Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Voorzieningenrechter
AWB 10/265 18 mei 2010
24300 Handelsregisterwet 2007
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
1. Winco Easylift B.V., te Oldenzaal,
2. A, te Neede,
verzoekers,
gemachtigde: mr. H.C. van der Sijs, advocaat te Enschede,
tegen
de Kamer van Koophandel voor Oost-Nederland, verweerster,
gemachtigde: mr. J.P.M. van der Ende, werkzaam bij de afdeling Juridische Zaken van de Kamer van Koophandel voor Amsterdam.
Aan dit geding neemt tevens als partij deel:
B, te Melbourne Beach, Verenigde Staten van Amerika,
gemachtigde: mr. M.S. van Knippenberg, advocaat te Enschede.
1. De procedure
Op 25 februari 2010 heeft verweerster besloten tot wijziging van gegevens in het handelsregister door hierin op te nemen dat B bestuurder is van Winco Easylift B.V. met ingang van 25 september 1992.
Tegen dit besluit hebben verzoekers bij brief van 16 maart 2010 bezwaar gemaakt.
Bij brief van eveneens 16 maart 2010 hebben verzoekers de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, in dier voege dat het bestreden besluit wordt geschorst totdat op het bezwaar is beslist en dit besluit is bekendgemaakt.
Bij brief van 16 april 2010 heeft verweerster schriftelijk op het verzoek gereageerd.
Bij brief van 19 april 2010 heeft de derde-partij, B, een uiteenzetting over de zaak gegeven.
Op 27 april 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. Van de zijde van verzoekers zijn tevens verschenen A en zijn echtgenote C.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Handelsregisterwet 2007, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"Artikel 18
1. Tot het doen van opgave ter inschrijving in het handelsregister is verplicht degene aan wie een onderneming toebehoort, of, indien het de inschrijving betreft van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 6, eerste lid, onderdeel a en b, het tweede lid en derde lid, ieder der bestuurders van de rechtspersoon.
(...)
Artikel 33
Indien de melding betrekking heeft op een gegeven dat ingevolge artikel 17, onderdeel b, uit een ander register is overgenomen, zendt de kamer deze melding aan de beheerder van het register waaruit dit gegeven afkomstig is.
Artikel 34
1. Indien een melding als bedoeld in artikel 32, eerste lid, niet is doorgezonden naar de beheerder van een ander register, tekent de kamer in welker gebied de onderneming of rechtspersoon is gevestigd of in welker gebied de onderneming of rechtspersoon haar hoofdvestiging heeft binnen een bij ministeriële regeling vastgestelde termijn aan dat het gegeven in onderzoek is, tenzij de kamer binnen deze termijn beslist over de wijziging van dat gegeven.
2. Indien een gegeven in onderzoek is, beslist de kamer over wijziging van dat gegeven.
3. Indien een beslissing, bedoeld in het eerste of tweede lid, leidt tot wijziging van de gegevens, doet de kamer onverwijld schriftelijk mededeling aan een tot opgave verplichte persoon.
4. De kamer verwijdert de aantekening dat een gegeven in onderzoek is indien een besluit als bedoeld in het tweede lid niet tot wijziging van gegevens leidt.
Artikel 35
De beslissing, bedoeld in artikel 34, tweede lid, geldt als een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht.
Artikel 36
1. Indien tegen een beslissing, bedoeld in artikel 34, eerste en tweede lid, bezwaar wordt gemaakt of beroep wordt ingesteld, tekent, voor zover dit nog niet het geval is, de kamer in het handelsregister aan dat een gegeven in onderzoek is.
2. Nadat op het bezwaar of beroep onherroepelijk is beslist, schrijft de kamer indien nodig een wijziging in het handelsregister in en verwijdert de kamer de aantekening dat een gegeven in onderzoek is.
(...)
Artikel 38
1. Indien een kamer gerede twijfel heeft over de juistheid van authentieke gegevens, zijn de artikelen 33 tot en met 36 van overeenkomstige toepassing.
2. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen niet-authentieke gegevens worden aangewezen waarop het eerste lid van overeenkomstige toepassing is.
(...)"
Het Handelsregisterbesluit 2008 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"Artikel 5
1. De kamer weigert om tot inschrijving over te gaan indien zij er niet van overtuigd is dat de opgave afkomstig is van een tot opgave bevoegd persoon.
