer hoge mate van vergelijkbaarheid van de beboeting. Er zijn immers slechts een paar factoren die de hoogte van de boete bepalen. Appellanten wijzen erop dat zij onder die omstandigheden reeds merkwaardig achtten dat NMa niets wilde doen aan het feit dat zij in vergelijking met vergelijkbare bedrijven een uitzonderlijk hoge boete opgelegd hebben gekregen. Waar appellanten volgens alle normale indelingen wordt gerekend tot het kleinbedrijf is het naar hun mening onvoorstelbaar dat zij voor wat betreft de hoogte van de boete de zeventiende plaats innemen op de lijst van hoogste boetes. Daarmee bevinden zij zich in het gezelschap van landelijk werkende ondernemingen met honderden werknemers en enorme omzetten. Volgens appellanten moge duidelijk zijn dat hun marktkracht ten tijde van de overtreding in geen verhouding stond tot die van dergelijke bedrijven. Appellanten stellen zich dan ook op het standpunt dat sprake is van een totale onbalans tussen de verweten gedraging enerzijds en de bestraffing daarvan anderzijds. Appellanten achten merkwaardig en onjuist dat NMa met dit gegeven niets heeft gedaan en nog merkwaardiger en evenzeer onjuist achten zij het dat de rechtbank NMa hierin zonder enige motivering volgt.
3.7.3 Standpunt NMa
NMa wijst er in de eerste plaats op dat de nadere studie waaraan appellanten refereren niet meer behelst dan één bladzijde uit de ‘Bedrijfseconomische kencijfers van gww-bedrijven in 2001’ van het Economisch Instituut Bouwnijverheid, welke overigens eerst in beroep door appellanten is overgelegd. Appellanten stellen op basis hiervan van een aantal ondernemingen en henzelf de absolute boetebedragen tegenover de omvang van de onderneming en menen op grond hiervan dat zij onevenredig hoog zijn beboet. Een vergelijking van de hoogte van de boetes die uiteindelijk aan ondernemingen zijn opgelegd zegt volgens NMa weinig tot niets over de onderlinge gelijkheid en evenredigheid van die boetes. Dat ten aanzien van alle betrokken ondernemingen dezelfde boetesystematiek is gehanteerd, maakt nog niet dat de absolute boetebedragen in alle opzichten vergelijkbaar zijn. NMa vindt dit een te simpele voorstelling van zaken. Ten eerste dient een correctie plaats te vinden voor de boeteverminderingen waar een onderneming al dan niet voor in aanmerking is gekomen, aangezien bijvoorbeeld niet ongelijk of onevenredig is dat ondernemingen die een geldig clementieverzoek hebben ingediend relatief lager zijn beboet dan ondernemingen die dat niet hebben gedaan. Naar de mening van NMa is een vergelijking alleen mogelijk op basis van de gehanteerde boetegrondslag voor de betrokken ondernemingen. Ten tweede is volgens NMa van belang waarmee de boetegrondslag wordt vergeleken. Door een vergelijking te maken met de omvang van de onderneming gaan appellanten eraan voorbij dat niet zo zeer relevant is of appellanten in verhouding tot hun omvang gelijk en evenredig is beboet, maar of dat zo is in verhouding tot de inbreuk die zij hebben gepleegd. Dat is immers, aldus NMa, waar de boete voor wordt opgelegd. De relevante graadmeter die daarvoor is bepaald is niet de totale omvang van de betrokken ondernemingen, maar de ‘omvang’ op het gebied van GWW-activiteiten en meer specifiek de omzet die is behaald met GWW-werken die zijn verkregen na een aanbesteding oftewel de aanbestedingsomzet 2001. Die boetegrondslag is volgens NMa direct gerelateerd aan de inbreuk die is gepleegd, te weten deelname aan het landelijk systeem van vooroverleg bij aanbestedingen in de GWW-deelsector, en verdisconteert tevens de mate van betrokkenheid daarbij. NMa stelt dat voor alle in zaak 4155 betrokken ondernemingen de aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag is gehanteerd, hetgeen volgens hem op zichzelf reeds een - in verhouding tot de gepleegde inbreuk - onderling gelijke en evenredige beboeting waarborgt. Terecht heeft de rechtbank, aldus NMa, dan ook overwogen dat een vergelijking van absolute boetebedragen in dit verband niets zegt. Hetzelfde geldt naar de mening van NMa voor de plaats die appellanten innemen op de ranglijst in zaak 4155 van absolute boetebedragen of van boetegrondslagen in absolute bedragen. Ten slotte wijst NMa erop dat op grond van artikel 57 Mw en de memorie van toelichting daarbij de verhouding van de boete tot de totale omzet, de financiële positie of draagkracht van de onderneming in beginsel geen rol dient te spelen bij het bepalen van de hoogte van de boete. Dit is slechts anders indien de boete het faillissement van de onderneming waarschijnlijk zou maken, maar dat is hier niet aan de orde.
