Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Voorzieningenrechter
AWB 09/1495 12 mei 2010
13950 Wet marktordening gezondheidszorg
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Apotheek A, te B, verzoekster,
gemachtigden: mr. G. van der Wal en mr. H.S.J. Albers, advocaten te Brussel,
tegen
de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa), verweerster,
gemachtigde: mr. A.C. de Die en mr. B.J. Drijber, advocaten te ‘-Gravenhage.
1. De procedure
Bij besluit van 18 november 2009 heeft verweerster aan verzoekster een maatregel opgelegd op grond van artikel 49, juncto artikel 48, eerste lid en sub e van de Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg), inhoudende de verplichting om onder redelijke voorwaarden te voldoen aan elk redelijk verzoek van een zorgverzekeraar dat voldoet aan hetgeen in het besluit is gesteld. De verplichting geldt voor de duur van zes maanden en vangt aan op de datum van bekendmaking van het besluit. Daarbij heeft verweerster vermeld dat tot oplegging van een last onder dwangsom en/of oplegging van een boete aan verzoekster zal worden overgegaan indien zij niet overgaat tot naleving van dit besluit.
Verzoekster heeft tegen dat besluit tijdig bezwaar gemaakt bij verweerster en gelijktijdig aan het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen, strekkende tot schorsing van het bestreden besluit.
Bij brief van 21 januari 2010 heeft OWM Menzis Zorgverzekeraar en OWM Anderzorg, hierna: Menzis, het College desgevraagd meegedeeld niet als partij aan de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening te zullen deelnemen.
Op 22 januari 2010 heeft het College op grond van artikel 8:29, derde lid, Awb, besloten het verzoek van verweerster om beperkte kennisneming van een aantal gespreksverslagen met zorgverzekeraars niet in behandeling te zullen nemen. De betreffende stukken zijn teruggezonden naar verweerster. Verweerster heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld op
3 februari 2010, een gewijzigde versie van deze stukken bij het College ingediend en daarvan een afschrift aan verzoekster gestuurd.
Op 4 februari 2010 heeft verzoekster nadere stukken ingediend.
Het verzoek om voorlopige voorziening is behandeld op de zitting van 8 februari 2010 en vervolgens aangehouden in afwachting van nader bericht en informatie van partijen. Na ontvangst daarvan is de behandeling van het verzoek voortgezet op de zitting van 21 april 2010. Op beide zittingen hebben partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader uiteengezet. Verweerster was op de zittingen mede vertegenwoordigd door mw. J. Bijkerk en T. Neven. Menzis heeft ter zitting bij monde van mr. J.H. de Boer aan het College desgevraagd enige inlichtingen verstrekt.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Wet marktordening gezondheidszorg is – onder meer het volgende bepaald.
“Artikel 47
In deze paragraaf wordt onder aanmerkelijke marktmacht verstaan de positie van een of meer zorgaanbieders of ziektekostenverzekeraars om alleen dan wel gezamenlijk de ontwikkeling van daadwerkelijke concurrentie op de Nederlandse markt of een deel daarvan te kunnen belemmeren door de mogelijkheid zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen van:
a. zijn concurrenten;
b. ziektekostenverzekeraars, indien het een zorgaanbieder betreft;
c. zorgaanbieders, indien het een ziektekostenverzekeraar betreft, of
d. consumenten.
Artikel 48
1.Indien de zorgautoriteit van oordeel is dat een of meer zorgaanbieders of een of meer ziektekostenverzekeraars alleen dan wel gezamenlijk beschikt onderscheidenlijk beschikken over aanmerkelijke marktmacht op een door de zorgautoriteit volgens de beginselen van het algemeen mededingingsrecht afgebakende markt, kan de zorgautoriteit die zorgaanbieder of zorgaanbieders dan wel die ziektekostenverzekeraar of ziektekostenverzekeraars een of meer van de volgende verplichtingen opleggen:
(…)
e. de verplichting om onder redelijke voorwaarden te voldoen aan elk redelijk verzoek van een zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar tot het sluiten van een overeenkomst op of ten behoeve van de zorginkoopmarkt;
(…)
3.De zorgautoriteit neemt bij het opleggen van verplichtingen als bedoeld in het eerste lid de eisen van proportionaliteit in acht.