2. De kamer kan weigeren om tot inschrijving over te gaan indien:
(...)
c. de opgave strijdig is met de reeds over de onderneming of rechtspersoon opgenomen gegevens;
(...)
e. de kamer gerede twijfel heeft over de juistheid van de opgave.
(...)."
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Op 25 september 1992 is Winco Easylift B.V. opgericht door Winco Holding B.V., van welke laatste vennootschap B enig aandeelhouder is. Ten tijde van deze oprichting was hij tevens enig bestuurder van beide vennootschappen.
- In artikel 10, vierde lid, eerste volzin, van de statuten van Winco Easylift B.V. staat het volgende vermeld:
"4. De bestuurders worden benoemd, geschorst en ontslagen door de algemene vergadering van aandeelhouders."
- Op 14 december 2004 heeft D, handelend als schriftelijk gevolmachtigde van B, namens Winco Holding B.V. de helft van haar aandelen in Winco Easylift B.V. verkocht en geleverd aan E B.V. Directeur van laatstgenoemde vennootschap is C.
- In door C en D ondertekende notulen van een op 14 december 2004 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van Winco Easylift B.V. staat vermeld dat A is benoemd tot bestuurder van deze vennootschap.
- Op twee daartoe bestemde en op 14 december 2004 gedagtekende formulieren, door verweerster ontvangen op 15 december 2004, heeft F, notaris te Enschede (hierna: de notaris), voor Winco Easylift B.V. de wijzigingsopgave gedaan dat per 14 december 2004 B als directeur en Winco Holding B.V. als enig aandeelhouder zijn uitgetreden, en de inschrijving gedaan dat per laatstgenoemde datum A bestuurder en statutair directeur is.
- Conform deze opgaven heeft verweerster bij besluit van 15 december 2004 de betreffende gegevens in het handelsregister verwerkt.
- Bij een daartoe bestemd en op 17 februari 2010 gedagtekend formulier, door verweerster ontvangen op 18 februari 2010, heeft de notaris voor Winco Easylift B.V. de opgave gedaan tot inschrijving in het handelsregister van B als bestuurder en statutair directeur met ingang van 25 september 1992.
- Bij brief van 23 februari 2010 heeft de notaris aan A het volgende bericht:
"Mr. M.S. van Knippenberg, advocaat te Enschede, maakte mij erop attent dat uw broer, de heer B ter gelegenheid van de aandelenoverdracht in december 2004 ten onrechte was uitgeschreven als bestuurder.
Ik heb een en ander nagekeken en ben tot de slotsom gekomen dat de heer Van Knippenberg gelijk had. Uw broer heb ik derhalve opnieuw ingeschreven in het handelsregister, ten blijke waarvan ik u een aangepast uittreksel zend."
- Vervolgens is het primaire besluit genomen en staan thans in het handelsregister opgenomen A en B als bestuurders van Winco Easylift B.V.
3. Het standpunt van verzoekers
Verweerster had om de hierna te geven redenen op grond artikel 5, tweede lid, sub c en e, van het Handelsregisterbesluit 2008 moeten weigeren tot inschrijving van de wijziging over te gaan.
Het aftreden van B als bestuurder is een rechtsgeldig besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Winco Easylift B.V., ook al is dit niet genotuleerd. Dat dit besluit is genomen blijkt uit de volgende feiten en omstandigheden:
a. de opgave van de notaris op 14 december 2004 aan verweerster van het uittreden van B als bestuurder;
b. de schriftelijke verklaring van C van 11 maart 2010 dat zij op genoemde vergadering van 14 december 2004 aanwezig was als bestuurder van E B.V. en als voorzitter van de vergadering, en dat bij die gelegenheid het besluit is genomen dat B met onmiddellijke ingang aftreedt als bestuurder van Winco Easylift B.V.;
c. andere stukken, te weten een rapport van 14 december 2005 van KroeseWevers accountants betreffende de jaarrekening van Winco Easylift B.V. over 2004, een schrijven van genoemde accountants van 30 november 2006, betreffende de jaarrekening 2005, de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van Winco Easylift B.V. van respectievelijk 26 mei 2006, 26 juli 2007, 20 december 2007, 29 september 2008, 24 november 2008 en 30 december 2009, een verslag van een bespreking op 24 juli 2006, een brief van 22 juni 2009 van B aan de directie van Winco Easylift B.V., een e-mail van 29 juni 2009 van B aan A, een e-mail van 22 juni 2009 van B aan de gemachtigde van Winco Easylift B.V., en een brief van 22 juni 2009 van B aan de personeelsleden van Winco Easylift B.V.
