Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Voorzieningenrechter
AWB 10/34 26 januari 2010
12500 - Winkeltijdenwet
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
A, te B, verzoeker,
tegen
Burgemeester en wethouders van Bergeijk, verweerders,
gemachtigden: drs. M. van den Hurk en L.P.H.C.T. Kuijpers, beiden werkzaam bij de gemeente Bergeijk.
1. De procedure
Bij brief van 30 december 2009 heeft verzoeker zich tot de voorzieningenrechter van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen hangende zijn bezwaar tegen een besluit van 25 november 2009 van verweerders. Bij dit besluit, dat is genomen op grond van de Winkeltijdenwet, is aan Jumbo Supermarkten C B.V. (hierna: Jumbo) ontheffing verleend ten behoeve van de openstelling van haar winkel op zondagen van 16.00 tot 22.00 uur.
Bij brief van 4 januari 2010 hebben verweerders stukken van het geding overgelegd.
Op 7 januari 2010 heeft de Rechtbank te 's-Hertogenbosch het verzoek op grond van artikel 6:15 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) doorgestuurd naar de voorzieningenrechter van het College.
Bij brief van 15 december 2009 heeft verzoeker bij verweerders bezwaar gemaakt tegen voornoemd besluit van 25 november 2009. Op 14 januari 2010 hebben verweerders dit bezwaarschrift op grond van artikel 6:15 Awb Pro als beroepschrift doorgestuurd naar het College. Het College heeft het beroep geregistreerd onder nummer AWB 10/65.
Bij brief van 11 januari 2010 heeft het College Jumbo in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Jumbo heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.
Op 18 januari 2010 heeft verzoeker nadere stukken overgelegd. Op 14, 18 en 19 januari 2010 hebben verweerders nadere stukken overgelegd.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek behandeld ter zitting van 20 januari 2010, waarbij verzoeker alsmede de gemachtigden van verweerders zijn verschenen.
2. De grondslag van het geschil
2. In de Winkeltijdenwet (hierna: Wet) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
" Artikel 2
1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:
a. op zondag;
(…)
Artikel 3
1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte Pro verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag, (…)
4. Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. De verordening bepaalt in ieder geval het aantal winkels waarvoor in de gemeente ontheffing kan worden verleend. Dit aantal kan ten hoogste één winkel per 15 000 inwoners van de gemeente zijn of, indien het inwonertal lager is dan 15 000, één winkel.
5. De vrijstellingen en ontheffingen kunnen onder beperkingen worden verleend. Aan de vrijstellingen en ontheffingen kunnen voorschriften worden verbonden."
Artikel 6 van Pro de Winkeltijdenverordening van de Raad van de gemeente Bergeijk, zoals vastgesteld in de openbare vergadering van 29 mei 1997, luidt als volgt:
"Artikel 6. Openstelling van avondwinkels op zon- en feestdagen
1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b van de wet vervatte verboden ten behoeve van winkels, die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde zon- en feestdagen tussen 00.00 uur en 16.00 uur.
2. Het college van burgemeester en wethouders kan voor ten hoogste één winkel ontheffing verlenen.
3. De ontheffing kan worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel."
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Jumbo exploiteert een supermarkt aan [ADRES], gemeente Bergeijk (hierna ook: de supermarkt).
- Bij brief van 11 maart 2009 heeft Jumbo bij verweerders een aanvraag ingediend om ontheffing van het verbod van artikel 2,
eerste lid, onder a van de Wet ten behoeve van zondagavondopenstelling van de supermarkt.
- Bij besluit van 22 juni 2009 hebben verweerders deze aanvraag afgewezen. Verweerders overwogen hiertoe het volgende.
"Motivatie
Uw winkel mag op grond van de Winkeltijdenwet geopend zijn op maandag tot en met zaterdag van 06.00 tot 22.00 uur. Enige hinder en/of overlast als gevolg van reguliere activiteiten/werkzaamheden die samenhangen met de openstelling van een winkel (bijvoorbeeld laden en lossen, aan- en afrijden bezoekers, geluidshinder) beïnvloedt de woon- en leefomgeving nadelig maar wordt, ook door ons college als acceptabel en onvermijdelijk beschouwd.
Deze onvermijdelijkheid bestaat echter niet voor zon- en feestdagen. De Zondagswet en de Winkeltijdenwet voorzien namelijk in bepalingen ter bescherming van de openbare rust op zondag. Hier wil gewezen zijn op artikel 6 van Pro de Zondagswet (het is verboden op zondag zonder genoegzame reden de openbare rust door arbeid in beroep of bedrijf te verstoren) en artikel 2 van Pro de Winkeltijdenwet (het is verboden een winkel geopend te hebben op zondag). De wetgever beoogt hiermee het bijzondere karakter van de zondag te bewaren en beschermen.
Wij achten het vanzelfsprekend dat het aantal bezoekers en verkeersbewegingen ter plaatse (sterk) zal stijgen als gevolg van de avondopenstelling. De hieruit onstane hinder c.q. overlast zal afbreuk doen aan de (zondag)rust. Mede gezien de invloed van uw winkel op de woon- en leefsituatie op maandag tot en met zaterdag zijn wij van mening dat een zondagavondopenstelling een onevenredige belasting voor de woon- en leefomgeving zal vormen."