(…)
5.Een verplichting als bedoeld in het eerste lid geldt voor een periode van ten hoogste drie jaar na de datum waarop deze ingaat. De zorgautoriteit kan binnen die periode beslissen tot intrekking indien de verplichting naar haar oordeel niet meer noodzakelijk is. Voorts kan de zorgautoriteit binnen die periode beslissen tot wijziging of verlenging van de verplichting, telkens voor een periode van ten hoogste drie jaar.(….)
Artikel 49
1.Indien de zorgautoriteit een redelijk vermoeden heeft dat zij tot een oordeel als bedoeld in het eerste lid van artikel 48 zal komen, kan zij in spoedeisende gevallen vooruitlopen op de toepassing van dat artikel en de desbetreffende zorgaanbieder of zorgaanbieders dan wel ziektekostenverzekeraar of ziektekostenverzekeraars een of meer van de verplichtingen opleggen, genoemd in het eerste lid van artikel 48.
2.Artikel 48, derde en vierde lid, is van overeenkomstige toepassing op de verplichting, bedoeld in het eerste lid.
3.Artikel 48, vijfde lid, is van overeenkomstige toepassing op de verplichting, bedoeld in het eerste lid, met dien verstande dat de verplichting geldt voor een periode van ten hoogste zes maanden en dat deze eenmaal met een periode van ten hoogste zes maanden kan worden verlengd.
In de Beleidsregel AL/BR-100.086 AMM (Aanmerkelijke marktmacht in de zorg) is - onder meer - het volgende opgenomen:
“Wanneer zet de NZa het AMM-instrument in
24. De NZa kan ambtshalve een onderzoek starten of op aanvraag van een belanghebbende. Om haar beschikbare middelen zo doelmatig mogelijk in te kunnen zetten, stelt de NZa prioriteiten ten aanzien van het starten van het onderzoek dat kan leiden tot het opleggen van een AMM-verplichting. Bij het stellen van haar prioriteiten kan de NZa zich de volgende vragen stellen:
-Heeft de NZa een ‘redelijk vermoeden’ dat er sprake is van een individuele of gezamenlijke AMM-positie op de relevante markt?
-Wat is het algemeen consumentenbelang?
-Wat is de ernst van de situatie?
-Is optreden door de NZa doelmatig en doeltreffend? Met andere woorden: kan met de inzet van het AMM-instrument een gewenste situatie bereikt of in voldoende mate benaderd worden?
(…)
Artikel 49 Wmg: Voorlopige maatregel in geval van spoed
26. De NZa is op grond van artikel 49 Wmg bevoegd tot het opleggen van een voorlopige maatregel indien zij een redelijk vermoeden heeft dat sprake is van een zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar met AMM. De duur van de maatregel bedraagt in beginsel een periode van maximaal zes maanden. De NZa neemt bij haar afweging tot toepassing van dit instrument de wettelijke criteria in acht. De NZa zal overgaan tot het opleggen van een voorlopige maatregel als, naast het redelijk vermoeden van AMM, naar haar mening sprake is van een spoedeisend belang. “
In de ‘Toelichting op de beleidsregel’ wordt wederom vermeld dat de NZa voor oplegging van een maatregel ex artikel 49 Wmg - onder meer - dient te toetsen aan de eisen van proportionaliteit. Daarbij moet ze van geval tot geval beoordelen of er sprake is van een spoedeisend belang met onomkeerbare gevolgen. Verder beoordeelt de NZa of er een redelijk vermoeden van AMM is. Ten aanzien van de vraag of sprake is van spoedeisende gevallen meldt de toelichting nog het volgende:
“De beantwoording van de vraag of sprake is van spoedeisende gevallen, zal van geval tot geval bekeken moeten worden door de NZa. Er is sprake van een spoedeisend belang als zowel:
- de verwachting is dat het volgen van een normale procedure teveel tijd kost en de te treffen maatregel dan niet meer het beoogde resultaat zal kunnen hebben;
- de publieke belangen toegankelijkheid, betaalbaarheid en kwaliteit en/of de belangen voor de bevordering of instandhouding van de daadwerkelijke mededinging hierdoor in ernstige mate worden getroffen.