3.7.4 Beoordeling door het College
De vergelijking met andere beboete ondernemingen aan de hand waarvan appellanten menen te kunnen aantonen dat hun een te hoge boete is opgelegd, overtuigt het College niet. Het College vermag niet in te zien dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden indien de aan een kleine onderneming opgelegde boete even hoog is als de boete die aan een grote onderneming wordt opgelegd in het geval de omzet die beide ondernemingen uit ‘besmette’ aanbestedingen hebben behaald gelijk is. De grootte van de onderneming is naar het oordeel van het College geen bepalend criterium voor de mate van overtreding door de onderneming van de Mededingingswet. De door appellanten te dien aanzien aangevoerde grief slaagt derhalve niet.
3.8 Clementievoorwaarden
3.8.1 Aangevallen uitspraak
Met betrekking tot de voorwaarden op grond waarvan ondernemingen voor vermindering van de op te leggen boete in aanmerking kunnen komen - clementie - heeft de rechtbank vastgesteld dat in de Boetebekendmaking de Clementierichtsnoeren als uitgangspunt zijn genomen en onverkort zijn toegepast. Met de Boetebekendmaking is volgens de rechtbank dan ook geen wijziging beoogd noch tot stand gekomen van het begrip additionele waarde. Naar het oordeel van de rechtbank heeft NMa door het meldingsformulier en de informatie die hij destijds op de website heeft geplaatst voldoende duidelijk naar de ondernemingen - en dus ook naar appellanten - gecommuniceerd dat melden loont en dat informatie nog steeds additionele waarde kan hebben, ook al hebben zich al meerdere clementieverzoekers gemeld. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat appellanten met hun keuze om geen (tijdig) clementieverzoek in te dienen zelf een inschatting hebben gemaakt van de additionele waarde van hun informatie en dat deze inschatting voor hun rekening dient te blijven.
Verder is de rechtbank van oordeel dat NMa met de Boetebekendmaking niet van de Clementierichtsnoeren is afgeweken. Naar het oordeel van de rechtbank is randnummer 17 van de Boetebekendmaking een invulling van het percentage van de clementiekorting in categorie C en is dan ook geen sprake van het door NMa afwijken van zijn eerder bekendgemaakte beleid. De rechtbank volgt appellanten niet in het betoog dat zij hun gedrag mede hebben laten bepalen door het bekendgemaakte beleid van NMa en daarvoor feitelijk zijn bestraft (de clementiekorting zijn misgelopen).
3.8.2 Standpunt appellanten
Appellanten voeren aan dat punt 14 van de Boetebekendmaking - dat luidt “Bij de boetetoemeting in de GWW-deelsector geeft de d-g NMa uitvoering aan de Richtsnoeren clementietoezegging met inachtneming van het navolgende.” - niet uitsluit dat de uitwerking die NMa in de Boetebekendmaking geeft anders is dan op grond van de Clementierichtsnoeren verwacht mocht worden. Met name sluit deze (enkel tekstuele) verwijzing niet uit dat met het begrip additionele waarde op geheel andere wijze is omgegaan. Volgens appellanten blijkt uit de uiteindelijke toepassing van de Boetebekendmaking dat NMa veeleer een administratief en niet zozeer een inhoudelijk criterium heeft aangelegd om te bepalen welke informatie additionele waarde had. Op zijn website legde NMa de nadruk op het gestructureerd aanleveren van de informatie; ongestructureerde informatie zou in beginsel geen additionele waarde hebben. Dit heeft, aldus appellanten, het merkwaardige gevolg dat een ongestructureerd aangeleverde, zeer inhoudelijke melding op voorhand wordt afgedaan als niet zijnde van additionele waarde, terwijl gestructureerd aangeleverde informatie die in het geheel niets nieuws bevat ten opzichte van hetgeen NMa reeds bekend is als additionele informatie goed is voor zeer indrukwekkende clementiekortingen. Appellanten hechten eraan op te merken dat de kwistige manier waarop NMa clementiekortingen heeft verleend tot volstrekt scheve verhoudingen in de opgelegde boetes heeft geleid. Ook achten zij van belang dat het rapport aantoonbaar berust op de informatie die door een handvol bedrijven is aangedragen en dat onduidelijk is wat de additionele waarde is van alle overige informatie die NMa heeft ontvangen. NMa heeft na sluiting van de meldingsmogelijkheid een nieuw (deel)beleid gelanceerd op grond waarvan met volstrekt irrelevante (want reeds bekende) informatie aanzienlijke kortingen konden worden verkregen. Volgens appellanten raakt dit aan de rechtmatigheid van de boetebesluiten en heeft dit appellanten rechtstreeks in hun concurrentiepositie geraakt.
