Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 10/155 19 februari 2010
12510 Winkeltijdenwet
Bestuursdwang/dwangsom
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
A Bouwmarkten B.V., te B,
verzoekster,
gemachtigde: mr. S. Borger, advocaat te Rotterdam,
tegen
het dagelijks bestuur van het stadsdeel Amsterdam-Noord, verweerder,
1. De procedure
Bij besluit van 15 februari 2010 heeft verweerder aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd ter zake van overtreding van de Winkeltijdenwet (hierna: de Wet).
Bij faxbericht van 19 februari 2010 heeft verzoekster tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
Verzoekster heeft tevens op 19 februari 2010 bij faxbericht een verzoek om voorlopige voorziening ingediend bij de voorzieningenrechter van het College.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wet, voor zover hier van belang, bepaalt:
"Artikel 2
1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:
a. op zondag;
b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;
c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur.
2. Het is voorts verboden op de in het eerste lid bedoelde dagen en tijden in de uitoefening van een bedrijf, anders dan in een winkel, goederen te koop aan te bieden of te verkopen aan en in rechtstreekse aanraking met particulieren.
Artikel 3
1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte Pro verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag. De beperking tot twaalf dagen per kalenderjaar geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk.
(...)
3. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in het eerste lid bedoelde verboden of aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om in de gevallen, in die verordening aan te wijzen, en met inachtneming van de daarin gestelde regels op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van die verboden te verlenen ten behoeve van:
a. op de betrokken gemeente of een deel daarvan gericht toerisme, mits de aantrekkingskracht voor dat toerisme geheel of nagenoeg geheel is gelegen buiten de verkoopactiviteiten die door de vrijstelling of ontheffing mogelijk worden gemaakt;
(...)."
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Verzoekster exploiteert een Gamma bouwmarkt te Amsterdam-Noord.
- Op 15 februari 2010 heeft verweerder het besluit genomen ten aanzien waarvan thans een voorlopige voorziening wordt gevraagd.
3. Het besluit ten aanzien waarvan om een voorlopige voorziening wordt verzocht
Bij het bestreden besluit heeft verweerder, samengevat weergegeven, het volgende besloten.
Toezichthouders van het stadsdeel Amsterdam-Noord hebben op verschillende zondagen geconstateerd dat de winkel van verzoekster, in strijd met de Wet, geopend was voor publiek.
Verzoekster is door verweerder meermalen gewezen op overtreding van de Wet. Per brief is verzoekster gewaarschuwd dat herhaalde overtreding van het verbod op zondagopenstelling kan leiden tot bestuursdwang.
Bij brief van 15 december 2009 is het voornemen uitgesproken verzoekster een dwangsom op te leggen voor iedere keer dat haar winkel op zondag, niet zijnde een reguliere koopzondag, voor publiek opent.
Dat besluit houdt voorts nog het volgende in.
Bij de oplegging van de last onder dwangsom wordt wel degelijk rekening gehouden met eventuele vrijstellingen en ontheffingen. De last onder dwangsom ziet namelijk alleen op zondagopenstelling in strijd met de Wet. Indien er een ontheffing of vrijstelling is verleend die zondagopenstelling toestaat is er geen sprake van een zondagsopenstelling die in strijd is met de Wet. Op een dergelijke dag wordt aldus geen dwangsom verbeurd.
Overeenkomstig de bevoegdheden gegeven in artikel 125 Gemeentewet Pro en 5:32 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), is besloten verzoekster een last onder dwangsom op te leggen. De last houdt in dat met ingang van de datum van dat besluit de Gamma-vestiging aan de C te Amsterdam gesloten houdt voor publiek op zondagen die geen koopzondag zijn of waarvoor geen speciale ontheffing is verleend. Indien verzoekster hieraan niet voldoet, verbeurt verzoekster per overtreding een dwangsom van € 7.500 met een maximum van € 75.000.
4. Het standpunt van verzoekster
Het bestreden besluit is in strijd met het besluit van de gemeenteraad van Amsterdam van 17 februari 2010 om het gehele grondgebied van Amsterdam als toeristisch gebied aan te wijzen als bedoeld in artikel 3, derde lid, onderdeel a van de Wet.
Door de strijdigheid van het bestreden besluit met de Verordening Winkeltijden Amsterdam 2010 is sprake van een evidente onrechtmatigheid.