Als het tijdsbeslag van de reguliere procedure (zeer) nadelige neveneffecten heeft, is het dus mogelijk om een voorlopige maatregel op te leggen. Dit kan nodig zijn als de beoogde marktwerking of de positie van op zich efficiënte marktpartijen anders onomkeerbare schade lijdt. (…)
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Menzis voert sinds 1 juli 2005 een zogenoemd preferentiebeleid, hetgeen inhoudt dat zij voor een aantal werkzame stoffen één of meer geneesmiddelen aanwijst op verstrekking of vergoeding waarvan de verzekerde recht heeft. Het preferentiebeleid van Menzis heeft zich in de loop der jaren uitgebreid. Vanaf 1 november 2009 zijn in totaal 49 middelen als preferent aangewezen.
- Bij brief van 31 juli 2009 heeft Menzis - onder meer - aan verweerster verzocht om verzoekster een verplichting op te leggen op grond van artikel 48, eerste lid, en sub e, Wmg en vooruitlopend daarop een maatregel te treffen met gelijke inhoud op basis van artikel 49 Wmg.
- Blijkens voormeld schrijven ligt aan het verzoek van Menzis ten grondslag dat verzoekster weigert een overeenkomst met deze verzekeraar te sluiten overeenkomstig de standaardovereenkomsten die zij apothekers aanbiedt, om reden dat verzoekster zich niet kan verenigen met het preferentiebeleid dat onderdeel uitmaakt van deze overeenkomst. Menzis stelt dat verzoekster op de door haar afgebakende economische markt een aanmerkelijke machtspositie (AMM) heeft en daarvan door haar weigering preferente producten af te leveren misbruik maakt waardoor de consument wordt benadeeld.
- Ter beantwoording van de vraag of aanleiding bestaat tot het opleggen van de door Menzis gevraagde maatregel heeft verweerster een onderzoek in gang gezet naar de marktpositie van verzoekster.
- Verweerster heeft bij het bestreden besluit aan verzoekster de voorlopige maatregel van artikel 49, in afwachting van de resultaten van het door haar op grond van artikel 48, Wmg, ingestelde onderzoek. De maatregel is door verweerster onderbouwd met het redelijke vermoeden van het bestaan van AMM van verzoekster op de door haar zeer lokale afgebakende markt voor farmaceutische hulpverlening.
- Blijkens een e-mail van zorgverzekeraar UVIT aan de apotheekhoudende huisartsen coöperatie verplicht deze verzekeraar, wanneer zij in een bepaald werkgebied geen dominante positie inneemt (minder dan 40% is niet dominant) deze contractanten niet zich te houden aan het preferentiebeleid.
- Het verslag van de bespreking tussen NZa en verzoekster van 23 februari 2010 bevat – onder meer – de volgende passage:
"(...) A licht toe dat het contract met CZ (met het Addendum) uitdrukkelijk geen verplichting bevat het preferentiebeleid van CZ te volgen. Het Addendum voorziet in een vaste prijs per tablet voor een groot aantal generieke producten (aangeduid met de werkzame stof); CZ verplicht de apotheker niet om een bepaald merk af te leveren. De mogelijkheid bestaat dat een apotheker die het Addendum tekent aan Mediq een inkoopmandaat verleent; in dat geval betaalt CZ aan de betreffende apotheker een hogere receptregelvergoeding.(+ 0,05)."
- Ter zitting is gebleken dat verzoekster inmiddels overeenstemming heeft bereikt met zorgverzekeraar CZ en daarbij een inkoopmandaat aan Mediq heeft verleend, waarvan zij strekking en inhoud ter zitting heeft toegelicht.
- Van de voortgang van het onderzoek dat door verweerster in het kader van artikel 48 Wmg is ingesteld, is ter zitting verslag uitgebracht. De eindresultaten zijn tot op heden nog niet beschikbaar.
3. Het standpunt van verzoekster
Verzoekster stelt dat het besluit om verschillende redenen onrechtmatig is.
