Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 08/14 15 maart 2010
27347 - Besluit subsidies exportfinancieringsarrangementen
Uitspraak in de zaak van:
Volharding Shipyards Beheer B.V. en Volharding Shipyards Production B.V., beide te Hoogezand-Sappemeer, appellanten,
gemachtigden: mr. P.E. Lucassen en mr. drs. M. Kool, beiden advocaat te Rotterdam,
tegen
de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigden: mr. drs. R. Stam en mr. B.S. Staakman, beiden werkzaam bij verweerders agentschap SenterNovem.
1. De procedure
Appellanten hebben bij brief van 7 januari 2008, bij het College binnengekomen op diezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 30 november 2007.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op de bezwaren van appellanten tegen zijn besluit van 22 januari 2007, waarbij verweerder zijn subsidievaststelling van 2 april 2003, betreffende aanvraagnummer EFZ00008, en zijn subsidievaststelling van 8 juni 2005, betreffende aanvraagnummer EFZ00055, in het kader van het Besluit subsidies exportfinancieringarrangementen en de Regeling exportfinancieringsarrangement zeescheepsbouw, heeft herzien en teveel betaalde subsidie heeft teruggevorderd.
Bij brief van 5 februari 2008 hebben appellanten de nadere gronden van het beroep ingediend.
Bij brief, gedateerd 5 februari 2008 en bij het College ontvangen op 5 maart 2008, heeft verweerder een verweerschrift en op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
Bij brief van 6 oktober 2008 hebben appellanten nadere stukken ingediend.
Bij brieven van 20 oktober 2008, 8 januari en 9 januari 2009 heeft verweerder nadere op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
Op 20 januari 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht. Van de zijde van appellanten is tevens verschenen A.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Artikel 4:49, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) luidt:
? 1. Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen: a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld;
b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten, of c. indien de subsidie-ontvanger na de susidievaststelling niet heeft voldaan aan aan de subsidie verbonden verplichtingen.?
In artikel 4:47, aanhef en onder c, Awb is bepaald:
? Het bestuursorgaan kan de subsidie geheel of gedeeltelijk ambtshalve vaststellen, indien:
(…)
c. de beschikking tot subsidieverlening of de beschikking tot subsidievaststelling wordt ingetrokken of ten nadele van de ontvanger wordt gewijzigd.?
Artikel 4:57, eerste lid, Awb luidde ten tijde hier van belang:
? Onverschuldigd betaalde subsidiebedragen en voorschotten kunnen worden teruggevorderd voor zover na de dag waarop de subsidie is vastgesteld, dan wel de handeling als bedoeld in artikel 4:49, eerste lid, onderdeel c, heeft plaatsgevonden, nog geen vijf jaren zijn verstreken.?
In het Besluit subsidies exportfinancieringsarrangementen (Stb. 1997, 615, nadien gewijzigd, hierna: het Besluit) is onder meer bepaald:
? Artikel 1
In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. order: een overeenkomst tot levering van kapitaalgoederen, van technische ontwerpen, van agrarisch uitgangsmateriaal aan, of een overeenkomst tot aanneming van werk met een buiten Nederland gevestigde afnemer die een onderneming in stand houdt en die niet tot dezelfde groep behoort als de opdrachtnemer dan wel een overheid is, met inbegrip van de met die overeenkomst onlosmakelijk verbonden opdrachten tot het verrichten van diensten, mits deze van ondergeschikte aard zijn;
(…)
e. exportfinancieringsarrangement: een faciliteit in het kader van exportfinanciering met het oog op het ongedaan maken van concurrentie-achterstand van ondernemers bij het verwerven van orders;
(...)
Artikel 3
1. Onze Minister verstrekt op aanvraag een subsidie aan een ondernemer met het oog op een door hem af te sluiten order, indien dit past in een exportfinancieringsarrangement.
(…)
Artikel 15
1. De subsidie-ontvanger voert de order uit overeenkomstig de aanvraag waarop de toezegging betrekking heeft en heeft de order voltooid uiterlijk op het in artikel 13, vierde lid, bedoelde tijdstip, behoudens voorafgaande schriftelijke ontheffing van Onze Minister voor wijzigingen of vertragingen.
2. Onze Minister kan aan een ontheffing voorschriften verbinden.?
In de toelichting op artikel 1 van Pro het Besluit (Stb. 1997, 615, blz. 9) is het volgende vermeld:
? De afnemer van de order moet buiten Nederland gevestigd zijn, omdat dit besluit zich richt op het stimuleren van de export vanuit Nederland. Het moet hierbij wel om reële export gaan. Daarom is bepaald dat de afnemer een onderneming in stand moet houden, zodat bijvoorbeeld orders afgesloten met brievenbusmaatschappijen of andere «lege» ondernemingen niet onder de definitie van order vallen. Constructies waarbij orders worden afgesloten met buitenlandse ondernemingen met als oogmerk de order of het eindproduct daarvan weer door te leveren naar een Nederlandse onderneming om zodoende voor een subsidie op grond van dit besluit in aanmerking te kunnen komen, komen derhalve niet voor subsidie in aanmerking.?