Zonder overleg met A en E B.V. heeft de notaris B weer doen inschrijven als bestuurder van Winco Easylift B.V. Zo al de reden hiervoor zou zijn dat er geen notulen voorhanden zijn blijkt uit het voorgaande overduidelijk dat de notaris dit ten onrechte heeft gedaan.
B heeft inmiddels verzocht te worden toegelaten tot het elektronisch bankieren voor wat betreft de rekening ten name van Winco Easylift B.V. Hij is niet voornemens om Winco Easylift B.V. mee te besturen en heeft (mede) vanwege diverse procedures in de Verenigde Staten dringend geld nodig.
Uit niets blijkt dat de notaris een volmacht had van B om hem in te schrijven als bestuurder. Volgens een interne richtlijn van de kamer van koophandel wordt de notaris geacht daartoe gevolmachtigd te zijn. Hier gaat het echter om het inschrijven van een wijziging ten aanzien van de bestuurders. De notaris had dan ook over een volmacht dienen te beschikken en verweerster had daar naar moeten vragen. Verweerster had inschrijving moeten weigeren op grond van artikel 5, eerste lid, van het Handelsregisterbesluit 2008.
4. Het standpunt van verweerster
Uit de toelichting bij artikel 5 van Pro de Handelsregisterwet 1996 (oud; TK 1994/95, 23 970, nr. 3, p. 6 en 7), thans artikel 18 van Pro de Handelsregisterwet 2007, volgt dat een notaris wordt geacht altijd een afdoende volmacht te hebben voor het doen van opgaven met betrekking tot het handelsregister. De notaris, als zodanig een onafhankelijk instituut in het civiele recht, heeft zijn eerdere opgave in 2004 met onderhavige opgave gerectificeerd, omdat de notulen van de vergadering van 14 december 2004 geen besluit tot ontslag van B als bestuurder bevatten. Bovendien was er geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de opgave.
In hoeverre er een spoedeisend belang is en of een schorsing van het besluit het door verzoekers beoogde resultaat zal hebben, is volgens verweerster zeer moeilijk in te schatten. De stellingen van verzoekers zijn niet nader onderbouwd met bewijs. In het register staat thans opgenomen dat het betreffende dossier in onderzoek is. Op dit punt refereert verweerster zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
5. Het standpunt van de derde-partij B
Aangezien A een belang heeft dat tegenstrijdig is aan dat van een bestuurder, is hij op grond van artikel 2:256 BW Pro en artikel 12, tweede lid, van de statuten niet bevoegd Winco Easylift B.V. te vertegenwoordigen. Het bezwaar, noch het verzoekschrift kunnen derhalve geacht worden namens Winco Easylift B.V. te zijn ingediend. Derhalve dient A, al dan niet met zijn gemachtigde, geheel de kosten van deze procedure te dragen.
In de notulen van de vergadering van 14 december 2004 is slechts één besluit aan de orde, namelijk de benoeming van A tot bestuurder, en niet een ontslag of aftreden van B.
De uitschrijving door de notaris van B als bestuurder berust op een vergissing en is hersteld met het formulier van 17 februari 2010. De brief van de notaris van 16 april 2010 aan de gemachtigde van B vermeldt hierover het volgende:
"Zonder thans aanwijsbare redenen is door mij uw cliënt, de heer B destijds uitgeschreven als bestuurder van Winco Easylift B.V. uit het handelsregister.
Kort nadat mij dit feit, begin dit jaar, bekend werd, heb ik onderzocht of die uitschrijving terecht dan wel onterecht was gedaan.
Noch uit schriftelijke stukken, noch uit een overleg met de accountant van de vennootschap, de heer G, is gebleken dat de heer B naar aanleiding van de aandelenoverdracht de dato 14 december 2004 zou zijn gedefungeerd.