Als formele bezwaren brengt verzoekster naar voren dat zij geen zienswijze heeft kunnen geven en dat zij geen toegang heeft gehad tot de stukken waarop verweerster zich heeft gebaseerd. De opgelegde verplichting geldt voor langer dan zes maanden en is daarom in strijd met artikel 49 Wmg.
Als inhoudelijk bezwaar stelt verzoekster dat niet verweerster bevoegd is maar de Nederlands Mededingingsautoriteit (NMa). Voorts stelt verzoekster dat in redelijkheid niet kan worden vermoed dat een maatregel op grond van artikel 48 Wmg kan volgen omdat (a) het preferentiebeleid in strijd is met het mededingingsrecht, (b) er geen sprake is van aanmerkelijke marktmacht (AAM), (c) het leerstuk van de AAM op onjuiste wijze is toegepast en (d) er geen mededingingsproblemen zijn die het opleggen van een verplichting kunnen rechtvaardigen. Verzoekster betwist ook dat spoedeisend belang tot het vooruitlopen op een mogelijke toepassing van artikel 48 Wmg noopt. Bovendien acht verzoekster de opgelegde verplichting niet proportioneel, omdat (a) de verplichting niet geschikt is, (b) de verplichting niet voorlopig is, (c) de verplichting niet noodzakelijk is, (d) de verplichting niet redelijk is en (e) de verplichting niet evenredig is.
Verzoekster heeft gewezen op de verstrekkende en onomkeerbare gevolgen, die de oplegging van de maatregel voor haar zal hebben. Tegen de achtergrond van de gestelde onrechtmatigheid van de maatregel kan aanvaarding daarvan niet van haar worden verlangd.
Oplegging van een maatregel als hier in geding, waartoe verweerster voor de eerste maal overgaat sinds het middel haar sinds drie jaar ter beschikking staat, dient in de visie van verzoekster beperkt te blijven tot zeer uitzonderlijke situaties. Het is een ‘ultimum remedium’ waarvan de toezichthouder slechts gebruik mag maken in de zeer uitzonderlijke situatie bedoeld in artikel 47 Wmg, waarin een zorgaanbieder de ontwikkeling van de daadwerkelijke concurrentie op de Nederlandse markt of een deel daarvan (kan) belemmeren door de mogelijkheid zich in belangrijke mate onafhankelijk van andere marktpartijen of consumenten te gedragen. Zo’n uitzonderlijke situatie doet zich hier niet voor. Er is geen spoed om op de toepassing van artikel 48 Wmg vooruit te lopen en de maatregel is evenmin proportioneel.
Verzoekster heeft in het geheel geen AMM. Binnen het gebied waarin zij operationeel is zijn voldoende concurrentiemogelijkheden. Zo zijn daar de apotheekhoudende huisartsen en de internetapotheken. Dat het voor een andere apotheek niet interessant zou zijn zich binnen het werkgebied van verzoekster te vestigen, is niet relevant. Het gaat erom dat verzoekster absoluut niet bij machte is dat tegen te houden.
De verplichting is bovendien onredelijk. Zo vindt verweerster het preferentiebeleid op zichzelf redelijk. En verzoekster heeft nu juist ernstige twijfel over geldigheid van het preferentiestelsel als zodanig. Overigens hanteert een derde tot de helft van de zorgverzekeraars het preferentiebeleid niet meer. Er worden door verzekeraars tal van andere contracten aan de apothekers aangeboden. Daarbij komt nog dat verweerster het blijkens het besluit van 18 november 2009 redelijk vindt dat de zorgverzekeraar enkele keren per jaar een preferent middel aanwijst. Dit maakt de zorgverzekeraar voor verzoekster tot een onvoorspelbare tegenpartij, die haar dwingt een overeenkomst te accepteren waarvan de voorwaarden ten dele in de toekomst liggen.
Precedentwerking is - ten slotte - geen relevante factor. Het opleggen van de door verzoekster bestreden verplichting is ook niet geschikt om het preferentiebeleid te redden. Blijkens twee door verzoekster overgelegde beslissingen stelt de NZa zich bij verzoeken om toepassing van maatregelen als de onderhavige steeds terughoudend op en vindt zij een generieke benadering van de problematiek meer opportuun.