In de - inmiddels vervallen - Regeling exportfinancieringsarrangement zeescheepsbouw (Stcrt. 2000, 103, nadien gewijzigd, hierna: de Regeling) was onder meer bepaald:
? Artikel 1
In deze regeling wordt verstaan onder:
a. exportdeel van een order: dat deel van het orderbedrag dat geen betrekking heeft op lokale kosten;
b. lokale kosten: de kosten van goederen, diensten en heffingen die onderdeel uitmaken van de order en gemaakt worden in het land waarin de afnemer van de order is gevestigd;
c. Nederlands aandeel: het gedeelte van het exportdeel van het orderbedrag dat kan worden toegerekend aan goederen of diensten die worden geproduceerd respectievelijk verricht door in Nederland gevestigde ondernemers;
(…)
Artikel 2
1. In het kader van het exportfinancieringsarrangement zeescheepsbouw wordt subsidie verstrekt aan een ondernemer ter zake van een door hem af te sluiten zeescheepsbouworder, indien:
a. het orderbedrag ten minste ƒ 4.000.000,00 bedraagt, en
b. ten minste 60 procent van het exportdeel van de order bestaat uit Nederlands aandeel.
2. Geen subsidie wordt verstrekt:
a. indien voor de order reeds door de minister subsidie is verstrekt op grond van het Besluit subsidies exportfinancieringsarrangementen;
b. indien voor de order reeds door de Minister voor Ontwikkelingssamenwerking gebonden hulpfinancieringssteun is verstrekt;
c. voorzover door verstrekking van de subsidie het totaal van de aan de ondernemer of aan de groep, waartoe de ondernemer behoort, op grond van deze regeling in dat kalenderjaar verleende subsidies meer zou bedragen dan veertig procent van het in artikel 5 genoemde Pro bedrag.?
In de toelichting op artikel 2 van Pro de Regeling (Stcrt. 2000, nr. 103, blz. 9) is het volgende vermeld:
? Orders worden slechts in aanmerking genomen, indien het percentage van het exportdeel van de order dat bestaat uit Nederlands aandeel ten minste 60 bedraagt. Deze beperking is opgenomen om te waarborgen dat orders worden gesteund die voor een belangrijk deel ten goede komen aan de Nederlandse economie.
Onder dit Nederlands aandeel worden begrepen de productiekosten van de aanvrager die kunnen worden toegerekend aan de order alsmede de kosten die kunnen worden toegerekend aan goederen of diensten die in de vorm van een toelevering of onderaanneming worden geproduceerd respectievelijk verricht door andere in Nederland gevestigde ondernemers. Toeleverantie en onderaanneming worden niet toegerekend aan door een in Nederland gevestigde ondernemer geproduceerde goederen of verrichte diensten, indien de waarde van die toeleverantie of die onderaanneming voor meer dan 50 procent bestaat uit goederen of diensten die zijn geproduceerd respectievelijk verricht door een onderneming die is gevestigd buiten Nederland.?
2.2 In geding is een tweetal projecten waarvoor verweerder subsidie heeft verleend, met aanvraagnummers EFZ 00008 en EFZ 00055. Uit de stukken blijkt omtrent deze projecten het volgende.
Project EFZ 00008
Door middel van een daartoe bestemd formulier, gedateerd 21 maart 2000, heeft Scheepswerf Pattje B.V. (hierna te noemen: Pattje) een aanvraag gedaan voor subsidie Renteoverbruggingsfaciliteit en Matchingfonds exportkredieten. Deze aanvraag is vervolgens omgezet in een subsidie in het kader van het Besluit en de Regeling. Bij besluit van 31 augustus 2000 heeft verweerder de gevraagde subsidie voorlopig verleend voor een bedrag van € 1.310.290,--. Bij besluit van 16 maart 2001 is het maximale subsidiebedrag vastgesteld op € 1.583.671,--. Bij brief van 5 maart 2003 heeft Deloitte & Touche Accountants (hierna: Deloitte) een accountantsverklaring als bedoeld in artikel 16 van Pro het Besluit afgegeven voor het betreffende project. In de verklaring is - samengevat - gesteld dat geen onregelmatigheden zijn aangetroffen.
Door middel van een daartoe bestemd formulier, bij verweerder ontvangen op 11 maart 2003, heeft Pattje verweerder verzocht om definitieve vaststelling van de subsidie. Bij besluit van 2 april 2003 heeft verweerder het definitieve subsidiebedrag vastgesteld op
€ 1.583.671,63.
Project EFZ 00055
Door middel van een daartoe bestemd formulier, gedateerd 21 november 2000, heeft B een aanvraag gedaan voor subsidie in het kader van het Besluit en op grond van de Regeling. Bij besluit van 22 december 2000 heeft verweerder de gevraagde subsidie voorlopig verleend voor een bedrag van € 2.268.901,--. Bij besluit van 6 juli 2001 is het maximale subsidiebedrag vastgesteld op € 2.268.901,--.
Bij brief van 12 september 2003 heeft Deloitte een accountantsverklaring als bedoeld in artikel 19 van Pro het Besluit afgegeven voor het betreffende project. Op grond van het onderzoek is Deloitte tot het oordeel gekomen dat de in de aanvraag opgenomen specificatie van de reeds gemaakte en betaalde kosten juist is.