Verder stellen appellanten dat het feit dat het uiteindelijk hun eigen beslissing is geweest om niet tot het indienen van een clementieverzoek over te gaan, onverlet laat dat zij die beslissing hebben genomen op basis van het tot dan toe bekendgemaakte beleid. Op basis van dat beleid mochten, gelet op hetgeen appellanten omtrent het systeem bekend was, geen aanzienlijke kortingen worden verwacht. Waar het vooraf bekendmaken van een gevoerd beleid een wezenskenmerk is van beleidsregels, menen appellanten dat zij bij hun beslissing om al of niet een clementieverzoek in te dienen geen rekening konden houden met het na de sluitingsdatum voor clementie nog verschijnen van aanvullend en feitelijk afwijkend beleid.
Met betrekking tot de overweging in de aangevallen uitspraak over de effectiviteit van het clementieprogramma stellen appellanten dat de rechtbank de strekking van hun bezwaar heeft miskend. Appellanten hebben niet gesteld dat NMa niet zelf mag bepalen welke informatie additioneel van waarde is, maar dat NMa op basis van bekendgemaakt beleid beperkt is in de hoeveelheid clementiekorting die hij op grond van die informatie toekent. Naar zowel NMa als de parlementaire enquêtecommissie hebben vastgesteld, was in dit geval sprake van een uitzonderlijke situatie van een landelijk systeem van vooroverleg. In het kader van die situatie heeft NMa buitengewoon veel materiaal beschikbaar gekregen waarbij ook algemeen bekend was dat hij op een gegeven moment over die informatie kon beschikken. Waar appellanten hun pijlen op richten is dat onder die omstandigheden later in het proces door NMa verkregen informatie simpelweg niet van hetzelfde belang kan zijn geweest als de informatie die NMa vroeg in het proces heeft gekregen. De ‘belangcurve’ van die informatie zal volledig zijn afgevlakt vanaf het moment dat NMa het systeem volledig in beeld kreeg. Onder die omstandigheden achten appellanten onbegrijpelijk dat ook informatie die vanaf dat moment nog werd afgeleverd, beloond is met zeer aanzienlijke kortingen. Volgens appellanten zijn hier de rechtszekerheid, de gelijkheid en de zorgvuldigheid van bestuur in het gedrang gekomen.
3.8.3 Standpunt NMa
NMa bestrijdt dat hij, zonder dit bekend te maken, het begrip additionele waarde heeft verruimd. De veronderstelling van appellanten dat zijn beleid is gewijzigd, is volgens NMa onjuist. Ter toelichting op bedoeld begrip geeft NMa aan dat wanneer een onderneming een clementieverzoek doet zij hierin kennis dient te geven van een (concreet) kartel. Dit houdt in dat de onderneming beschrijft bij welke vermeende mededingingsbeperkende afspraak of afspraken zij betrokken is geweest, voor zover zij daar kennis van heeft. De onderneming dient NMa derhalve van zo veel mogelijk informatie te voorzien. Blijkens randnummer 9 van de Clementierichtsnoeren heeft informatie additionele waarde wanneer met behulp daarvan het bewijs van de vermoedelijke overtreding kan worden geleverd, over welk bewijs NMa niet reeds beschikte. Duidelijk is, aldus NMa, dat de informatie moet bijdragen aan het bewijs van de vermoedelijke overtreding; de informatie kan echter verschillende vormen hebben. De hoogte van het clementiepercentage hangt uiteindelijk af van het tijdstip waarop het clementieverzoek is ingediend en de additionele waarde van de informatie in het clementieverzoek. Naar de rechtbank terecht heeft overwogen heeft NMa in de Boetebekendmaking GWW het begrip additionele waarde niet gewijzigd. De stelling van appellanten dat uit een op de website van NMa geplaatst meldingsformulier blijkt dat NMa bij de beoordeling van de clementieverzoeken een administratief en niet een inhoudelijk criterium heeft gehanteerd, is volgens NMa feitelijk onjuist. Met bedoeld formulier heeft NMa enkel willen bewerkstelligen dat informatie gestructureerd werd aangeleverd, zodat deze ook op gestructureerde wijze kon worden verwerkt. Uit de inhoud van het formulier blijkt volgens NMa voorts dat geen beperkingen zijn gesteld aan het bewijs of het soort materiaal dat een onderneming kon overhandigen om voor clementie in aanmerking te komen. Evenmin wordt in het formulier vooruitgelopen op mogelijke additionele waarde van informatie. NMa stelt dat appellanten in hun beroep geheel voorbij gaan aan het feit dat elk clementieverzoek additionele waarde kan hebben, onafhankelijk van het tijdstip waarop het wordt ingediend. Wel bestaat het risico dat NMa reeds over de in het clementieverzoek verstrekte informatie beschikt en dat de informatie van verzoeker geen additionele waarde meer heeft. Of een clementieverzoek daadwerkelijk additionele waarde zal hebben, is nu eenmaal niet te bepalen voordat een vergelijking plaatsvindt met de stand van het onderzoek. NMa wijst erop dat de overtreding die in het rapport is vastgesteld - het systeem van vooroverleg in de GWW-deelsector - een bijzondere aard heeft. De onderlinge samenhang van de verschillende clementieverzoeken was, gelet hierop, des te meer van belang. Het bewijs van de overtreding ziet, aldus NMa, op individuele aanbestedingen, individuele ondernemingen en het (bestaan van het) systeem van vooroverleg. Volgens NMa konden om deze reden ook latere clementieverzoeken additionele waarde hebben, bijvoorbeeld omdat zij melding maakten van andere projecten en andere betrokken ondernemingen of reeds door anderen aangeleverde informatie op dit punt bevestigden. Daarom is NMa dan ook ondernemingen blijven aanmoedigen, onder meer via zijn website, om een clementieverzoek in te dienen.
