Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Voorzieningenrechter
AWB 10/36 18 februari 2010
12500 - winkeltijdenwet
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
1. Ondernemersvereniging Stadscentrum “De Koperwiek”;
2. A;
3. B;
4. C;
5. D;
6. E;
7. F;
8. G;
9. H, allen te Capelle aan de IJssel, verzoeksters,
gemachtigde: mr. A.G.H.M. Ganzeboom, advocaat te Capelle aan de IJssel,
tegen
de raad van de gemeente Rotterdam, verweerder,
gemachtigde: mr. S.B.H. Fijneman, werkzaam bij de gemeente Rotterdam
1. De procedure
Op 9 december 2009 is het besluit van verweerder van 3 december 2009, houdende wijziging van de Verordening Winkeltijden Rotterdam 2000 (hierna: het besluit), in het Gemeenteblad 2009, nummer 177 geplaatst.
Tegen dit besluit hebben verzoeksters bij brief van 7 januari 2010 bezwaar gemaakt.
Bij brief van 8 januari 2010 hebben verzoeksters zich tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen.
Bij brief van 27 januari 2010 hebben verzoeksters hun verzoek aangevuld met gronden.
Bij brief van 2 februari 2010 hebben verzoeksters, daarnaar gevraagd, nader gepreciseerd dat het verzoekschrift ziet op het besluit van de gemeenteraad dat gepubliceerd is in de hiervoor genoemde vindplaats.
Bij brief van 12 februari 2010 heeft verweerder een reactie ingediend op het verzoek om voorlopige voorziening.
2. De grondslag van het geschil
De Winkeltijdenwet (hierna: de Wet), voor zover hier van belang, bepaalt:
" Artikel 2
1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:
a. op zondag;
b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;
c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur.
2. Het is voorts verboden op de in het eerste lid bedoelde dagen en tijden in de uitoefening van een bedrijf, anders dan in een winkel, goederen te koop aan te bieden of te verkopen aan en in rechtstreekse aanraking met particulieren.
Artikel 3
1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag. De beperking tot twaalf dagen per kalenderjaar geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk.
(...)
3. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in het eerste lid bedoelde verboden of aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om in de gevallen, in die verordening aan te wijzen, en met inachtneming van de daarin gestelde regels op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van die verboden te verlenen ten behoeve van:
a. op de betrokken gemeente of een deel daarvan gericht toerisme, mits de aantrekkingskracht voor dat toerisme geheel of nagenoeg geheel is gelegen buiten de verkoopactiviteiten die door de vrijstelling of ontheffing mogelijk worden gemaakt;
(...)."
3. Het aan de orde zijnde besluit en het standpunt van verweerder
Het besluit luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
" Artikel I
De Verordening Winkeltijden Rotterdam 2000 wordt als volgt gewijzigd:
A
Na artikel 14 wordt een nieuw artikel 14a ingevoegd, dat luidt als volgt:
Artikel 14a Toerisme vrijstelling Prins Alexander
De verboden, vervat in artikel 2, eerste en tweede lid, van de wet gelden, in verband met de toeristische aantrekkingskracht, niet voor:
a. het gebied gelegen in de deelgemeente Prins Alexander dat begrensd wordt door Voermanweg, Grote Beer, Hoofdweg, Capelseweg-westzijde tot Kompasstraat, Kompasstraat tot Prins Alexanderlaan;
b. op zon- en feestdagen;
c. op de volgende tijden:
1. voor detailhandelvoorzieningen van 12.00 uur tot 18.00 uur;
2. voor verkoopactiviteiten bij evenementen van 11.00 tot 22.00 uur.
Artikel II
Deze verordening treedt in werking op de eerste dag na de dagtekening van het Gemeenteblad waarin zij wordt geplaatst."
Verweerder heeft primair het standpunt ingenomen dat dit besluit een algemeen verbindend voorschrift inhoudt, dat niet appellabel is. Het besluit behelst geen toepassing van een vrijstelling in een concreet geval, het heeft een algemeen karakter en is voorts niet naar tijd beperkt.