Door middel van een daartoe bestemd formulier, gedateerd 12 september 2003, heeft Volharding Shipyards Foxhol B.V. (voorheen B) verweerder verzocht om een voorschot op de te verstrekken subsidie. Bij besluit van 31 oktober 2003 heeft verweerder dit voorschot verleend.
Bij brief van 11 februari 2005 heeft Deloitte een accountantsverklaring als bedoeld in artikel 16 van Pro het Besluit afgegeven voor het betreffende project. In de verklaring is
- samengevat - gesteld dat geen onregelmatigheden zijn aangetroffen. Door middel van een daartoe bestemd formulier, gedateerd 8 februari 2005 heeft Volharding Shipyards Foxhol B.V. verweerder verzocht om definitieve vaststelling van de subsidie. Bij besluit van 8 juni 2005 heeft verweerder het subsidiebedrag definitief vastgesteld op € 2.268.901,--.
Nadere besluitvorming projecten EFZ 00008 en EFZ 00055
Op 31 januari 2006 heeft de auditdienst van het Ministerie van Economische Zaken een verificatieonderzoek uitgevoerd bij Volharding Shipyards Foxhol B.V. en de accountant Deloitte, waarbij de juistheid van de subsidievaststellingen nader is onderzocht. Volgens de auditdienst zijn onregelmatigheden bij het voldoen aan de subsidievoorwaarden gebleken.
Bij brief van 3 juli 2006 heeft verweerder ten aanzien van beide projecten vragen aan Volharding Shipyards B.V. gesteld. Uit het rapport van de auditdienst was gebleken dat ter zake van de bouwnummers 503 tot en met 505 onder meer afwijkende contracten en overdrachtsprotocollen waren overgelegd. Ter zake van de bouwnummers 541 tot en met 545 is onder meer gebleken dat het twijfelachtig is of het vereiste minimale Nederlandse aandeel in de transactie daadwerkelijk is gerealiseerd. In de brief is vermeld dat een en ander voor verweerder aanleiding zou kunnen zijn om met toepassing van artikel 4:49 Awb Pro tot intrekking onderscheidenlijk wijziging van de subsidievaststellingen over te gaan.
Bij ongedateerde brief, bij verweerder per fax ontvangen op 19 juli 2006, heeft Volharding Shipyards B.V. verweerder bericht dat een onderzoek zal worden ingesteld door Price Waterhouse Coopers. Bij brief van 29 september 2006 heeft Volharding Shipyards B.V. de vragen in de brief van verweerder van 3 juli 2006 beantwoord.
Bij besluit van 22 januari 2007 heeft verweerder voor beide projecten de vastgestelde subsidie in het kader van het Besluit en de Regeling herzien. Met toepassing van artikel 4:49 Awb Pro, in samenhang met artikel 4:47 Awb Pro, zijn de eerdere beschikkingen tot subsidievaststelling ingetrokken en is de subsidie ambtshalve lager vastgesteld. Inzake project EFZ 00008 is de subsidie vastgesteld op € 461.696,59 en inzake project EFZ 0055 op € 1.588.230,70. Op grond van artikel 4:57 Awb Pro, in samenhang met artikel 4:49 Awb Pro, heeft verweerder het verschil als onverschuldigd betaald teruggevorderd.
Het besluit van 22 januari 2007 is gericht aan Volharding Shipyards Beheer B.V. als rechtsopvolger van de inmiddels ontbonden vennootschap Pattje (project EFZ 000008) alsmede aan Volharding Shipyards Production B.V., als rechtsopvolger van B (project EFZ 00055). Op grond van de overweging dat Volharding Shipyards Beheer B.V. ook de enig aandeelhouder is van Volharding Shipyards Production B.V., heeft verweerder beide herzieningsbeschikkingen in één besluit, gericht aan beide vennootschappen, samengebracht.
Op 28 februari 2007 hebben appellanten bezwaar gemaakt tegen het besluit van 22 januari 2007. De gronden van het bezwaar zijn aangevuld bij brief van 27 maart 2007. Op 11 mei 2007 zijn appellanten op hun bezwaren gehoord. Hierna heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren tegen het besluit van 22 januari 2007 ongegrond verklaard. Daarbij heeft verweerder, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.
EFZ 00008; bouwnummers 503 en 505
Ter zake van de adressant van het primaire besluit stelt verweerder zich op het standpunt dat hij voor de terugvordering terecht Volharding Shipyards Beheer B.V., als zijnde de rechtsopvolger van Pattje, als geadresseerde heeft aangemerkt. Volharding Shipyards Beheer B.V. is bestuurder en enig aandeelhouder van het Volharding concern. Met ingang van december 2004 heeft deze beheersvennootschap nog slechts één dochter, Volharding Shipyards Production B.V. Pattje is per 1 november 2004 ontbonden door een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. Op grond van artikel 2:19, vijfde lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) blijft na ontbinding van een besloten vennootschap een rechtspersoon voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. Bij brief van 14 juni 2007 hebben appellanten, in reactie op een brief van verweerder van
22 mei 2007, gesteld dat geen vereffenaar voor Pattje is benoemd. In dat geval wordt ingevolge artikel 2:23, eerste lid, BW de bestuurder de vereffenaar. Alleen wanneer de rechtspersoon op het tijdstip van haar ontbinding geen baten meer heeft, houdt zij ingevolge het bepaalde in artikel 2:19, vierde lid, BW op datzelfde tijdstip op te bestaan zonder dat vereffening plaatsvindt. Volgens verweerder is de bestuurder Volharding Shipyards Beheer B.V. in overeenstemming met het BW de vereffenaar geweest van Pattje. Immers, de boedel en/of het vermogen van Pattje is - vereffend - naar deze appellante overgegaan.
