5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College beoordeelt allereerst de grief van Radio 538 die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank, inhoudende dat de Staatssecretaris op goede gronden het uitgangspunt heeft gehanteerd dat steunzenders uitsluitend kunnen worden toegewezen indien het grootsignaalgedrag dat de ontvangstklachten veroorzaakt afkomstig is van een zender met een vermogen groter dan of gelijk aan 10kW.
Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat het College er van uit dat het in geding zijnde verzoek van Radio 538 ertoe strekt om door middel van een wijziging van de eerder verleende vergunning voor het gebruik van de frequentieruimte 102.7 MHz, aan die vergunning een reparatiezender voor Breda met frequentie 102.1 MHz toe te voegen. Hierbij is in aanmerking genomen dat het object van de vergunning hetzelfde blijft, en dat geen sprake is van een uitbreiding van het demografisch en geografisch bereik. Voor de beoordeling van een dergelijk verzoek om wijziging van de lopende vergunning geldt als toetsingskader artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tw in verbinding met artikel 17 van het Frequentiebesluit (Fb). Dit houdt, voor zover hier van belang, in dat de gevraagde wijziging kan worden geweigerd wanneer een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert. Bij deze beoordeling beschikt de Staatssecretaris over een niet geringe mate van beoordelings- en beleidsvrijheid, hetgeen betekent dat de wijze waarop de Staatssecretaris het verzoek dat hier aan de orde is heeft beoordeeld, door de rechter slechts terughoudend kan worden getoetst.
5.2 Naar het oordeel van het College kan niet worden staande gehouden dat de Staatssecretaris zich bij de uitwerking van het reparatiebeleid niet in redelijkheid heeft kunnen beroepen op de in het convenant neergelegde afspraken. Als nadere uitwerking van het convenant heeft de Staatssecretaris bij de beoordeling van ontvangstklachten als gevolg van grootsignaalgedrag, mede op basis van het overleg in de Task Force, stelselmatig de ondergrens van 10 kW gehanteerd.
Met de rechtbank acht het College dit criterium, ook al is het niet met zoveel woorden in het convenant neergelegd, als uitgangspunt voor de beoordeling van ontvangstklachten niet onjuist of onredelijk. Hierbij is in aanmerking genomen dat een ondergrens niet kan worden gemist om te voorkomen dat er grote aantallen steunzenders worden ingezet, hetgeen weer tot andere storingen en ontvangstklachten kan leiden en dus niet in het belang van een doelmatig gebruik van frequentieruimte is. Bovendien is dezelfde ondergrens gehanteerd bij de reparatie van ontvangstklachten bij de publieke omroepen.
Van de kant van Radio 538 zijn geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die een grond zouden kunnen opleveren voor afwijking van bedoelde ondergrens. De enkele algemene stelling dat ook andere factoren dan het vermogen van de storende zender van invloed kunnen zijn op de ontvangst, wat hiervan ook zij, hoefde voor de Staatssecretaris geen reden te zijn om van het gehanteerde criterium af te wijken.
5.3 De grief van Radio 538 dat de rechtbank, zelf voorziend in de zaak, zich bij de beoordeling van het besluit van de Staatssecretaris ten onrechte heeft beperkt tot het aspect grootsignaalgedrag, is terecht opgeworpen. Hierbij is van belang dat Radio 538 bij de indiening van het reparatieverzoek op 24 maart 2006, onder verwijzing naar het rapport van Broadcast Partners, heeft gesteld dat de ontvangstklachten in gedeelten van Breda werden veroorzaakt door een tekort aan veldsterkte, terwijl deels sprake was van grootsignaalgedrag. Noch in bezwaar, noch in beroep bij de rechtbank heeft Radio 538 expliciet afstand genomen van haar standpunt dat de ontvangstklachten in gedeelten van Breda niet uitsluitend werden veroorzaakt door grootsignaalgedrag. Weliswaar heeft Radio 538 in bezwaar benadrukt dat het hanteren van een ondergrens van 10kW bij de beoordeling van grootsignaalgedrag niet op het convenant kan worden gebaseerd, maar daarmee heeft zij niet gezegd dat het reparatievoorstel niet meer aan het convenant zou behoeven te worden getoetst.