Subsidiair stelt verweerder dat geen sprake is onmiskenbare onrechtmatigheid zoals verzoeksters dat hebben gesteld. Bij besluit van 3 december 2009 is de bevoegdheid van de deelraad van de deelgemeente Prins Alexander om vrijstelling te verlenen op grond van artikel 3, derde lid, onder a, van de Wet, ingetrokken. Wat betreft de inhoudelijke kant van de toerismevrijstelling verwijst verweerder ter ondersteuning van zijn standpunt dat het hier een toeristisch gebied betreft naar het rapport “Toeristische -recreatieve functies Alexandrium-gebied” van 27 oktober 2009. Voorts zijn bij het besluit alle aspecten afgewogen.
5. Het standpunt van verzoeksters
In het besluit is duidelijk welke winkels met de gebieden in verband kunnen worden gebracht. Verzoeksters verwijzen in dat verband naar eerdere besluiten van de deelgemeente Prins Alexander, waarin afzonderlijk aan de Parapluvereniging Alexandrium en aan ‘de rest van ondernemend Prins Alexander’ ontheffing werd verleend voor een aantal zon- en feestdagen. Verweerder duidt de adressaten in artikel 14a van de Verordening weliswaar niet zoals de deelgemeente bij name aan, maar duidelijk is dat het gaat om exact dezelfde groep. In tegenstelling tot de situatie die leidde tot de uitspraak van de president van het College van 11 februari 2002 (AWB 02/89 160160, , LJN: AD9458) is hier geen sprake van een algemene aanwijzing van topografische percelen, maar van een concreet en exact afgebakend gebied in een (deel)gemeente. Binnen dat gebied heeft het besluit betrekking op bepaalde, doch niet nader geïndividualiseerde kring van belanghebbenden (vergelijk de uitspraak van de president van het College van 30 september 1997, AWB 97/1139/12500, , LJN: ZF2995). Verzoeksters concluderen dat het besluit concreet is naar plaats, tijd en adressaat en derhalve niet kan worden geduid als een algemeen verbindend voorschrift.
Voorts stellen verzoeksters een spoedeisend belang te hebben omdat het winkelcentrum Alexandrium een directe concurrent is van winkelcentrum De Koperwiek, de handelsactiviteiten en de continuïteit van de ondernemingen van verzoeksters worden bedreigd, en voor hen feitelijk en/of financieel het niet mogelijk is om hun winkels te openen op zondag.
Verder is het besluit onmiskenbaar onrechtmatig, primair omdat de deelgemeente Prins Alexander het bevoegde bestuursorgaan is om het besluit te nemen, en subsidiair omdat het evident is dat de toerismevrijstelling hier niet op gaat.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie in samenhang gelezen met artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Op grond van het bepaalde in artikel 8:83, derde lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter, onder meer indien het verzoek kennelijk ongegrond is, uitspraak doen zonder dat partijen worden uitgenodigd voor een zitting. De voorzieningenrechter heeft aanleiding gezien om van deze bevoegdheid gebruik te maken.
6.2 De vraag is aan de orde of het aangevallen besluit al dan niet is aan te merken als een algemeen verbindend voorschrift. Ingevolge artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 18, vierde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, is het, voor zover hier van belang, niet mogelijk om beroep in te stellen en – gelet op artikel 7:1 van de Awb – evenmin om bezwaar te maken tegen een besluit, inhoudende een algemeen verbindend voorschrift.
Gelet hierop zal bij bevestigende beantwoording van deze vraag het verzoek om voorlopige voorziening reeds om die reden moeten worden afgewezen.