Ten aanzien van het door verzoekster gesloten contract met CZ en het (daarmee) aan Mediq verleende inkoopmandaat heeft verzoekster ter zitting aangevoerd dat het niet relevant is of verzoekster hiermee haar principiële bezwaren tegen het preferentiebeleid heeft laten varen. Dit inkoopmandaat is overigens van een geheel andere orde dan het preferentiebeleid. Het is vergelijkbaar met de situatie van de wederverkoper die afspreekt met zijn leverancier dat hij zijn merk(en) gaat voeren voor een bepaalde periode. Verzoekster blijft zo een zelfstandige onderneming, zij het met een zekere afhankelijkheid, die na een bepaalde periode weer kan worden heroverwogen .
4. Het standpunt van verweerster
Verweerster heeft de productmarkt waarop verzoekster opereert op basis van twee besluiten van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) omschreven als bestaande uit farmaceutische hulpverlening, dwz: (1) het leveren van geneesmiddelen recept en de daarbij behorende zorg als medicatiebewaking en voorlichting; (2) hulpmiddelen en andere middelen zoals incontinentiemateriaal en (3) zogenoemde zelfhulpgeneesmiddelen. Zij gaat er vooralsnog vanuit dat de productafbakening op dit moment geen andere invulling behoeft.
Met verwijzing naar een analyse van de NMa van landelijke patiëntenstromen in stedelijke gebieden van Nederland, die uitkomt op een straal van ongeveer 3 km rond de apotheek, bakent verweerster de relevante geografische markt vervolgens zeer lokaal af. Verweerster meent ook deze markt in dit stadium van het onderzoek niet verder te hoeven afbakenen, aangezien de afstand tot apotheek Oostburg, de enige apotheek die als volwaardig alternatief van de apotheek van verzoekster kan worden gezien, 11 km is.
Verweerster concludeert dat verzoekster binnen de door haar afgebakende geografische markt AMM bezit. Drogisterijen en internetapotheken zijn geen volwaardig alternatief voor de farmaceutische hulpverlening zoals die door apotheek A wordt verstrekt, vanwege de beperktere productmarkt voor drogisterijen en de onmogelijkheid te adviseren acute hulp te verlenen voor de internetapotheek. Voor dit besluit staat naar verweersters mening voldoende vast dat verzoekster op de relevante geografische markt een marktaandeel van nagenoeg 100% heeft. Een andere apotheek zal zich in het adherentiegebied van A niet op korte termijn kunnen vestigen, aangezien de apotheek van A wat betreft de omvang van zijn patiëntenpopulatie overeenkomt met een gemiddelde apotheek en de andere apotheek dus waarschijnlijk weinig winstgevend zal zijn.
Compenserende factoren zijn er in de ogen van verweerster niet. Geen zorgverzekeraar beschikt over voldoende inkoopmacht om tegenwicht te kunnen bieden aan de AMM positie van verzoekster. Verweerster ziet deze stelling bevestigd doordat verzoekster met geen enkele zorgverzekeraar die een preferentie beleid voert een contract heeft afgesloten.
Verweerster heeft gelet op het vorenstaande het redelijk vermoeden dat verzoekster over AMM beschikt. Door haar positie van AMM kan zij zich onafhankelijk gedragen ten opzichte van de inkopers van zorg (zorgverzekeraars) en de afnemers van zorg (zorgconsumenten/verzekerden). Daardoor is zij in staat tot een vorm van leveringsweigering. Het betreft de weigering het geneesmiddel te leveren waar de verzekerde volgens zijn polisvoorwaarden aanspraak op heeft. Hierdoor wordt de rol van de verzekeraar om via een selectieve inkoop goede voldoende en betaalbare zorg te leveren - een rol die haar uitdrukkelijk door de wetgever is toebedacht - ondermijnd.