Verweerder wijst er voorts op dat hij gedurende de periode van subsidieverlening gecorrespondeerd heeft met verschillende vennootschappen en entiteiten binnen het Volharding concern. Gezien de verwevenheid van de vennootschappen binnen de Volharding groep en het feit dat door andere besloten vennootschappen dan Pattje binnen de Volharding Groep contracten zijn overgelegd, heeft verweerder naar de groep in zijn geheel gekeken. Verweerder wijst in dit verband op een uitspraak van het College van
14 maart 2006, AWB 04/209 (www.rechtspraak.nl, LJN: AV6877).
Ten aanzien van het op nul stellen van de subsidie voor de bouwnummers 503 en 505 wijst verweerder erop dat in artikel 15 van Pro het Besluit is bepaald dat de subsidieontvanger de order overeenkomstig de aanvraag waarop de toezegging betrekking heeft, dient uit te voeren, behoudens voorafgaande schriftelijke ontheffing van de Minister voor wijzigingen of vertragingen. De subsidie voor de betreffende bouwnummers was aangevraagd op grond van contracten met Reederei Frank Dahl GmbH. Deze contracten zijn overgedragen aan een andere vennootschap. Vervolgens zijn de geleverde schepen doorgeleverd aan andere, Nederlandse, vennootschappen.
Op grond van het Besluit en de Regeling hadden appellanten melding moeten doen van deze doorleveringen. Bovendien kan uit artikel 3, eerste lid, in samenhang bezien met artikel 1, onder a en e, van het Besluit en de Nota van Toelichting op het Besluit worden afgeleid dat de afnemer van de order buiten Nederland gevestigd moet zijn, omdat het Besluit zich richt op het stimuleren van de export buiten Nederland. Verder blijkt uit de toelichting dat het hierbij moet gaan om reële export. Nu de schepen binnen enkele maanden zijn doorgeleverd aan Nederlandse afnemers is geen sprake van reële exportorders. Bij het indienen van het verzoek tot subsidievaststelling was volgens verweerder al geruime tijd bekend dat de schepen aan in Nederland gevestigde ondernemingen waren doorgeleverd. In strijd met artikel 15 van Pro het Besluit hebben appellanten hier geen melding van gemaakt. Wanneer de betreffende feiten en omstandigheden, waarvan verweerder redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn, bij de subsidievaststelling bekend waren geweest, zouden deze tot een andere beschikking op de aanvraag hebben geleid.
EFZ 000555; bouwnummers 541 t/m 545
Verweerder stelt dat de levering van bouwnummer 544 de facto aan een in Nederland gevestigde afnemer heeft plaatsgevonden. De overeenkomst met betrekking tot dit bouwnummer is gesloten met Elisabeth D. Shipping Company Ltd. Na de subsidieverlening hebben zich problemen voorgedaan, waarna het contract is overgegaan naar de in Nederland gevestigde rederij JR Shipping, die aan Elisabeth D. Shipping Company is gelieerd. Het betoog van appellanten dat het schip uiteindelijk wel aan de buiten Nederland gevestigde Elisabeth is opgeleverd, vormt voor verweerder onvoldoende argument om de levering als een reële exportorder aan te merken. Bovendien heeft de doorverkoop plaatsgevonden tweeënhalfjaar voordat het verzoek tot subsidievaststelling is gedaan. Appellanten hadden verweerder van deze feiten en omstandigheden op de hoogte moeten stellen. Als verweerder ten tijde van de subsidievaststellling van deze feiten en omstandigheden op de hoogte was geweest, zou de order met bouwnummer 544 niet voor subsidievaststelling in aanmerking zijn gekomen.
Ten aanzien van het vaststellen van de subsidie voor de bouwnummers 541, 542, 543 en 545 op 52,5/60-deel stelt verweerder, dat artikel 2, eerste lid, onderdeel b, van de Regeling bepaalt dat ten minste 60 procent van het exportdeel van de order moet bestaan uit Nederlands aandeel. Uit het verificatieonderzoek is gebleken dat de motoren van buitenlandse makelij zijn. Verder is gebleken dat de motoren slechts doorgefactureerd zijn aan een Nederlandse onderneming en appellante rechtstreeks aan een Duitse leverancier heeft betaald. Slechts 13 procent van de orderwaarde van de motoren kan als afkomstig uit Nederland worden aangemerkt. Nu de motoren voor meer dan 50 procent zijn geproduceerd door ondernemingen gevestigd buiten Nederland, kunnen ze niet worden toegerekend aan het Nederlandse aandeel. Dit heeft tot gevolg dat niet aan artikel 2, eerste lid, onderdeel b, van de Regeling wordt voldaan. Na herberekening is gebleken dat het Nederlandse aandeel in de order 52,5 procent bedraagt. Indien verweerder hiervan bij de beoordeling van de subsidieaanvraag op de hoogte was geweest, dan was de subsidie niet verstrekt dan wel was een pro-rata berekening toegepast. Het betoog van appellanten dat zij voor de bepaling van het Nederlandse aandeel het criterium van de vestigingsplaats van de factureerder hebben aangehouden, doet hier volgens verweerder niet aan af, nu deze wijze van berekening niet uit de Regeling voortvloeit. Dat verweerder dit criterium in andere regelingen mogelijk wel hanteert doet niet af aan de bepalingen in de hier van toepassing zijnde Regeling.