Ik had daarop geen andere keuze dan mijn fout te herstellen en heb die uitschrijving bij het handelsregister ongedaan gemaakt."
B betwist de verklaring van C van 11 maart 2010. Hij weet pas sinds 2007 dat hij ten onrechte was uitgeschreven en heeft daartegen geprotesteerd.
Ten aanzien van de stelling van A dat sprake zou zijn van een niet genotuleerd besluit, wijst B erop dat in beginsel van de juistheid en de volledigheid van de notulen dient te worden uitgegaan. Hieraan kan niet worden tegemoetgekomen met eigen partijverklaringen. Dit geldt temeer aangezien C wist, althans kon redelijkerwijs weten, dat geen volmacht was gegeven aan de notaris en diens medewerkers om aan een ontslagbesluit mee te werken. In eerdergenoemde brief van 16 april 2010 vermeldt de notaris hierover het volgende:
"Mevrouw D, thans nog steeds mijn rechterhand, herinnert zich evenmin besluiten of voorstellen tot ontslag van de heer B."
Het op 14 december 2004 door de notaris verkeerd ingevulde formulier is geen stuk waarmee een ontslagbesluit tot stand kan komen. De mededeling dat een formulier naar waarheid is ingevuld, sluit niet uit dat een vergissing is begaan.
B gaat voorts in op de door verzoekers overgelegde stukken en acht hun hierop gebaseerde suggestie dat hij zou hebben uitgedragen dat hij geen bestuurder meer is van de vennootschap onjuist.
Op grond van artikel 2:244, eerste lid, BW, artikel 10 van Pro de statuten, artikel 19 van Pro de Handelsregisterwet 2007 en artikel 22 van Pro het Handelsregisterbesluit 2008 dient de inschrijving in het handelsregister van Winco Easylift B.V. met de werkelijke situatie in overeenstemming te zijn, aldus met de vermelding hierin van B als bestuurder sedert de oprichting in 1992.
Voorts ontbrak het juist de notaris aan volmacht tot de uitschrijving over te gaan. Voorvloeiend uit diens ministerie bij de transactie van 14 december 2004 heeft de notaris de volmacht tot inschrijving van de juiste vennootschapsrechtelijke situatie gekregen. Verweerster mag afgaan op de opgave van de notaris. Zoals hierboven is uiteengezet heeft zij geen reden aan de juistheid van die opgave te twijfelen.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie in verbinding met artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist.
Voor zover de daartoe uitgevoerde toetsing in het navolgende een oordeel meebrengt over de zaak ten gronde, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter.
6.2 Met betrekking tot het gestelde spoedeisende belang overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Het primaire besluit heeft tot gevolg dat thans zowel A als B als bestuurder van Winco Easylift B.V. in het handelsregister staan ingeschreven. Gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter zitting acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat zij in deze hoedanigheid onderling tegengestelde (financiële) belangen hebben, waardoor een zeker risico bestaat dat de bestuurbaarheid en bijgevolg de continuïteit van genoemde vennootschap in geding zal raken. Gezien de verhouding tussen B en A lijkt zeker niet te kunnen worden volgehouden dat het hier om een op voorhand irreëel risico gaat. Mede op grond van het vorenstaande wordt in dit geval een spoedeisend belang aanwezig geacht dat het treffen van een voorlopige voorziening zou kunnen rechtvaardigen.
6.3 In de artikelen 38 juncto 33 tot en met 36 van de Handelsregisterwet 2007 is voorzien in een procedure volgens welke de kamer van koophandel, indien zij gerede twijfel heeft over de juistheid van (authentieke) gegevens, uit eigen beweging in het handelsregister opgenomen gegevens in onderzoek kan nemen en deze eventueel kan wijzigen (zie ook de uitspraak van het College van 15 juli 2009, AWB 09/502, , LJN: BJ3137).
Deze procedure is naar het oordeel van de voorzieningenrechter hier van toepassing, omdat het door de notaris ingevulde opgaveformulier van 17 februari 2010 ertoe strekt dat verweerster terugkomt van het op 15 december 2004 genomen besluit tot doorhaling in het handelsregister van B als bestuurder van Winco Easylift B.V. Een andere benadering zou immers met zich brengen dat geen betekenis zou toekomen aan de omstandigheid dat een besluit tot doorhaling in rechte onaantastbaar is geworden.