Verweerster vindt het onwenselijk dat niet de hand wordt gehouden aan het preferentiebeleid. Verweerster acht het aannemelijk dat de situatie zoals die zich bij apotheek A voordoet, zich ook zal kunnen voordoen bij andere apotheken die zich in een vergelijkbare positie bevinden. In de aanloop tot de nieuwe contracteerronde hebben verzekeraars significant méér opzeggingen ontvangen van apotheken - ondanks het feit dat opzeggen van het contract strikt genomen niet mogelijk is - en worden door deze apothekers massaal conceptcontracten aangeboden zonder preferentiebeleid, waarvan het format is opgesteld door de branchevereniging, KNMP, waarvan de apotheker secretaris is geweest. Verweerster vreest het uitstralingseffect van de opstelling van verzoekster en meent dat dit effect door het opleggen van de maatregel gekeerd kan worden.
Verweerster concludeert dat het aannemelijk is dat door de verkoopmacht van de apotheker nadelige gevolgen voor de betaalbaarheid van de zorg zullen ontstaan. Apotheek A heeft niet alleen voor 2008 en 2009 geen contract gesloten waarin het preferentiebeleid is opgenomen, maar heeft eveneens aangegeven dit voor 2010 niet te zullen doen. Het niet willen meewerken aan het preferentiebeleid door apotheek A enerzijds, en vergelijkbare situaties die zich in de rest van het land voordoen anderzijds, leiden ertoe dat zorgverzekeraars geen polis met preferentiebeleid op de markt kunnen brengen. Dit heeft nadelige gevolgen voor de premie en daarmee voor de betaalbaarheid.
Door uitholling van het preferentiebeleid zullen de consumenten geconfronteerd worden met (sneller) stijgende premies. De maatregel is volgens verweerster noodzakelijk en proportioneel. Er is geen lichtere maatregel denkbaar die even effectief zal zijn. Zonder de maatregel zal verzoekster niet contracteren met zorgverzekeraars die het preferentiebeleid voeren. Verweerster heeft tevens een spoedeisend belang om de voorgenomen maatregel met onmiddellijke ingang op te leggen. Voordelen van het preferentiebeleid zullen immers bij gebrek aan een civielrechtelijke overeenkomst niet meer kunnen worden teruggehaald. De investeringen die de zorgverzekeraars met het oog op het voeren van het preferentiebeleid hebben gedaan zullen tenietgaan. Voorts zullen de publieke belangen (toegankelijkheid, betaalbaarheid, en kwaliteit van de zorg en/of de belangen van de bevordering of instandhouding van de daadwerkelijke mededinging) worden getroffen.
‘Ex ante’ ingrijpen is noodzakelijk omdat de verwachte nadelige gevolgen voor de (op gang komende) concurrentie voorkomen moeten worden.
Verweerster acht de maatregel redelijk. Een redelijk verzoek houdt in elk geval de acceptatie van het preferentiebeleid in. De civiele rechter zich heeft reeds meermalen in positieve zin uitgesproken over redelijkheid en billijkheid van het preferentiebeleid, ook in het geval de gevolgen van het preferentiebeleid voor de apotheek als onvoorzien aangemerkt zouden moeten worden, hetgeen volgens de betreffende rechter niet aan de orde was. De voorwaarde dat enkele keren per jaar een nieuw preferent middel wordt aangewezen acht verweerster eveneens redelijk. Omdat de wetgever blijkens het Besluit Zorgverzekering en de toelichting daarop het preferentiebeleid heeft voorzien en beoogd, acht NZa het ten slotte ook redelijk dat een zorgverzekeraar een contract aanbiedt dat hem in staat stelt zijn rol als kritische zorginkoper in te vullen. De voordelen die naleving van het preferentiebeleid opleveren, wegen niet op tegen de door verzoekster aangevoerde nadelen. Verweerster beschouwt het argument dat het preferentiebeleid de apotheker noodzaakt meer middelen per werkzame stof aan te houden als een organisatorische kwestie. De gestelde (potentiële) nadelen wegen niet op tegen het voordeel van de maatregel. Het overstappen op een ander merk bijvoorbeeld in verband met het innemen van een lagere prijs in de taxe, leidt ook volgens verzoekster zelf niet tot grote onrust bij de patiënten. Ook aan de overige organisatorische bezwaren is in die visie van verweerster voldoende tegemoetgekomen bij de vaststelling van de tarieven.