NMa wijst erop dat, wat er ook zij van de vraag of zijn beleid al of niet is gewijzigd, het een feit blijft dat appellanten er bewust voor hebben gekozen om niet dan wel te laat (na het vaststellen van het rapport) een clementieverzoek in te dienen, terwijl een duidelijke oproep aan de sector was gedaan dit wel te doen. NMa maakt hieruit op dat bij appellanten in ieder geval de intentie ontbrak om (tijdig) volledige openheid van zaken te geven en dat zij voor de strategie van afwachten hebben gekozen. Volgens NMa hebben appellanten daarmee de mogelijkheid om voor clementie in aanmerking te komen definitief en bewust uitgesloten. Zonder openheid van zaken te geven komt een onderneming immers niet voor clementie in aanmerking. Dit elementaire uitgangspunt is, aldus NMa, hoe dan ook ongewijzigd gebleven. Inherent aan het clementie-instrument is dat ondernemingen op basis van onvolledige informatie een inschatting moeten maken van de kans op een clementietoezegging en daarmee een boetevermindering. Immers, alleen NMa beschikt over alle informatie aangaande de stand van het onderzoek. Dat meerdere ondernemingen die ervoor hebben gekozen openheid van zaken te geven wél voor een boetevermindering in aanmerking zijn gekomen, betekent volgens NMa niet dat hij in strijd heeft gehandeld met zijn eigen beleid. NMa wijst erop dat meermalen publiekelijk is aangegeven dat vrijwillig melden zou lonen. De gevolgen van een eigen inschatting dienen naar de mening van NMa dan ook voor eigen rekening van de onderneming te blijven.
3.8.4 Beoordeling door het College
3.8.4.1 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat NMa in de Boetebekendmaking aan het begrip ‘additionele waarde’ een invulling heeft gegeven die niet strookt met de definitie van dit begrip in de Clementierichtsnoeren. Naar de rechtbank heeft overwogen, blijkt uit de overweging in randnummer 14 van de Boetebekendmaking dat deze bekendmaking beoogt nader inhoud te geven aan de voorwaarden - in het bijzonder voor clementieverzoekers die vallen in de C-categorie - om voor vermindering van de boete in aanmerking te kunnen komen en dat voor het overige de Clementierichtsnoeren onverkort van toepassing zijn. Dit betekent dat voor clementieverzoekers uit de GWW-deelsector blijft gelden dat hun verzoek kan worden gehonoreerd indien de door hen verstrekte informatie additionele waarde heeft, dat wil zeggen dat met behulp daarvan het bewijs van de vermoedelijke overtreding kan worden geleverd, over welk bewijs NMa niet reeds beschikte.
3.8.4.2 Het College is niet gebleken dat NMa de clementieverzoeken van ondernemingen uit de GWW-deelsector niet langs bovenbedoelde maatstaf heeft beoordeeld. Het College acht in dit verband aannemelijk dat de bijzondere aard van de overtreding en de duur daarvan - te weten één samenhangend, voortdurend systeem van vooroverleg dat ten doel had het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 - met zich bracht dat bij een clementieverzoek aangedragen informatie al snel kon worden geacht additionele waarde te hebben, ook indien het ging om informatie van een kleine onderneming en/of informatie die in een laat stadium werd aangeleverd.