Voor zover appellanten hebben betoogd dat verweerder ten onrechte artikel 4:49 Awb Pro aan de negatieve wijziging van de subsidievaststelling ten grondslag heeft gelegd, omdat dit artikel vereist dat een bestuursorgaan niet wist en ook niet kon weten dat de gegevens onjuist waren en verweerder pas na de subsidievaststelling navraag heeft gedaan over het Nederlandse aandeel van de motoren, stelt verweerder dat in het auditrapport in eerste instantie de scheepsmotoren als buitenlandse levering zijn aangemerkt. Na een mededeling van appellanten aan de accountant dat de motoren wel voor 50 procent van Nederlandse makelij waren en in afwachting van een schriftelijke bevestiging daarvan, heeft de accountant een goedkeurende verklaring afgegeven. Op grond van deze verklaring mocht verweerder erop vertrouwen dat de door appellanten verstrekte gegevens juist waren. Van verweerder kan niet worden verlangd dat hij tevens de verklaring van de accountant laat controleren. Naar aanleiding van het onderzoek van de auditdienst is gebleken dat de schriftelijke verklaring van appellanten over de motoren nooit door de accountant is ontvangen. Ten tijde van de subsidievaststelling wist verweerder dat niet en hoefde hij ook niet te weten dat de door appellanten verstrekte gegevens onjuist waren.
Het betoog van appellanten dat het onverkort handhaven van zijn besluit continuïteitsproblemen voor Volharding tot gevolg heeft, geeft verweerder geen aanleiding van de primaire besluit terug te komen.
4. Het standpunt van appellanten
EFZ 00008
Volgens appellanten miskent verweerder dat het feit dat de boedel van Pattje is overgegaan op Volharding Shipyards Beheer B.V. niet automatisch betekent dat sprake is van “baten” in de zin van artikel 2:19, vierde lid, BW. “Baten” in de zin van artikel 2:19, vierde lid, BW impliceert dat sprake moet zijn van vermogensbestanddelen van enige waarde. De boedel van Pattje was volgens appellanten als zodanig niet aan te merken. Op het moment van ontbinding van de onderneming was geen sprake meer van baten in de zin van voornoemde bepaling, daarom hield de onderneming op te bestaan. Om die reden is ook geen vereffenaar benoemd. Ten overvloede merken appellanten op dat artikel 2:23c, eerste lid, BW in het onderhavige geval niet van toepassing is, nu geen sprake is geweest van vereffening.
Ter zake van de bouwnummers 503 en 505 wordt volgens appellanten in het bestreden besluit een verkeerde weergave gegeven van hetgeen in de toelichting bij de Regeling staat. In de toelichting staat dat constructies waarbij orders worden afgesloten met buitenlandse ondernemingen met als oogmerk een schip weer door te leveren naar een Nederlandse onderneming om op die manier voor subsidie in aanmerking te komen, niet voor subsidie in aanmerking komen. In het bestreden besluit heeft verweerder de term “schip” zomaar vervangen en uitgebreid tot “order en eindproduct”. Die uitbreiding lijkt volgens appellanten uitsluitend een gelegenheidsargument te zijn, dat geen steun vindt in de tekst van de Regeling of de toelichting daarop. De term “oogmerk” impliceert bovendien dat sprake moet zijn van een constructie waarbij men opzettelijk probeert onder valse voorwendselen subsidie voor een schip te krijgen, dat men vervolgens doorlevert aan een Nederlandse onderneming. Appellanten hebben nimmer het oogmerk gehad de schepen met de bouwnummers 503 en 505 door te leveren aan een Nederlandse onderneming om zo in aanmerking te komen voor subsidie. Dit is gedaan door Schöning, de onderneming aan wie appellanten de schepen heeft geleverd. Appellanten hadden het ook niet in hun macht tegen te gaan dat Schöning de schepen doorleverde aan een Nederlandse afnemer. Zij hadden de schepen immers al geleverd. Appellanten hadden al voor de subsidievaststelling aan de voorwaarden voor het verkrijgen van de subsidie voldaan. Dat de buitenlandse koper na het moment van het sluiten van de koop en het vaststellen van de subsidie doorleverde aan een Nederlandse onderneming, doet hier niet aan af. Het Besluit noch de Regeling bepaalt dat de buitenlandse koper het schip gedurende een bepaalde tijd onder zich moet houden alvorens kan worden doorgeleverd. In de subsidievoorwaarden is ook geen bepaling met een dergelijke strekking opgenomen. Van strijd met artikel 15 van Pro het Besluit is evenmin sprake. De order is uitgevoerd en voltooid overeenkomstig de aanvraag waarop de toezegging betrekking had.