Ten slotte is ook het argument van verzoekster dat de zorgverzekeraar zo in feite de rol van inkoper overneemt, niet van doorslaggevend belang. Verweerster heeft erop gewezen dat de wetgever deze rol nu juist voor de zorgverzekeraars heeft weggelegd.
Verweerster heeft opgemerkt dat de resultaten van het in gang gezette - uitgebreide - onderzoek eerst in de loop van 2010 beschikbaar kunnen komen. De contracteerrondes voor 2010 maken volgens verweerster het opleggen van de maatregel noodzakelijk. Verweerster heeft ter zitting gesteld dat, ook al heeft verzoekster thans gecontracteerd met CZ, er nog steeds een aantal verzekerden (o.a. van Menzis) overblijft die niet de geneesmiddelen (vergoed) krijgt waarop aanspraak kan worden gemaakt. De verzekerden bij Menzis vormen 3% van het cliëntenbestand van verzoekster.
In antwoord op schriftelijke vragen van de voorzieningenrechter van 13 april 2010 heeft verweerster het volgende naar voeren gebracht. Een totaaloverzicht van de contracteerrondes over 2010 is nog niet beschikbaar. Uit een door verweerster gehouden belronde is gebleken dat van de ongeveer 1900 apotheken die Nederland telt (dat is inclusief de apotheekhoudende huisartsen), ongeveer 200 apotheken in een vergelijkbare positie als verzoekster zouden kunnen verkeren. In het kader van het artikel 48 Wmg onderzoek heeft verweerster de geografische markt nog niet afgebakend. Het voorlopig onderzoek in het kader van dit kort geding levert een geografische grens op van 4,5 à 5 km rond de apotheek. Indien het de enige apotheek binnen die straal betreft, heeft deze apotheek AMM. Dergelijke apotheken zouden - zo vermoedt verweerster - voor 99% niet zijn ingegaan op contractaanbiedingen van zorgaanbieders waarin het preferentiebeleid is opgenomen. Verweerster vindt de kans op precedentwerking met onomkeerbare gevolgen op basis van de voorlopige onderzoeksresultaten nog steeds reëel.
5. De beoordeling van het geschil
Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie juncto artikel 8:81 Awb kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist.
De voorzieningenrechter overweegt in de eerste plaats dat tussen partijen verschil van mening bestaat over een aantal principiële vragen betreffende de toepassing van de artikelen 48 en 49 Wmg en het preferentiebeleid. Gezien de bij de behandeling van het geschil gebleken nieuwe feiten, met name de tussen verzoekster en zorgverzekeraar CZ bereikte overeenkomst, behoeven deze vragen thans niet uitputtend te worden beantwoord. Voor zover in deze uitspraak op deze vragen wordt ingegaan is sprake van een voorlopig oordeel dat niet bindend is voor een (eventuele) bodemprocedure.
De door verzoekster opgeworpen formele bezwaren leiden niet tot inwilliging van het verzoek. Voor zover met grond gesproken kan worden van gebreken in de voorbereiding van het besluit kunnen deze in de bezwaarfase worden hersteld.
Het betoog van verzoekster dat niet de verweerster, maar de NMa bevoegd is omdat het besluit betrekking zou hebben op de geneesmiddelenmarkt, slaagt niet. De verplichting betreft het aangaan van een overeenkomst tussen verzoekster en een zorgverzekeraar, derhalve de relatie zorgaanbieder en zorgverzekeraar. Deze relatie moet worden gesitueerd op de zorginkoopmarkt, ter zake waarvan verweerster bevoegdheid heeft.
Ten aanzien van de (markt)situatie in het werkgebied van verzoekster overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Verweerster heeft in paragraaf 7 van het bestreden besluit, na een beschrijving van de productmarkt en de geografische markt, een aantal feiten en omstandigheden genoemd die volgens haar het redelijk vermoeden opleveren dat verzoekster een AMM positie heeft op de locale markt voor farmaceutische hulpverlening. De feitelijke juistheid van de beschrijving staat voldoende vast en de voorzieningenrechter acht de daaraan door verweerster verbonden conclusie niet bij voorbaat onjuist. De door verzoekster aangevoerde tegenargumenten en relativeringen nemen niet weg dat voldoende duidelijk is dat zij met haar apotheek op de genoemde markt in B en directe omgeving een machtspositie heeft.