Daarnaast geldt dat geen van de ondernemingen, waaronder appellanten, zekerheid had over het antwoord op de vraag of de aan NMa met betrekking tot het landelijke systeem van vooroverleg in de GWW-deelsector te verstrekken informatie nog voldoende toegevoegde waarde zou kunnen hebben om voor een boetevermindering in aanmerking te komen. Die onzekerheid over het reeds door NMa vergaarde en door andere ondernemingen verschafte bewijsmateriaal - en in het verlengde daarvan over de vraag of, en zo ja in welke mate, de informatie die men kan geven tot toekenning van clementiekorting zal leiden - vormt een wezenlijk element van het in deze gehanteerde opsporingsinstrument, dat erop is gericht door middel van een beloningssysteem ondernemingen ertoe te bewegen overtredingen van de Mw zo spoedig en volledig mogelijk ter kennis van NMa te brengen. Waar andere ondernemingen uit de GWW-deelsector, die gelet op het vorenoverwogene in dezelfde positie verkeerden als appellanten, de keuze hebben gemaakt zich met hun informatie over verboden kartelgedrag tot NMa te wenden, hebben appellanten ervoor gekozen dit niet te doen, althans niet tijdig, te weten voor het uitbrengen van het rapport door NMa. Dat de volgens appellanten aan hun beslissing ten grondslag liggende veronderstelling dat NMa over zodanig veel bewijsmateriaal beschikte dat hetgeen zij te melden hadden geen enkele toegevoegde waarde kan hebben, achteraf beschouwd onjuist is gebleken, dient naar het oordeel van het College, daargelaten de aannemelijkheid van die veronderstelling, geheel voor risico van appellanten te komen.
3.8.4.3 Dat NMa bij de toepassing van de clementievoorwaarden onderscheid heeft gemaakt tussen het grootbedrijf en het midden- en kleinbedrijf of tussen verschillende deelsectoren in de bouw, is niet gebleken. In hetgeen overigens door appellanten is aangevoerd ziet het College evenmin aanleiding voor het oordeel dat de toepassing van de clementievoorwaarden door NMa in rechte geen stand kan houden.
3.9 Fiscuskorting
3.9.1 Aangevallen uitspraak
Voor zover appellanten stellen dat het onredelijk is dat zij - doordat zij op grond van het bekendgemaakte beleid van NMa ervan zijn uitgegaan dat het vragen van clementie zinloos was - ook de fiscuskorting is onthouden, stelt de rechtbank vast dat deze boetevermindering van 1 procent ertoe diende de ondernemingen te bewegen toestemming te verlenen om gegevens, die verstrekt waren in het kader van het clementieverzoek, door te geleiden naar de Belastingdienst. De rechtbank acht niet onredelijk dat alleen die ondernemingen aan wie een clementietoezegging is gedaan, aanspraak maken op deze boetevermindering, aangezien een clementieverzoek dat niet tot een clementietoezegging leidt ófwel te laat is ingediend ófwel onvoldoende concrete informatie bevat. Nu appellanten geen (voldoende gespecificeerd) clementieverzoek hebben gedaan, komen zij niet voor de boetevermindering in aanmerking, reeds omdat geen informatie naar de Belastingdienst valt door te geleiden. De reden om geen verzoek in te dienen, acht de rechtbank bij het verlenen van deze boetevermindering niet relevant. Naar appellanten hebben gesteld en NMa heeft erkend, is de fiscuskorting toegekend aan een groep ondernemingen bij wie het clementieverzoek uiteindelijk niet tot een clementietoezegging heeft geleid. In bezwaar heeft NMa geconstateerd dat aan deze groep ten onrechte, dat wil zeggen in strijd met het bekendgemaakte beleid, de fiscuskorting was toegekend. NMa heeft er gelet op de gang van zaken voor gekozen deze fout niet te herstellen. De betrokken ondernemingen mochten de fiscuskorting derhalve behouden.
Appellanten hebben echter geen (geldig) clementieverzoek ingediend, zodat geen sprake is van een gelijk geval. Los daarvan brengt het gelijkheidsbeginsel, aldus de rechtbank, niet met zich dat andere ondernemingen, zoals appellanten, rechten kunnen ontlenen aan de incorrecte toepassing van de fiscuskorting in bedoelde gevallen.
3.9.2 Standpunt appellanten
Appellanten voeren aan dat de rechtbank hetgeen zij hebben aangevoerd ten aanzien van de fiscuskorting ten onrechte heeft verworpen. Zij stellen dat het oordeel van de rechtbank geheel verbonden is met het oordeel dat zij geen clementieverzoek zouden hebben ingediend. Waar NMa heeft erkend dat ook fiscuskortingen zijn toegekend in gevallen waarin de clementiekorting uiteindelijk is geweigerd, is volgens appellanten wel degelijk sprake van vergelijkbare gevallen. Aldus bestrijden appellanten ook dit oordeel van de rechtbank.