EFZ 00055
Appellanten verzoeken de gronden van hun aanvullend bezwaarschrift op dit punt als herhaald en ingelast te beschouwen. Hierin hebben zij aangevoerd dat de subsidie is aangevraagd voor een order van Elisabeth D. Shipping Company Ltd. Het schip is ook aan deze vennootschap geleverd. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst tussen appellante en deze onderneming bestond in ieder geval voor appellanten niet het oogmerk het schip weer door te leveren aan een Nederlandse onderneming, om op die manier voor subsidie in aanmerking te kunnen komen. Na het indienen van de subsidieaanvraag hebben zich echter problemen voorgedaan. Deze problemen hebben partijen trachten op te lossen door het overgaan van het contract naar JR Shipping. Verweerder heeft terecht gesteld dat appellanten hem van dit feit in kennis had moeten stellen. Deze omissie, afgewogen tegen het feit dat het schip wel aan een buitenlandse afnemer is opgeleverd, zou er echter niet toe mogen leiden dat verweerder, mede in het kader van de belangenafweging, de subsidie op nul stelt.
Ter zake van de MAK-hoofdmotoren stellen appellanten dat zij deze motoren bij een Nederlandse onderneming hebben gekocht. Gelet hierop verkeerden zij in de veronderstelling dat zij voldeden aan de voorwaarden uit de Regeling. Voor de bepaling van het Nederlandse aandeel hebben zij als criterium “de vestigingsplaats van de factuureerder” aangehouden. Dit criterium werd door verweerder medio 2003 ook in andere regelingen toegepast. Dit criterium vloeit weliswaar niet voort uit de Regeling, maar uit de Regeling vloeit ook niet voort dat dit criterium niet als uitgangspunt zou mogen worden gehanteerd. Het bestreden besluit is op dit punt dan ook onvoldoende gemotiveerd. Een ander oordeel zou bovendien in strijd zijn met artikel 3:4, tweede lid, Awb, aangezien een dergelijke uitleg en toepassing van de Regeling voor appellanten tot onevenredige gevolgen leidt. Gezien het feit dat dit criterium door verweerder vaker wordt toegepast, vertrouwden appellanten erop dat zij voldeden aan de eisen van de Regeling. De subsidie werd immers overeenkomstig de aanvraag vastgesteld en toegekend. Pas na de subsidietoekenning werd navraag gedaan bij de leverancier van de motoren over het Nederlandse aandeel van de motoren. Gezien het feit dat dit niet in een eerder stadium werd gedaan, mochten appellanten erop vertrouwen en ervan uitgaan dat toepassing van het criterium “vestigingsplaats van de factuureerder” juist was.
Appellanten blijven bij hun standpunt dat de subsidievaststelling ten onrechte ex artikel 4:49 Awb Pro negatief is gewijzigd. Dit artikel vereist immers dat een bestuursorgaan niet wist en ook niet kon weten dat de verstrekte gegevens onjuist waren. De overwegingen in het bestreden besluit met betrekking tot de accountantsverklaring maken dit niet anders. Het bestreden besluit is ook op dit punt onzorgvuldig, alsmede onvoldoende en onjuist gemotiveerd. De negatieve wijziging is bovendien in strijd met het verbod op willekeur en het bepaalde in artikel 3:4, tweede lid, Awb.
5. De beoordeling van het geschil
Ten aanzien van project EFZ 00008
5.1 Het College ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of Volharding Shipyards Beheer B.V. als enig aandeelhouder op het moment van ontbinding van Pattje als rechtsopvolger van deze onderneming kan worden aangemerkt en om die reden terecht geadresseerde is van verweerders besluit van 22 januari 2007 tot herziening van de subsidievaststelling inzake project EFZ 0008 en tot terugvordering van het teveel betaalde. Verweerder heeft zich ter motivering van de adressering van dit besluit gebaseerd op twee aspecten: de vereffening van de boedel van Pattje door Volharding Shipyards Beheer B.V. en de rechtsopvolging van Pattje door vorengenoemde onderneming.
Duidelijk is dat ten tijde van de verlening van de betreffende subsidie de structuur van het Volharding concern bestond uit één beheersvennootschap en drie dochtervennootschappen, waaronder Pattje. Door een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders is Pattje per 1 november 2004 ontbonden. Reeds voordien had Pattje verzocht om definitieve vaststelling van de subsidie en had verweerder de subsidie vastgesteld, waarbij Pattje uiteraard gold als subsidieontvanger.
Het College stelt voorop dat blijkens het bepaalde in de artikelen 4:49, eerste lid, en 4:47, aanhef en onder c, Awb besluiten tot intrekking van de vaststelling van subsidies en vervolgens ambtshalve vaststelling daarvan - zoals hier aan de orde - dienen te worden gericht aan de subsidieontvanger. Dit geldt eveneens voor de beslissing tot terugvordering van het als gevolg van de herziening teveel betaalde.
Gelet hierop leidt de hiervoor geformuleerde vraag ertoe dat moet worden bezien of Volhardings Shipyards Beheer B.V. na de ontbinding van Pattje als subsidieontvanger kon worden aangemerkt.