De voorzieningenrechter constateert dat inmiddels een nieuwe situatie is ontstaan, nu vaststaat dat tussen verzoekster en CZ wilsovereenstemming is bereikt over een overeenkomst, waarvan het preferentiebeleid geen deel uitmaakt. Verzoekster heeft ter zitting bevestigd gebonden te zullen zijn aan het inkoopmandaat van Mediq, maar met behoud van haar zelfstandig ondernemerschap. Het inkoopmandaat beperkt wel de vrijheden van de apotheken en leidt tot prijsbeheersing van de geneesmiddelen. Naar zijn uitwerking vertoont deze overeenkomst derhalve gelijkenis met het preferentiebeleid. Verweerster heeft de overeenkomst met CZ positief beoordeeld, omdat nu de verzekerden van CZ conform hun polis geneesmiddelen krijgen. CZ is in de apotheek van A met een aandeel van 66% de dominante verzekeraar, 3 % van de cliënten is verzekerd bij Menzis. Niettemin meent verweerster dat het besluit moet worden gehandhaafd, omdat voor de verzekerden van Menzis en andere zorgverzekeraars geen overeenkomst is gesloten.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat, gegeven deze situatie, het spoedeisend belang dat met de maatregel is gediend binnen het werkgebied van verzoekster te gering is geworden om op de door verweerster voorgestane wijze de hand te houden aan het preferentiebeleid. Voor ongeveer tweederde gedeelte van de cliënten van verzoekster is nu een regeling getroffen die voor verweerster aanvaardbaar is. Dit gegeven leidt er ook toe dat het door verweerster gevreesde uitstralende effect van de opstelling van verzoekster aanzienlijk moet worden gerelativeerd, waarbij in het midden kan blijven of verweerster voldoende onderbouwing heeft gegeven voor het optreden van dat effect. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is geen sprake meer van een situatie die (voortzetting van) de toepassing van artikel 49 Wmg rechtvaardigt. De stelling van verweerster dat de verzekerden van Menzis in B niet het geneesmiddel (vergoed) krijgen waar zij recht op hebben is daartoe onvoldoende, terwijl verweersters stelling dat dit ook het geval is voor de rest van de niet bij CZ verzekerden in de door haar afgebakende regio, door de stukken onvoldoende wordt gestaafd. Van andere zorgverzekeraars is immers geen actueel standpunt bekend.
Voorzover verweerster van opvatting is dat, in elk geval in gebieden waarin moet worden gesproken van apotheken met AMM, strikte handhaving van het preferentiebeleid noodzakelijk is om de prijs van geneesmiddelen beheersbaar te houden zal naar het oordeel van de voorzieningenrechter de uitkomst van het onderzoek dat door verweerster in het kader van artikel 48, eerste lid, Wmg is ingesteld moeten worden afgewacht.
In verband met het vorenstaande zal het verzoek worden ingewilligd.
De voorzieningenrechter acht termen aanwezig verweerster te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van verzoekster gevallen. Deze worden overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrechtspraak in verbinding met de per 1 oktober 2009 gewijzigde bijlage begroot op € 1092,50 op basis van een waarde van € 437 per punt, één punt voor het verzoekschrift en anderhalve punt voor het bijwonen van de zitting en de nadere zitting.
Ten slotte zal de voorzieningenrechter bepalen dat het door verzoekster betaalde griffierecht ad € 297,- aan haar dient te worden vergoed.
Het vorenstaande leidt tot de volgende beslissing.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het besluit van verweerster van 18 november 2009;
- veroordeelt verweerster in de kosten van deze procedure aan de zijde van verzoekster, vastgesteld op € 1092,50 - (zegge:
duizend twee en negentig euro en vijftig eurocent);
- bepaalt dat verweerster het door verzoekster betaalde griffierecht ter hoogte van € 297,- (zegge: tweehonderd
zevenennegentig euro) aan verzoekster vergoedt.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 12 mei 2010.
w.g. E.R. Eggeraat w.g.A. Bruining