3.9.3 Standpunt NMa
NMa stelt dat hij in de “schoon schip”-procedure een inspanningsverplichting op zich heeft genomen om clementieverzoekers ertoe te bewegen toestemming te geven voor informatieverstrekking aan de Belastingdienst. Het verlenen van deze toestemming is beschouwd als een verdergaande vorm van medewerking, waardoor ondernemingen voor een boetevermindering in aanmerking kwamen. Naar de rechtbank terecht heeft overwogen, geldt de boetevermindering alleen voor ondernemingen aan wie een clementietoezegging is gedaan, aangezien zij NMa daadwerkelijk concrete informatie hebben verstrekt. Ook onderschrijft NMa de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot het beroep van appellanten op het gelijkheidsbeginsel. Anders dan appellanten, hebben de ondernemingen aan wie abusievelijk de boetevermindering fiscus is toegekend allen tijdig een clementieverzoek ingediend. Eerst in de bezwaarschriftprocedure is geconstateerd dat de boetevermindering niet had moeten worden toegekend. Aan die gemaakte fout kunnen appellanten volgens NMa geen rechten ontlenen.
3.9.4 Beoordeling door het College
Het College stelt voorop dat appellanten niet tijdig een clementieverzoek hebben ingediend en hun geen clementietoezegging is gedaan. Er bestond voor NMa dan ook geen aanleiding voor het toekennen van de zogenoemde fiscuskorting aan appellanten. Het College onderschrijft de overwegingen van de rechtbank op dit punt.
Het feit dat NMa een aantal ondernemingen van wie het clementieverzoek niet tot een clementietoezegging heeft geleid, toch abusievelijk de fiscuskorting heeft toegekend, brengt niet met zich dat ook appellanten in aanmerking zouden moeten komen voor deze boeteverlaging. Volgens vaste jurisprudentie strekt het gelijkheidsbeginsel niet zover dat een bestuursorgaan is gehouden een eerder in een beperkt aantal gevallen gemaakte fout te herhalen.
3.10 Boetevermindering kleine ondernemingen
3.10.1 Aangevallen uitspraak
Met betrekking tot het standpunt van appellanten dat zij ten onrechte niet voor de boetevermindering voor kleine ondernemingen in aanmerking zijn gekomen - een vermindering van de netto boete met 15 procent indien de omzet op concernniveau van de onderneming in 2001 onder de tien miljoen euro ligt - heeft de rechtbank in de eerste plaats opgemerkt dat het aan NMa is te bepalen in welke gevallen en onder welke voorwaarden hij een boetevermindering wenst toe te kennen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de voorwaarden waaronder NMa de boetevermindering toekent niet onredelijk. Achtergrond van de boetevermindering voor kleine ondernemingen is, aldus de rechtbank, dat in de fase vóór het boetebesluit bleek dat veel kleine ondernemingen af wilden zien van deelname aan de versnelde procedure, omdat een op te leggen boete alsmede de verplichting om de boete te betalen, kort na het besluit daartoe, hen in financiële problemen zou brengen. Omdat NMa er belang aan hecht ook kleine ondernemingen in staat te stellen in de versnelde procedure schoon schip te maken, heeft hij hun de boetevermindering in het vooruitzicht gesteld. Anders dan appellanten hebben gesteld, ligt aan de boetevermindering dus niet ten grondslag dat kleine en middelgrote ondernemingen minder marktkracht hadden in de deelsector GWW. De rechtbank is van oordeel dat, gezien de ratio van de boetevermindering, de concernomzet - in tegenstelling tot het door appellanten gewenste criterium van de aanbestedingsomzet 2001 - inzicht geeft in de financiële situatie en draagkracht van de onderneming. Naar het oordeel van de rechtbank is NMa duidelijk geweest onder welke voorwaarden een onderneming voor de boetevermindering in aanmerking komt, zodat een beroep van appellanten op het gerechtvaardigd vertrouwen dat de definitie van hetgeen onder een kleine onderneming wordt verstaan zou aansluiten bij hetgeen gangbaar is, niet slaagt.
3.10.2 Standpunt appellanten
Appellanten vinden dat zij ten onrechte niet voor de boetevermindering voor kleine ondernemingen in aanmerking zijn gekomen, aangezien zij onder gelijke omstandigheden opereren als bedrijven die deze korting wél hebben gekregen en aldus onredelijk in hun concurrentiepositie worden geschaad. Volgens appellanten heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de voorwaarden waaronder NMa een boetevermindering toekent niet onredelijk zijn en - in het verlengde hiervan impliciet - dat appellanten terecht die korting is onthouden. Appellanten stellen dat de rechtbank niet heeft gemotiveerd waarom die voorwaarden niet onredelijk zijn en niet is ingegaan op hetgeen appellanten te dien aanzien hebben aangevoerd. Naar de mening van appellanten leiden de criteria voor deze kortingsregeling feitelijk tot concurrentievervalsing, omdat ze geen reëel onderscheid maken ten aanzien van bedrijven die in dezelfde markt en met feitelijk dezelfde marktmacht opereren. Appellanten blijven erbij dat de gekozen grens voor kleine ondernemingen willekeurig is en niet valt terug te voeren op relevante economische gegevens. Tegen deze achtergrond had de rechtbank, aldus appellanten, niet tot haar oordeel kunnen komen zonder nadere motivering ten aanzien van de gestelde redelijkheid van de voorwaarden noch had zij die voorwaarden redelijk kunnen achten. Wat de ratio van de regeling immers ook moge zijn, NMa heeft zich geen rekenschap gegeven van het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur.