Het College acht in dit verband van belang dat Pattje in de concernstructuur een werkmaatschappij vormde zonder activa, werknemers of kennis. Voorts is van belang dat Volharding Shipyards Beheer B.V. en Pattje een fiscale en economische eenheid vormden. Uit de laatste jaarrekening van Pattje blijkt daarnaast dat deze onderneming is geliquideerd ten behoeve van de interne herstructurering van Volharding Shipyards Beheer B.V. Laatstgenoemde heeft uiteindelijk ook de voordelen genoten van de subsidieverlening aan Pattje.
Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van het College gebleken van een zodanige verwevenheid van de juridische entiteiten Volharding Shipyards Beheer B.V. en Pattje dat eerstgenoemde moedermaatschappij voor wat betreft de herziening van de subsidievaststelling (in de vorm van een intrekking van de initiële subsidievaststelling en vervolgens de ambtshalve vaststelling van een nieuw subsidiebedrag) op één lijn kon worden gesteld met laatstgenoemde dochtermaatschappij. Mitsdien kon Volharding Shipyards Beheer B.V. na de ontbinding van Pattje worden aangemerkt als ontvanger van de subsidie en heeft verweerder zijn herzienings- en terugvorderingsbesluit van 22 januari 2007 inzake project EFZ 00008 terecht geadresseerd aan eerstgenoemde.
5.2 Voor de bouwnummers 503 en 505 heeft verweerder bij herziening van de subsidievaststelling de subsidie op nul gesteld. Verweerder heeft hieraan ten grondslag gelegd dat appellanten zijns inziens niet hebben voldaan aan het bepaalde in artikel 15, eerste lid, van het Besluit en artikel 3, eerste lid, in samenhang bezien met artikel 1, aanhef en onder e, van het Besluit.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit wordt exportfinanciering verleend voor orders ten behoeve van buiten Nederland gevestigde afnemers. In de subsidieaanvraag voor de betreffende bouwnummers is vermeld dat de twee schepen, het eindproduct van deze bouwnummers waarvoor subsidie wordt aangevraagd, geleverd zouden worden aan Reederei Frank Dahl. Niet in geschil is dat deze Duitse onderneming de schepen heeft geleverd aan Schöning Corporation Ltd., die op haar beurt de schepen, voorafgaand aan het verzoek om vaststelling van de subsidie, heeft doorgeleverd aan de Nederlandse ondernemingen Kwinteship B.V. en Virginiaborg B.V. Voorts is door appellanten niet bestreden dat zij door middel van het aangaan van een daartoe bestemde overeenkomst van 18 mei 2002 door B een aandeel in het schip hebben verkregen dat door Schöning Corporation Ltd. is doorgeleverd aan Kwinteship B.V.
De doorlevering van de schepen is niet in overeenstemming met hetgeen bij de subsidieaanvraag is vermeld over de uit te voeren order. Gelet op het bepaalde in het Besluit is het College van oordeel dat appellanten, voorafgaand aan het verzoek om definitieve vaststelling van de gevraagde subsidie, verweerder in kennis hadden moeten stellen van deze wijziging. Dat appellanten, zoals zij stellen, niet het oogmerk zouden hebben gehad de schepen met de bouwnummers 503 en 505 door te leveren aan Nederlandse ondernemingen is hierbij niet van belang. Vaststaat dat de doorlevering heeft plaatsgevonden voordat het verzoek om definitieve vaststelling van de subsidie door appellanten is gedaan. Appellanten zijn in hun hoedanigheid als aanvrager van de subsidie verantwoordelijk voor het verloop van het subsidietraject in overeenstemming met de daarvoor geldende bepalingen. Door deze doorlevering aan in Nederland gevestigde ondernemingen - binnen enkele maanden na aflevering - was geen sprake van reële export en wordt niet voldaan aan het bepaalde in het Besluit en de Regeling.
Door na te laten verweerder in kennis te stellen van de wijziging in de uitvoering van de order hebben appellanten niet voldaan aan het bepaalde in artikel 15, eerste lid, van het Besluit en artikel 3, eerste lid, in samenhang bezien met artikel 1, aanhef en onder e, van het Besluit. Verweerder heeft hierin op goede gronden aanleiding gezien de initiële subsidievaststelling voor dit project met toepassing van de artikelen 4:49, eerste lid, en 4:47 Awb in te trekken en de subsidie op nul vast te stellen, welke vaststelling in bezwaar terecht is gehandhaafd. Het College is niet gebleken van redenen op grond waarvan verweerder van terugvordering van het teveel betaalde had moeten afzien.