De rechtbank heeft het beroep van Radio 538, voor zover gericht tegen de ongegrondverklaring van haar bezwaar, dan ook niet volledig beoordeeld. Hieruit volgt dat het hoger beroep gegrond is en dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.
5.4 Doende wat de rechtbank zou behoren te doen zal het College, evenals de rechtbank zelf voorziend in de zaak en opnieuw beslissend op de bezwaren van Radio 538 en derhalve ex nunc, alsnog beoordelen of de Staatssecretaris zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat er geen sprake is van een zodanig ontvangstprobleem in gedeelten van Breda, mede veroorzaakt door een gebrekkige veldsterkte of door de gehanteerde protectiemarge, dat de gevraagde steunzender door middel van een wijziging van de vergunning diende te worden toegekend.
5.5 Bij deze beoordeling geldt als uitgangspunt dat Radio 538 ter onderbouwing van ontvangstklacht 112 in eerste instantie heeft verwezen naar de rapportage van Broadcast Partners van maart 2006. Van de kant van de Staatssecretaris is gewezen op een door het Agentschap Telecom zelfstandig uitgevoerd onderzoek naar storing als gevolg van grootsignaalgedrag in Breda. Daaruit zou naar voren zijn gekomen dat de kwaliteit van de ontvangst goed tot zeer goed is te noemen en dat van grootsignaalgedrag geen sprake is. Omdat de gegrondheid van de ontvangstklacht van aanvang af door het Agentschap Telecom is betwist heeft op 1 november 2007 een gezamenlijke meetsessie van het Agentschap en Broadcast Partners plaatsgevonden waarbij onderzoek is gedaan naar de ontvangstmogelijkheid van de zender Rotterdam 102.7 MHz in Breda. Uit de resultaten van deze meting blijkt dat op minimaal 95% van de meetlocaties een veldsterkte van ten minste 43,5 dBµV/m wordt gerealiseerd. Dit betekent dat de zerobase-planningsnorm ruimschoots wordt gehaald. Slechts op een zeer beperkt aantal locaties is de gemeten veldsterkte gering. Verder is uit een onderzoeksrapportage van het Agentschap Telecom van december 2007 naar voren gekomen dat er evenmin een ontvangstprobleem is als gevolg van een te lage protectiemarge.
Op grond van deze onderzoeksresultaten is er in de visie van de Staatssecretaris ook thans sprake van een zeer beperkt ontvangstprobleem dat niet door middel van reparatie in de vorm van een steunzender dient te worden opgelost. Naar het oordeel van het College is de juistheid van deze conclusie door Radio 538 niet met op feiten gebaseerde argumenten betwist. Het College ziet dan ook onvoldoende aanknopingspunten om de juistheid van het standpunt van de Staatssecretaris in twijfel te trekken.
5.6 Uit het vorenstaande volgt dat de Staatssecretaris het verzoek van Radio 538 om reparatie van de ontvangstklachten in Breda niet ten onrechte heeft afgewezen, en dat het bezwaar van Radio 538 tegen de beslissing van de Staatssecretaris van 13 april 2006, voor zover die beslissing betrekking heeft op ontvangstklacht 112, ongegrond moet worden verklaard. Deze uitspraak treedt in zoverre in de plaats van het bestreden besluit.
5.7 Het College ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de door Radio 538 in verband met de behandeling van het hoger beroep gemaakte kosten van rechtsbijstand. Deze kosten worden op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op €644,-- , waarbij 1 punt wordt toegekend voor het indienen van het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, met een wegingsfactor van 1,0 en een waarde per punt van €322,--.