Ter beantwoording van die vraag overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
6.3 In de memorie van toelichting bij de Derde tranche Awb zijn algemeen verbindende voorschriften omschreven als “naar buiten werkende, voor de daarbij betrokkenen bindende regels, uitgegaan van het openbaar gezag dat de bevoegdheid daartoe aan de wet ontleent” (TK 1993-1994, 23 700, nr. 3). Om aan dergelijke regels het rechtskarakter van algemeen verbindende voorschriften toe te kennen, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorts vereist dat deze een algemeen karakter hebben, dat wil zeggen dat zij gelden voor een reeks van gevallen en gericht zijn tot een open, in abstracto omschreven groep van (rechts)personen en dat de regels hetzij op zichzelf, hetzij als onderdeel van een samenstel van algemeen verbindende voorschriften, een zelfstandige normstelling inhouden.
Het besluit, dat is uitgegaan van verweerder, die de bevoegdheid daartoe ontleent aan artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet, behelst een vrijstelling van het verbod een winkel geopend te hebben op bepaalde dagen en tijden in een nader daartoe aangewezen gebied, die voor alle daarbij betrokkenen, zowel huidige als toekomstige, bindend is. Aangezien de vrijstelling een gebiedsaanwijzing bevat zonder nadere vermelding van hierin gevestigde winkels, ziet het besluit op een reeks van gevallen. Weliswaar heeft de gebiedsaanwijzing uiteindelijk altijd gevolgen voor – met name – de winkels die in het betreffende gebied zijn gevestigd, doch de aanwijzing is, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, niet zodanig concreet dat daardoor de algemene strekking ervan komt te vervallen. Het besluit raakt een onbepaald aantal belanghebbenden, aangezien het niet alleen degenen aangaat die thans met het gebied in verband kunnen worden gebracht, doch ook eventuele toekomstige belanghebbenden. De stelling van verzoeksters dat aan dit besluit eerdere besluiten van de deelgemeente Prins Alexander voorafgingen, waarin belanghebbenden wel werden geduid, treft geen doel, reeds omdat die besluiten ontheffingen betroffen als bedoeld in artikel 4, tweede lid, van de Wet. De door verzoeksters in dit verband aangehaalde uitspraak van de president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 30 september 1997 ziet op een andere situatie, reeds omdat in dat geval een – een andere wetgevingstechniek weerspiegelende –vrijstelling ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wet aan de orde was.
Op grond van het voorgaande heeft het besluit, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, een algemeen karakter, in de hiervoor bedoelde zin. De voorzieningenrechter is daarnaast van oordeel dat het besluit met de hierin opgenomen vrijstelling, als onderdeel van een samenstel van algemeen verbindende voorschriften, een zelfstandige normstelling inhoudt. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
Het besluit is gekoppeld aan het criterium dat is neergelegd in artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet – de (gestelde) toeristische aantrekkingskracht – en strekt ter uitvoering van de in dit artikellid geattribueerde bevoegdheid aan verweerder om bij verordening vrijstelling te verlenen als bedoeld in vorenvermeld artikellid, van de in artikel 2, eerste en tweede lid, van de Wet, vervatte verboden. Aangezien het besluit aldus onderdeel uitmaakt van een keten van wetgeving met betrekking tot de openingstijden van winkels is hier sprake van samenhangende normstelling. Anders dan verzoeksters hebben betoogd betreft het besluit derhalve niet uitsluitend een concretisering van elders neergelegde normen naar tijd en/of plaats. De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat de vrijstelling die bij het besluit heeft plaatsgevonden niet ondergeschikt is aan de regeling van de Wet, maar daarvan een essentieel en samenhangend deel uitmaakt en wel zodanig, dat het besluit uit dien hoofde deelt in het karakter van die regeling.
Uit het vorenoverwogene volgt dat, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, het besluit een algemeen verbindend voorschrift behelst, dat als zodanig niet vatbaar is voor bezwaar en beroep op grond van de Awb, in samenhang gelezen met de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie. De voorzieningenrechter verwacht, gelet hierop, dan ook niet dat de (thans nog voorgenomen) niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar door verweerder niet in rechte stand zal kunnen houden. Het verzoek om voorlopige voorziening dient derhalve te worden afgewezen.
Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling, als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Aldus gewezen door mr. R.R. Winter, in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 februari 2010.
w.g. R.R.Winter w.g. S.D.M. Michael