Hoewel het besluit nog niet in werking is getreden is de verwachting gewekt dat zondag 21 februari 2010 de winkels reeds open mogen zijn. Aangezien er concreet zicht is op legalisatie is het opleggen van de last onder dwangsom derhalve in strijd met het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie in samenhang gelezen met artikel 8:81 van Pro de Awb kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Op grond van het bepaalde in artikel 8:83, derde lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter, onder meer indien het verzoek kennelijk ongegrond is, uitspraak doen zonder dat partijen worden uitgenodigd voor een zitting. De voorzieningenrechter heeft, mede bezien in het licht hetgeen in het verzoek om voorlopige voorziening is aangevoerd, aanleiding gezien om van deze bevoegdheid gebruik te maken.
5.2 De voorzieningenrechter, voorlopig oordelend, volgt verzoekster niet in het door haar ontwikkelde betoog.
Het besluit van de gemeenteraad van Amsterdam waar verzoekster op doelt treedt in werking 8 dagen na de publicatie in afdeling 3A van het Gemeenteblad.
Vast staat dat op zondag 21 februari 2010 de op handen zijnde vrijstelling, die verzoekster, als zij haar winkel op die dag geopend zou hebben, zou behoeden tegen het verwijt dat zij in strijd met de Winkeltijdenwet handelt, (nog) niet van kracht is. Van enige ander uitzicht op legalisatie op dat tijdstip is thans niet gebleken.
Voor zover het verzoek om voorlopige voorziening uit zou gaan van de veronderstelling dat die vrijstelling dan reeds wel zou gelden, zou die veronderstelling op een onjuiste grondslag berusten.
Voor zover verzoekster tevens heeft beoogd te betogen dat de indruk is gewekt dat winkelopenstelling op zondag 21 februari 2010 – ook in Amsterdam-Noord – niet langer op bezwaren zou stuiten en zij daarmee in wezen heeft willen stellen dat het besluit om handhavend op te treden in strijd moet worden geacht met de rechtszekerheid of het vertrouwensbeginsel, slaagt dat betoog niet.
Blijkens de tekst van het besluit van verweerder hebben toezichthouders meermalen geconstateerd dat verzoekster haar winkel in strijd met de Winkeltijdenwet op zondag geopend heeft gehouden, en meermalen is gewaarschuwd dat herhaalde overtreding tot de toepassing van een handhavingsbesluit zou kunnen leiden.
Verzoekster, die in haar verzoek om voorlopige voorziening die overtredingen ook niet heeft ontkend of weersproken, kan dus niet door de houding van verweerder in de waan zijn gebracht dat tegen overtreding van de Winkeltijdenwet door haar winkel aanstaande zondag geopend te houden, niet zou worden opgetreden.
Dat de gemeenteraad van Amsterdam inmiddels het voornemen heeft ontwikkeld om door middel van een – voor de gehele gemeente geldende – vrijstelling winkelopenstelling op zondag toe te staan, betreft een zeer actuele ontwikkeling. Ten aanzien van verzoekster kan die, gelet op het recente karakter ervan, bezwaarlijk worden geduid als een ontwikkeling die thans zou verhinderen dat verweerder nog handhavend optreedt zolang de op handen zijnde vrijstelling niet geldt en zicht op legalisatie voor zondag 21 februari 2010 dus ontbreekt.
De bij verzoekster eventueel bestaande vrees dat andere winkeliers in Amsterdam-Noord onder invloed van de op handen zijnde ontwikkelingen hun winkels op zondag 21 februari 2010 wel geopend zouden houden en verzoekster daar onder invloed van het handhavingsbesluit van zou afzien en dus omzetverlies zou lijden of bij overtreding van het betreffende verbod een dwangsom zou verbeuren, kan niet gelden als een valide argument om het handhavingsbesluit van verweerder, voorlopig oordelend, onrechtmatig te achten.
De conclusie is dat het verzoek om voorlopige voorziening, als zijnde in het licht van de aangevoerde feiten en omstandigheden kennelijk ongegrond, moet worden afgewezen.
5.3 Voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb Pro ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gewezen door mr. R.R. Winter, in tegenwoordigheid van mr. B.J.E. Lodder als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 19 februari 2010.
w.g. R.R. Winter w.g. B.J.E. Lodder