3.10.3 Standpunt NMa
NMa stelt dat de boetevermindering kleine ondernemingen, anders dan appellanten menen, in het leven is geroepen, omdat in de primaire sanctiefase door de centrale gemachtigde, die de betrokken ondernemingen in de primaire sanctiefase vertegenwoordigde, erop werd gewezen dat veel kleine ondernemingen van deelname aan de versnelde procedure wilden afzien omdat zij voorzagen dat die deelname hen financieel in de problemen zou brengen. Aangezien NMa het in die fase van de procedure van belang achtte dat zo veel mogelijk ondernemingen aan de versnelde procedure deel zouden nemen, heeft hij kleine ondernemingen een boetevermindering in het vooruitzicht gesteld. Volgens NMa heeft de rechtbank in dit licht de boetevermindering getoetst en heeft zij terecht geoordeeld dat, gezien de achterliggende ratio, de aan de boetevermindering verbonden voorwaarden niet onredelijk zijn. Het vaststellen van een boetevermindering en het daaraan verbinden van voorwaarden is een discretionaire bevoegdheid. Daarbij gaat het er niet om welke keuze het beste zou zijn geweest, maar om de vraag of NMa in het geval van de voorwaarden voor de boetevermindering een onrechtmatige keuze heeft gemaakt. Van dit laatste is volgens NMa geen sprake. NMa voert aan dat de rechtbank met hem van mening is dat een toets van de concernomzet het beste aansluit bij de ratio van de boetevermindering en ook meent - zij het impliciet - dat de bovengrens van tien miljoen euro niet onredelijk is. NMa voert verder aan dat hij volgens de rechtbank altijd helder is geweest in zijn communicatie over de voorwaarden voor de boetevermindering, zodat hierover bij appellanten geen verwarring kon bestaan. De rechtbank heeft, aldus NMa, de stellingen van appellanten wel degelijk gemotiveerd verworpen. Verder heeft de rechtbank, anders dan appellanten stellen, de invulling van de voorwaarden van de boetevermindering kleine ondernemingen juist wél getoetst. De rechtbank geeft immers aan dat het door appellanten voorgestane criterium van de aanbestedingsomzet 2001 niet aansluit bij de ratio van de boetevermindering. NMa acht eveneens niet onredelijk dat, om te bepalen of een bedrijf als kleine onderneming kan worden aangemerkt, als bovengrens een totale concernomzet van tien miljoen euro wordt gehanteerd. NMa merkt op dat die grens door de centrale gemachtigde ook niet ter discussie is gesteld. Dat dit een realistische grens is, blijkt volgens NMa ook uit de aanbeveling van de Europese Commissie betreffende de definitie van kleine, middelgrote en micro-ondernemingen van 6 mei 2003 (Pb. 2003, L 124, blz. 36). Daarin is een kleine onderneming gedefinieerd als onderneming waar minder dan 50 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet of het jaarlijkse balanstotaal tien miljoen euro niet overschrijdt. Daarnaast wijst NMa erop dat de bovengrens voor kleine ondernemingen, wat betreft de netto-omzet, in artikel 2:396, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek is vastgesteld op € 8,8 miljoen. De stelling van appellanten dat de boetevermindering kleine ondernemingen tot een ongelijkheid in concurrentiepositie leidt, kan NMa ten slotte niet volgen. Het gaat er volgens NMa om of de bevoegdheid een boetevermindering toe te kennen en daaraan bepaalde voorwaarden te verbinden op een redelijke wijze is ingevuld. Hieruit volgt dat appellanten terecht niet voor boetevermindering in aanmerking zijn gekomen. Naar de mening van NMa houden appellanten geen rekening met het feit dat de uiteindelijke hoogte van de boete niet afhankelijk is van het wel of niet verkrijgen van de boetevermindering kleine ondernemingen. De hoogte van de boete is volgens NMa in de eerste plaats afhankelijk van de hoogte van de aanbestedingsomzet 2001. Het is, aldus NMa, niet vanzelfsprekend dat ondernemingen met een vergelijkbare concernomzet ook een vergelijkbare aanbestedingsomzet 2001 hebben, en daarom een vergelijkbare boete opgelegd krijgen. Naar de rechtbank heeft overwogen, is het mogelijk verslechteren van de concurrentiepositie overigens geen grond waarmee NMa bij het verlenen van een boetevermindering aan een onderneming rekening hoeft te houden.