Genoemde opgave wordt aldus aangemerkt als een verzoek aan verweerster om gebruik te maken van haar bevoegdheid gegevens in onderzoek te nemen en de gegevens eventueel na dat onderzoek te wijzigen. Aangezien verweerster deze bevoegdheid al dan niet naar aanleiding van een verzoek uitoefent, is voor het nemen van een zodanige beslissing het niet rechtens relevant of in deze de notaris gevolmachtigd was tot het indienen van het verzoek.
6.4 Vervolgens ziet de voorzieningenrechter zich geplaatst voor de vraag of verweerster op goede gronden heeft besloten tot wijziging in het handelsregister door hierin (weer) op te nemen dat B bestuurder is van Winco Easylift B.V. met ingang van 25 september 1992.
Op grond van genoemde artikelen 38 juncto 33 tot en met 36 van de Handelsregisterwet 2007 vormt gerede twijfel aan de juistheid van in het handelsregister opgenomen gegevens voldoende aanleiding om gegevens in onderzoek te nemen, doch dient, nadat dit onderzoek is afgerond, voldoende duidelijkheid omtrent de onjuistheid van deze gegevens te bestaan, voordat tot wijziging of doorhaling ervan kan worden overgegaan.
Weliswaar leveren de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 december 2004 en de uitleg van de notaris in zijn brieven van 23 februari en 16 april 2010 in het licht van artikel 10, vierde lid, eerste volzin van de statuten aanwijzingen op dat genoemde doorhaling van 15 december 2004 onjuist is geweest, doch naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan niet worden staande gehouden dat het door verweerster te verrichten onderzoek reeds zo ver is gevorderd dat reeds thans de conclusie kan worden getrokken dat voldoende duidelijkheid bestaat dat de in het handelsregister vermelde gegevens onjuist zijn. Zo zijn de passages uit genoemde brief van 16 april 2010, waaruit kan worden afgeleid dat D en accountant G desgevraagd hebben verklaard over de vraag of B als bestuurder is afgetreden of ontslagen, zeer summier. Niet kan worden uitgesloten dat nader onderzoek naar deze verklaringen nog relevante informatie kan opleveren. Het ligt dan ook op de weg van verweerster D en G te horen en de andere betrokken partijen (hierbij) in de gelegenheid te stellen hun standpunten ter zake te onderbouwen. Pas daarna kan verweerster voldoende zicht hebben op het te geven antwoord op de vraag of voldoende duidelijk is dat genoemde doorhaling onjuist is geweest.
6.5 Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat grond bestaat om een voorlopige voorziening te treffen, in dier voege dat het primaire besluit wordt geschorst. Het gevolg hiervan zal zijn dat de registratie in het handelsregister, zoals die bestond vóór de wijziging bij besluit van 25 februari 2010, herleeft. De voorzieningenrechter gaat er van uit dat in het handelsregister wordt aangetekend dat het hier aan de orde zijnde gegeven in onderzoek is. Omdat de voorzieningenrechter gelet op de op dit moment voorhanden zijnde informatie niet onaannemelijk acht dat de nog door verweerster in te winnen informatie niet tot een andere conclusie zal leiden dan die thans reeds door verweerster is getrokken, ziet hij aanleiding de werkingsduur van deze voorlopige voorziening te beperken tot zes weken nadat de beslissing op het bezwaar van verzoekers is verzonden.
6.6 De voorzieningenrechter acht ten slotte termen aanwezig om verweerster met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro te veroordelen in de proceskosten van verzoekers, zijnde de kosten van de door hun gemachtigde beroepsmatig verleende bijstand. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op
€ 874,--, te weten 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met wegingsfactor 1 en een waarde per punt van € 437,--.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe, in dier voege dat het besluit van 25 februari 2010 wordt geschorst tot
zes weken nadat de beslissing op het bezwaar van verzoekers is verzonden;
- veroordeelt verweerster in de proceskosten van verzoekers, welke worden vastgesteld op € 874,-- (zegge:
achthonderdvierenzeventig euro);
- bepaalt dat verweerster aan verzoekers het door hun betaalde griffierecht ad € 298,-- (zegge: tweehonderdachtennegentig
euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 mei 2010.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. S.D.M. Michael