Ten aanzien van project EFZ 00055
5.3 Ter zake van het schip met bouwnummer 544 is in de subsidieaanvraag vermeld dat dit schip zou worden afgenomen door Briesse Schiffahrts GmbH. Deze onderneming heeft op
7 oktober 2003 met Volharding Shipyards Foxhol B.V. een Protocol of delivery and acceptance gesloten, waarin onder meer is bepaald dat dit schip geleverd zou worden aan Elisabeth D. Shipping Company Ltd. Uit het rapport van de auditdienst van verweerders ministerie van 31 januari 2006 blijkt dat dit schip tijdens de bouw ervan is doorverkocht aan de in Nederland gevestigde rederij JR Shipping, welke rederij is gelieerd aan Elisabeth D. Shipping Company Ltd., aan wie het schip uiteindelijk is geleverd. Appellanten hebben erkend verweerder in strijd met artikel 15, eerste lid, van het Besluit niet in kennis te hebben gesteld van deze wijziging in de uitvoering van de order. In hetgeen appellanten op dit punt hebben aangevoerd omtrent de evenredigheid heeft verweerder in redelijkheid geen aanleiding hoeven zien de subsidie op een andere wijze vast te stellen dan hij thans heeft gedaan. Gelet hierop heeft verweerder op goede gronden de subsidievaststelling voor dit bouwnummer ingetrokken en de subsidie ambtshalve op nul gesteld, welke vaststelling in bezwaar terecht is gehandhaafd.
5.4 Met betrekking tot de bouwnummers 541, 542, 543 en 545, die zien op de productie van hoofdmotoren, is in geschil of thans voldaan is aan artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling. Hierin is bepaald dat subsidie voor een zeescheepsbouworder wordt verleend, indien ten minste 60 procent van het exportdeel van de order bestaat uit Nederlands aandeel. Partijen verschillen van mening over de vraag op welke wijze dit aandeel van 60 procent moet worden bepaald. Appellanten hanteren het criterium van de vestigingsplaats van degene die factureert, in dit geval de onderneming MAK Nederland B.V. Hier doet volgens appellanten niet aan af dat de motoren feitelijk in Duitsland zijn vervaardigd. Verweerder stelt dat deze wijze van berekening niet uit de Regeling volgt. Uit navraag is volgens verweerder gebleken dat slechts circa 13 procent van de orderwaarde van de motoren als afkomstig uit Nederland kan worden aangemerkt, zodat niet wordt voldaan aan artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling.
Bij brief van 29 september 20006 hebben appellanten een aantal vragen beantwoord met betrekking tot de verleende subsidie voor onder meer de bouwnummers 541, 542, 543 en 545. In deze brief hebben appellanten uiteen gezet dat de betreffende motoren zijn ingekocht bij MAK Nederland B.V. en door deze onderneming aan appellanten zijn gefactureerd. De motoren zijn geassembleerd bij de MAK fabriek in Duitsland en vandaar rechtstreeks bij appellanten afgeleverd. Op verzoek van MAK Nederland B.V. heeft betaling door appellanten rechtstreeks aan de Duitse producent plaatsgevonden.
In het rapport van de auditdienst van verweerders ministerie van 31 januari 2006 is vermeld dat Deloitte, de accountant van appellanten, de scheepsmotoren in eerste instantie als buitenlandse levering heeft aangemerkt. Hierdoor zou het Nederlandse aandeel ruim beneden de 60 procent van de transactiewaarde zakken, waardoor formeel geen aanspraak zou kunnen worden gemaakt op de subsidie. Voorts heeft de auditdienst gesteld dat appellanten de accountant mondeling hebben medegedeeld dat de motoren wel voor ruim 50 procent van Nederlandse makelij waren. Dit zou schriftelijk door appellanten worden bevestigd aan de accountant. In afwachting van deze schriftelijke bevestiging heeft de accountant een goedkeurende verklaring afgegeven bij de verantwoordingen van appellanten, waarin de motoren als binnenlandse besteding zijn verantwoord. Uit het auditrapport blijkt voorts dat Deloitte deze verklaring nooit heeft ontvangen.
Het College is vooreerst van oordeel dat het door appellanten voorgestane criterium voor het bepalen van het Nederlandse aandeel van de betreffende motoren - te weten de vestigingsplaats van degene die factureert - niet voortvloeit uit artikel 2 van Pro de Regeling noch uit de hierop gegeven toelichting bij de publicatie van deze regeling in de Staatscourant. De omstandigheid dat dit criterium wel in het kader van andere (subsidie)regelingen wordt toegepast, maakt niet dat appellanten erop konden vertrouwen dat artikel 2 van Pro de Regeling op eensluidende wijze door verweerder zou worden uitgelegd.
Op grond van de goedkeurende verklaring van de accountant van appellanten heeft verweerder er naar het oordeel van het College bij de subsidievaststelling vanuit mogen gaan, dat de door appellanten verstrekte gegevens die ten grondslag hebben gelegen aan de accountantsverklaring juist waren. Gelet op de omstandigheid dat deze gegevens achteraf bezien onjuist bleken te zijn en verweerder op grond van de juiste gegevens tot een lagere subsidievaststelling was gekomen, was verweerder in het voorliggende geval op grond van artikel 4:49, eerste lid, en artikel 47 Awb Pro bevoegd de initiële subsidievaststelling voor de bouwnummers 541, 542, 543 en 545 in te trekken en de subsidie vervolgens ambtshalve lager vast te stellen, welke vaststelling in bezwaar terecht is gehandhaafd. Het College is niet gebleken van redenen op grond waarvan verweerder van terugvordering van het teveel betaalde had moeten afzien.
5.5 Gelet op het vorenstaande is het beroep van appellanten ongegrond.
5.6 Voor een proceskostenveroordeling ziet het College geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. J.L.W. Aerts en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 15 maart 2010.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. A. Douwes