3.10.4 Beoordeling door het College
3.10.4.1 Het College stelt voorop dat NMa een zekere vrijheid heeft om, binnen de in artikel 57 Mw neergelegde grenzen die bij de vaststelling van de hoogte van de boete in acht dienen te worden genomen, ter zake van de hoogte van de boete voor bepaalde categorieën ondernemingen met het oog op een doeltreffende en doelmatige opsporing en afhandeling van zaken, beleid te formuleren. NMa heeft met de onderhavige “boetevermindering kleine ondernemingen” van deze beleidsvrijheid gebruik gemaakt. Bij de toetsing van het besluit van NMa om appellanten niet voor de boetevermindering kleine ondernemingen in aanmerking te laten komen en van de beleidsmatige keuzen die aan die beslissing ten grondslag liggen, is dan ook niet primair de vraag aan de orde of de aan appellanten opgelegde boete evenredig is aan de ernst en de duur van de overtreding, maar de vraag of NMa met dit beleid betreffende de boetevermindering voor kleine ondernemingen de grenzen van een redelijke beleidsbepaling heeft overschreden. Dienaangaande overweegt het College het volgende.
3.10.4.2 Uit de formulering van de grief maakt het College op dat appellanten in de kern stellen dat NMa in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt door op grond van een ondeugdelijke redenering aan ondernemingen die in 2001 een omzet op concernniveau van minder dan tien miljoen euro hadden een korting van 15 procent op de netto boete te verlenen en aan ondernemingen, zoals die van appellanten, met een boven deze grens gelegen omzet, niet.
Naar het oordeel van het College is het niet onaanvaardbaar dat NMa - geconfronteerd met het feit dat een substantieel aantal kleine ondernemingen van mening is dat de aan de versnelde procedure verbonden voorwaarden in financieel opzicht te belastend zijn om aan die procedure deel te kunnen nemen - uit opportuniteitsoverwegingen ervoor heeft gekozen van zijn beleidsvrijheid gebruik te maken en heeft getracht om door middel van een korting op de netto boete te bevorderen dat ook deze ondernemingen participeren in de versnelde afdoening van de procedures in de bestuurlijke fase.
3.10.4.3 Tegen de achtergrond van de hiervoor aangeduide beleidsruimte die NMa toekomt op dit punt, acht het College het niet ontoelaatbaar dat NMa, teneinde de doelstelling van versnelde afdoening van procedures te bereiken, een aldus vormgegeven categoriaal beleid heeft gevoerd. Niet kan worden staande gehouden dat NMa in het kader daarvan op onaanvaardbare wijze arbitrair een bovengrens heeft vastgesteld, aangezien hij daartoe mede aansluiting heeft gezocht bij de aanbeveling van de Europese Commissie betreffende de definitie van kleine, middelgrote en micro-ondernemingen van 6 mei 2003. In dit verband acht het College ook van belang dat het beleid van NMa niet uitsluit dat voor ondernemingen die niet binnen de categorie van kleine ondernemingen vallen het gebrek aan financiële draagkracht aanleiding kan vormen de boete te matigen.
3.10.4.4 Hoewel, naar appellanten terecht hebben aangevoerd, in individuele gevallen denkbaar is dat een onderneming met een grote omzet een groter gebrek aan financiële draagkracht kan hebben dan een onderneming met een kleinere omzet, acht het College het aan bedoeld boeteverminderingsbeleid ten grondslag liggende uitgangspunt dat de draagkracht van ondernemingen met een jaaromzet op concernniveau van minder dan tien miljoen euro in zijn algemeenheid minder groot is dan de draagkracht van ondernemingen wier jaaromzet boven deze grens ligt - ook indien de opgelegde boete, zoals in het onderhavige geval, is gerelateerd aan de in een bepaald jaar gerealiseerde aanbestedingsomzet - niet onjuist. Evenmin hebben appellanten aangetoond dat hun ondernemingen in 2001 in dezelfde omstandigheden verkeerde als ondernemingen die wél voor deze boetevermindering in aanmerking zijn gekomen en dat dit beleid derhalve ten onrechte niet op hen is toegepast.
Gelet op het vorenoverwogene is het College van oordeel dat NMa met het beleid inzake de boetevermindering voor kleine ondernemingen de grens van een redelijke beleidsbepaling niet heeft overschreden en dat hij appellanten terecht niet voor deze korting op de boete in aanmerking heeft gebracht.
3.11 Conclusie
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
Voor een veroordeling van een der partijen in de kosten van de procedure in hoger beroep acht het College geen termen aanwezig.
4. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. E.R. Eggeraat en mr. J.L.W. Aerts, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Voskamp als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 1 september 2010.
w.g. B. Verwayen w.g. M.A. Voskamp