- Jumbo heeft hiertegen op 17 juli 2009 bezwaar gemaakt.
- Op 18 augustus 2009 heeft de commissie bezwaarschriften van de gemeente Bergeijk advies uitgebracht aan verweerders
omtrent het bezwaar van Jumbo. Het advies luidde, voor zover hier van belang, als volgt.
"Het college stelt in haar verweer dat bij elk verzoek om ontheffing dient te worden onderzocht of er sprake zal zijn van verstoring van de zondagsrust en ontoelaatbare beïnvloeding van de woon- en leefomgeving of de openbare orde.
Uit het gehoorde en de onderliggende stukken is de commissie echter niet gebleken van een dergelijk onderzoek. Het komt de commissie voor dat de weigering louter op aannames berust en derhalve onvoldoende gemotiveerd is.
De commissie is op basis van bovenstaande van oordeel dat het bezwaar gegrond dient te worden verklaard en het bestreden besluit herroepen dient te worden."
- Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit genomen. Aan het besluit zijn de volgende voorschriften verbonden:
a) de ontheffing is geldig tot en met 31 december 2010;
b) aan de ontheffing kunnen geen rechten worden ontleend voor de daarop volgende jaren;
c) de supermarkt mag op zon- en feestdagen, zoals bedoeld in artikel 2 van Pro de Wet geopend zijn van 16:00 tot en met 22:00 uur;
d) indien de supermarkt in het kader van een winkelzondag geopend is voor 16:00 uur, is het niet toegestaan de supermarkt geopend te hebben tussen 16:00 en 22:00 uur.
3. Het standpunt van verzoeker
Verzoeker ondervindt reeds thans ernstige geluids- en verkeersoverlast door personeel, leveranciers en bezoekers van deze supermarkt. De verkeersoverlast komt voornamelijk voort uit het feit dat de vrachtwagens vanaf een doorgaande weg achteruit naar het laad- en losdok moeten rijden en daarmee de doorstroming van het verkeer op deze doorgaande weg blokkeren en door het parkeren van bezoekers in zijn straat. Als gevolg van de ontheffing zal deze overlast zich ook op de nu nog rustige zondagavond gaan voordoen.
Verweerders hebben een akoestisch onderzoek laten verrichten dat dateert van 22 juni 2007 en is gebaseerd op resultaten van 21 oktober 2005. Dit onderzoek is nog van vóór de uitbreiding van de supermarkt en is gebaseerd op de komst van drie vrachtwagens per dag. Door de uitbreiding is het overgrote deel van het magazijn bij het winkeloppervlak betrokken, waardoor het aantal vrachtwagens van leveranciers is toegenomen tot ongeveer drie per uur. Het onderzoek is slechts gebaseerd op een berekening van geluidsbelastingen van personenauto’s en het meeberekenen van een afschermende muur nabij de laad- en los locatie. De berekeningen zijn slechts gericht op woningen naast en achter de supermarkt, welke zijn afgeschermd door een muur. De woning van verzoeker ligt recht tegenover de oprit, afrit en laad- en loslocatie. De woning van verzoeker is niet in het akoestisch onderzoek meegenomen.
Verzoeker heeft sedert maart 2009 vele malen bij verweerders geklaagd over de door hem ondervonden overlast, maar hierop is onvoldoende gereageerd.
Jumbo heeft een ontheffing gekregen zonder dat door verweerders onderzoek is gedaan naar de verstoring van de zondagsrust en ontoelaatbare beïnvloeding van de openbare orde of woon- en leefomgeving.
4. Het standpunt van verweerders
Verweerders hebben hun besluit ter zitting als volgt toegelicht:
" Op grond van het 'Besluit detailhandel en ambachtsbedrijven milieubeheer' en later het Activiteitenbesluit is er door ons een geluidsonderzoek van Jumbo geëist. Dit onderzoek moest vaststellen of het op akoestische gronden belemmeringen zijn voor de geplande wijzigingen. Zowel in de 2005 als in 2007 is op basis van dit onderzoek vastgesteld dat de Jumbo voldoet aan de in de genoemde besluiten geldende eisen. Wij hebben daarom geconcludeerd dat de uitbreiding niet leidt tot een overschrijding van normen in de omgeving.
Nu dit onderzoek niet heeft aangetoond dat het geluidsniveau op doordeweekse dagen tot overschrijding van de norm leidt, hebben wij ons inziens geen instrument in handen om de ontheffing aan de Jumbo te weigeren. De bezwaarschriftencommissie heeft in haar advies van 18 augustus 2009 aangegeven dat het besluit dat wij in eerste aanleg genomen hadden onvoldoende gemotiveerd is omdat het enkel op aannames is gebaseerd. Ook dit akoestisch onderzoek biedt ons geen mogelijkheden om de ontheffing te weigeren, er wordt immers aan de gestelde eisen voldaan.
In de beslissing op bezwaar hebben wij dan ook niet anders kunnen concluderen dan dat er niet aangetoond kan worden dat de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door openstelling van de winkel (art. 6 Winkeltijdenverordening)."
Verweerders hebben hieraan toegevoegd dat zij begrip hebben voor de bezwaren van omwonenden zoals verzoeker en daarom hebben gekozen voor een ontheffing voor een beperkte termijn, te weten tot en met 31 december 2010. Als blijkt dat het woon- en leefklimaat of de openbare orde in de omgeving van de supermarkt door de zondagopenstelling nadelig wordt beïnvloed, zal niet worden overgegaan tot het opnieuw verlenen van de ontheffing.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien tegen een besluit beroep is ingesteld bij het College, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist. Verzoeker heeft gezien de door hem verwachte overlast een spoedeisend belang bij het op zondag gesloten blijven van de op korte afstand van zijn woning gelegen supermarkt.
5.2 Ter beoordeling van de voorzieningenrechter staat vervolgens of het bestreden besluit van 25 november 2009, op basis van een voorlopige rechtmatigheidstoets en hoofdzakelijk gebaseerd op de inschatting van de voorzieningenrechter, naar verwachting in de bodemprocedure bij het College in rechte stand zal houden. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt het College op geen enkele wijze in die bodemprocedure. Te dien aanzien overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
5.3 Anders dan geadviseerd door de bezwaarschriftencommissie hebben verweerders, naar ter zitting door hen is erkend, geen onderzoek gedaan naar de vraag of door de openstelling van de supermarkt op zondagavonden sprake is van een (ontoelaatbare) toename van de overlast en, indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, of en hoe deze overlast wellicht beperkt kan worden. Wel hebben zij gewezen op een akoestisch onderzoek uit 2005 dat is aangevuld in 2007 en waaruit zou blijken dat de geluidsoverlast, veroorzaakt door de supermarkt, de geldende normen niet overschrijdt. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat dit onderzoek de beslissing in het bestreden besluit niet, althans onvoldoende, kan dragen. Het onderzoek is gedaan in een periode van vóór de uitbreiding van de supermarkt en is niet meer representatief voor de huidige situatie. De voorzieningenrechter acht het daarbij van belang dat door verzoeker onweersproken is gesteld dat de overlast van de supermarkt sinds de uitbreiding aanmerkelijk is toegenomen. Daarnaast staat vast dat de woning van verzoeker niet, en derhalve ook niet de door hem ervaren overlast, is meegenomen in het akoestisch onderzoek.
Door verweerders is niet nagegaan hoeveel bezoekers op de zondag worden verwacht, welke vervoermiddelen deze zullen gebruiken, of er op zondag door vrachtwagens geladen en gelost wordt en – zo ja – op welke tijdstippen dat gebeurt. Evenmin hebben zij contact gezocht met omwonenden teneinde te bepalen welke overlast deze van openstelling van de supermarkt op zondagavond verwachten en op welke wijze hieraan, door het stellen van voorschriften of beperkingen in de ontheffing tegemoet zou kunnen worden gekomen.
Een en ander klemt te meer nu bij verweerders bekend was dat ten minste één omwonende – verzoeker – ernstige hinder stelt te ondervinden.
5.4 Verweerders hebben derhalve onvoldoende onderzoek gedaan naar de relevante feiten en omstandigheden omtrent de mogelijke overlast als gevolg van openstelling van de supermarkt van Jumbo op zondagavonden, alsmede naar de mogelijkheden om eventuele overlast te beperken. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is het bestreden besluit daarom niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand gekomen en aldus genomen in strijd met het in artikel 3:2 van Pro de Awb.
5.5 Onder deze omstandigheden dient bij afweging van de betrokken belangen aan het belang van verzoeker bij schorsing van verleende ontheffing doorslaggevende betekenis te worden toegekend tegenover het belang dat voor Jumbo gelegen is in openstelling van haar winkel op zondagavond van 16.00 tot 22.00 uur. De voorzieningenrechter merkt hierbij op dat de belangen van Jumbo slechts beperkt kunnen worden gewogen nu zij geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om als derde aan de procedure deel te nemen.
5.6 Gelet op het vorenstaande dient het verzoek om schorsing van het besluit te worden toegewezen.
5.7 De voorzieningenrechter acht ten slotte termen aanwezig verweerders te veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van de voorlopige voorziening heeft moeten maken. Met in achtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht komen daarvoor in het onderhavige geval in aanmerking de reiskosten die verzoeker heeft moeten maken om de zitting te kunnen bijwonen. De voorzieningenrechter stelt de reiskosten van verzoeker per tweede klasse van het openbaar vervoer vast op een bedrag van € 37,50.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
- schorst het besluit van verweerders van 25 november 2009;
- veroordeelt verweerders in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 37,50
(zegge: zevenendertig euro en vijftig cent) wegens reiskosten;
- bepaalt dat verweerders aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht van € 150,--
(zegge honderdvijftig euro) vergoeden.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, in tegenwoordigheid van mr. B.J.E. Lodder als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 januari 2010.
w.g. C.M. Wolters w.g. B.J.E. Lodder
Verzonden op: