Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/857 11 februari 2010
13950
Uitspraak in de zaak van:
Stichting A Ziekenhuis Groep, statutair gevestigd te B, appellante,
gemachtigden: mr. T.A.M. van den Ende en mr. J.P. van Barneveld, advocaten te Zwolle,
tegen
de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,
gemachtigde: mr. G.R.J. de Groot, advocaat te ‘s-Gravenhage.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 8 juni 2009 bezwaar gemaakt tegen een besluit van verweerster van 29 mei 2009, waarbij aan appellante een last onder dwangsom is opgelegd.
In het bezwaarschrift heeft appellante verweerster verzocht op grond van
artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in te stemmen met rechtstreeks beroep bij het College. Verweerster heeft op 22 juni 2009 met dat verzoek ingestemd en tevens het bezwaarschrift - ter afhandeling als beroepschrift - doorgezonden aan het College.
Bij besluit van 7 juli 2009 heeft verweerster het bestreden besluit gewijzigd.
Bij brief van 12 augustus 2009 heeft verweerster een verweerschrift ingediend en daarbij op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.
Appellante heeft het beroep bij brief van 27 augustus 2009 nader aangevuld.
Op 10 september 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen hun standpunten nader hebben toegelicht. Namens appellante is voorts ter zitting verschenen haar algemeen directeur J.R.M.F. Cooymans.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De toepasselijke regelgeving
De Algemene wet bestuursrecht luidde, ten tijde en voorzover hier van belang, als volgt.
"Artikel 5:13
Een toezichthouder maakt van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.
(…)
Artikel 5:17
1. Een toezichthouder is bevoegd inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden.
2. Hij is bevoegd van de gegevens en bescheiden kopieën te maken.
(…)
Artikel 5:32
1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
2. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.
(…)"
De Wet bescherming persoonsgegevens luidt voor zover van belang als volgt.
" Artikel 16
De verwerking van persoonsgegevens betreffende iemands (…) gezondheid (…) is verboden behoudens het bepaalde in deze paragraaf. (…)
Artikel 23
1. Onverminderd de artikelen 17 tot en met 22 is het verbod om persoonsgegevens als bedoeld in artikel 16, te verwerken niet van toepassing voor zover:
(…)
e. dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, passende waarborgen worden geboden ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer en dit bij wet wordt bepaald (…)"
De Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg) luidt voor zover hier van belang als volgt.
" Artikel 35
1. Het is het een zorgaanbieder verboden een tarief in rekening te brengen:
(…)
c. dat niet overeenkomt met het tarief dat voor de betrokken prestatie op grond van artikel 50 of 52 is vastgesteld;
(…)
Artikel 36
1. Zorgaanbieders (…) voeren een administratie waaruit in ieder geval de overeengekomen en geleverde prestaties blijken, alsmede wanneer die prestaties zijn geleverd, aan welke patiënt onderscheidenlijk aan welke verzekerde die prestaties door een zorgaanbieder zijn geleverd, de daarvoor in rekening gebrachte tarieven en de in verband daarmee ontvangen of verrichte betalingen of vergoedingen aan derden.
(…)
Artikel 60
1. In dit hoofdstuk worden persoonsgegevens onderscheiden in:
a. identificerende persoonsgegevens;
b. medische persoonsgegevens;
c. (...)
2. Onder identificerende persoonsgegevens wordt verstaan:
a. naam, adres, woonplaats en postadres;
b. geboortedatum en geslacht;
c. administratieve gegevens, zoals nummers van bank-, giro- en creditcard, inschrijvingsgegevens van de gemeentelijke basisadministratie en registratie ingevolge de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg.
3. Onder medische persoonsgegevens wordt in het kader van deze wet verstaan de persoonsgegevens betreffende de gezondheid als bedoeld in artikel 21 van de Wet bescherming persoonsgegevens.
(...)
Artikel 61
1. Een ieder is gehouden desgevraagd aan de zorgautoriteit of aan een daartoe door deze aangewezen persoon, verder in dit artikel aan te duiden als vrager, kosteloos en met inachtneming van het bepaalde krachtens artikel 65:
a. de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke redelijkerwijs voor de uitvoering van deze wet van belang kunnen zijn;
b. de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan
– zulks ter keuze van de vrager – waarvan de raadpleging redelijkerwijs van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de uitvoering van deze wet, voor dit doel beschikbaar te stellen.
(…)
Artikel 64
Op het opvragen van gegevens en inlichtingen, bedoeld in de artikelen 61 en 62, is afdeling 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht van overeenkomstige toepassing, met uitzondering van de artikelen 5:11, 5:12 en 5:20.
Artikel 65
Onze Minister [Minister van VWS, CBb] geeft bij ministeriële regeling aan:
a. welke van de in artikel 60 onderscheiden categorieën van persoonsgegevens noodzakelijk zijn voor de uitoefening van de in die regeling aangewezen taken en bevoegdheden van de zorgautoriteit;
b. welke van de in artikel 60 onderscheiden categorieën van persoonsgegevens de zorgautoriteit mag verstrekken aan de in artikel 70 genoemde instanties ten behoeve van de uitoefening van hun taken en bevoegdheden.
Artikel 66
Zorgaanbieders (…) zijn verplicht op verzoek (…), met inachtneming van het bepaalde krachtens artikel 65, de in artikel 60 bedoelde identificerende persoonsgegevens en medische persoonsgegevens aan de zorgautoriteit en de
FIOD-ECD te verstrekken ten behoeve van het toezicht op de naleving en de handhaving van de artikelen 35, 36 en 38, waaronder begrepen de uitvoering van de Wet op de economische delicten.
(…)
Artikel 67
1. Voor degene die op grond van deze wet gegevens en inlichtingen ontvangt, gelden dezelfde wettelijke voorschriften inzake geheimhouding van die gegevens en inlichtingen als voor degene die ze heeft verstrekt.
(…)
Artikel 76
1. De zorgautoriteit is bevoegd ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 23, 25, tweede lid, 27, 34, 35 tot en met 45, 48, 49, 61, 62 en 68 een aanwijzing te geven, erop gericht dat aan het bepaalde bij of krachtens die artikelen wordt voldaan.
(…)
Artikel 79
1. (…)
2. Bij de aanwijzing stelt de zorgautoriteit een termijn waarbinnen de betrokkene aan de aanwijzing voldoet.
(…)
Artikel 82
De zorgautoriteit is ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 35 (…) 61 (…) 79, tweede lid, bevoegd tot het toepassen van bestuursdwang dan wel het opleggen van een last onder dwangsom."
Met betrekking tot artikel 66 Wmg (in het wetsontwerp artikel 59) is in de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2004-2005, 30 186, nr. 3, blz. 76) onder meer het volgende opgenomen:
" Het eerste lid van artikel 59 strekt ertoe dat zorgaanbieders zich niet kunnen beroepen op hun geheimhoudingsplicht, als het gaat om nakoming van de op hen rustende wettelijke verplichting tot het verstrekken van informatie uit hun administratie (…) en van andere gegevens en inlichtingen die nodig zijn om vast te stellen of die zorgaanbieders de wet op de juiste wijze naleven. Onder die andere gegevens en inlichtingen wordt verstaan diagnostische gegevens van patiënten die nodig zijn om te bepalen of de juiste prestatie in rekening is gebracht. Om misverstanden te voorkomen: deze gegevens mogen niet worden gebruikt om vast te stellen of de diagnose of de behandeling juist is. Daartoe is de zorgautoriteit niet bevoegd. (…)
Dit artikel sluit aan bij een uitspraak van de Hoge Raad. Een onvoorwaardelijk recht of beginsel dat een verdachte op generlei wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van mogelijk voor hem bezwarend bewijsmateriaal, is volgens de rechtspraak van de Hoge Raad niet in het Nederlands recht verankerd. (…) Zo kunnen zorgaanbieders die zelf worden verdacht van strafbare feiten zich niet op hun geheimhoudingsplicht beroepen en door het niet verstrekken van relevante patiëntgegevens het onderzoek frustreren."
In reactie op het door de Raad van State met betrekking tot het wetsontwerp van de Wmg uitgebrachte advies is in het nader rapport (Kamerstukken II 2004-2005, 30 186, nr. 4, blz. 8/9) onder meer gesteld:
" Anders dan de Raad ben ik van mening dat niet alle beoogde doelen in de wet zonder medische persoonsgegevens kunnen worden bereikt, zeker niet waar het gaat om de controle op het voor een specifieke prestatie in rekening gebrachte tarief (…)"
Aanvankelijk is, met het oog op een nog uit te brengen advies van het College Bescherming persoonsgegevens, door de Minister van VWS een tijdelijke regeling op grond van artikel 65 Wmg vastgesteld. Nadat dat advies op 6 juni 2007 is uitgebracht, heeft de minister op 8 december 2008 de Regeling categorieën persoonsgegevens WMG
(Stcrt. 2008, 247, hierna: Regeling) vastgesteld en daarbij - in artikel 6 - bepaald dat de Regeling terugwerkt tot en met 1 november 2008.
De Regeling luidt voorzover hier van belang als volgt.
" Artikel 3
Voor de uitvoering van de hieronder aangegeven artikelen uit hoofdstuk 5 van de wet worden persoonsgegevens verwerkt indien en voor zover zij naar het oordeel van de zorgautoriteit voor die uitvoering noodzakelijk zijn en voor zover zij behoren tot de hieronder bij die artikelen vermelde categorieën van persoonsgegevens:
(…)
4. artikelen 66, 67 en 68: persoonsgegevens behorend tot de categorieën identificerende- en strafrechtelijke persoonsgegevens betreffende zorgaanbieders en bestuurders of medewerkers van zorgaanbieders (…) en persoonsgegevens behorend tot de categorieën identificerende en medische persoonsgegevens van consumenten;"
Ingevolge artikel 6.1.a van de door verweerster op grond van artikel 37 Wmg vastgestelde Regeling Declaratiebepalingen DBC-bedragen en overige bedragen medisch specialistische zorg door of vanwege de zorginstelling (Stcrt. 2007, 211; hierna: Regeling declaratiebepalingen), zoals dat ten tijde van belang luidde, mogen klinische ééndaagse DBC’s (waarbij ééndaagse slaat op een looptijd van één kalenderdag) in beginsel niet als zodanig worden gedeclareerd. In dat geval kan wel een DBC voor poliklinische zorg of, indien van toepassing, een dagopname gedeclareerd worden. De artikelen 6.1.b tot en met 6.1.e van de onderhavige regeling bevatten uitzonderingen op voormeld verbod, waarvan de laatste ziet op de situatie dat sprake is van observatie op een klinische afdeling en de patiënt op de dag van opname wordt ontslagen.
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij tariefbeschikking van 15 februari 2008, die terugwerkt tot 1 januari 2008, heeft NZa bepaald dat voor medisch specialistische zorg in ziekenhuizen door die ziekenhuizen rechtsgeldig in rekening kunnen worden gebracht de DBC-tarieven, behorende bij de DBC-prestatiecode en de daarbij behorende declaratiecode.
Hierbij is tevens bepaald dat dit dient te geschieden met inachtneming van het bepaalde in de Regeling declaratiebepalingen.
- Appellante is een per 27 augustus 2008 na fusie van het Delfzicht ziekenhuis te Delfzijl en het St. Lucas ziekenhuis te Winschoten (welk laatste ziekenhuis hierna wordt aangeduid als: het ziekenhuis) totstandgekomen stichting.
- Naar aanleiding van door NZa ontvangen signalen dat mogelijk vanaf 1 januari 2008 sprake zou zijn van fraude met betrekking tot de wijze waarop zorg op de spoedeisende eerste hulp (verder ook: SEH) van het ziekenhuis is geregistreerd en gedeclareerd, heeft NZa op 5 juni 2008 besloten een toezichtonderzoek in te stellen naar naleving door het ziekenhuis van artikel 35 Wmg.
- Op 6 juni 2008 heeft NZa in verband met dat onderzoek een persbericht uitgebracht met voor zover van belang de volgende inhoud:
"De NZa heeft vandaag een inval gedaan in het St. Lucasziekenhuis in Winschoten. De NZa heeft een sterk vermoeden dat de wet- en regelgeving wordt overtreden door het onjuist declareren van geleverde zorg. Volgens bronnen uit het ziekenhuis zouden medewerkers worden aangespoord om korte ziekenhuisbezoeken te registreren als een complete ligdag. (…)
Volgens de signalen worden er zogeheten ‘klinische DBC’s’ geopend op de spoedeisende hulp (SEH) afdeling van het ziekenhuis en wordt wachttijd geregistreerd als opname. Dit is niet toegestaan. Alleen bij langdurige observatie op een verpleegafdeling kan als uitzondering een klinische eendaagse DBC worden geteld."
- In het kader van het onderzoek hebben als toezichthouder aangewezen medewerkers van NZa, waaronder medisch adviseurs, in juni/juli 2008 meerdere bezoeken aan het ziekenhuis gebracht. Hierbij hebben de medisch adviseurs uit circa 400 medische dossiers van patiënten die langer dan 2 uur maar korter dan 24 uur op de SEH van het ziekenhuis hebben verbleven, een selectie gemaakt van (uiteindelijk) 80 medische statussen. Die medisch adviseurs hebben deze statussen ingezien en aantekeningen gemaakt van naar hun opvatting relevante medische persoonsgegevens en gegevens met betrekking tot de namen, adressen en woonplaatsen (hierna ook: NAW-gegevens) van de desbetreffende patiënten.
- In verband met daartegen zowel door het ziekenhuis als de daarin werkzame (maatschappen van) medisch specialisten ingebrachte bezwaren, hebben in juni
en juli 2008 diverse besprekingen plaatsgevonden tussen het ziekenhuis en NZa.
- Tevens heeft in deze maanden correspondentie plaatsgevonden tussen het ziekenhuis en NZa. Kern van die besprekingen en correspondentie vormt de vraag in hoeverre NZa gerechtigd is inzage in of kopie van medische gegevens van patiënten te verlangen. Vertegenwoordigers van het ziekenhuis en NZa hebben naar aanleiding van hun besprekingen op onderscheidenlijk 12 en 20 juni 2008 en 15 juli 2008 verklaringen opgesteld.
- De op 15 juli 2008 opgestelde, door vertegenwoordigers van het ziekenhuis en NZa ondertekende verklaring luidt voor zover van belang als volgt:
" Verklaren hierbij dat zich in de kluis, zich bevindende in de kelder van het
st. Lucas ziekenhuis een viertal dozen bevinden bevattende kopieën van
80 medische dossiers gemaakt tijdens het bezoek van NZa van 6 juni 2008 tot en met 15 juli 2008. Van ieder medisch dossier zijn telkens twee kopieën gemaakt. Deze kopieën van de medische dossiers bevinden zich in verzegelde enveloppen, voorzien van handtekeningen en datums op de achterzijde.
(…)
Van iedere enveloppe is steeds een – eveneens verzegeld – duo-exemplaar waarin dezelfde medische dossiers zitten.
Indien de NZa de inhoud van de verzegelde enveloppen wenst in te zien dan zal zij daartoe een vordering richten tot de Raad van Bestuur van het st. Lucas ziekenhuis, waartegen door het st. Lucas ziekenhuis rechtsmiddelen kunnen worden ingesteld. Het st. Lucas ziekenhuis verplicht zich om de enveloppen in verzegelde vorm in de kluis te bewaren totdat de NZa het st. Lucas ziekenhuis schriftelijk heeft bericht dat het onderzoek is afgerond en verdere bewaring voor dit doel niet meer noodzakelijk is."
- NZa heeft zich bij brief van 6 januari 2009 tot de gemachtigde van appellante gewend. Hierin verzoekt zij het ziekenhuis ermee in te stemmen dat de medisch adviseurs van NZa ten behoeve van – de voorbereiding van – besluitvorming de onder hen rustende medische en andere gegevens aan daarvoor in aanmerking komende personen, en eventueel de juridisch adviseur, van NZa ter beschikking stellen. NZa stelt in deze brief dat namens haar ten tijde van het onderzoek in het ziekenhuis is meegedeeld dat alleen de medisch adviseurs de statussen zouden inzien en dat de medische gegevens op haar kantoor onder berusting van die medisch adviseurs zouden blijven. Voorts stelt NZa dat het ziekenhuis ervan verzekerd kan zijn dat zij (a) geen gegevens zal gebruiken anders dan die welke redelijkerwijs voor haar besluitvorming noodzakelijk zijn en (b) de gegevens niet ter beschikking zal stellen aan anderen dan degenen die daarvan redelijkerwijs uit hoofde van hun functie kennis moeten kunnen nemen. NZa maakt in deze brief tevens haar voornemen kenbaar om, indien het ziekenhuis geen instemming geeft, op grond van haar uit artikel 61 Wmg voortvloeiende bevoegdheid alsnog van het ziekenhuis te verlangen dat zij de kopieën van de statussen die daar zijn opgeslagen overlegt en daarbij zo nodig maatregelen tot handhaving te treffen.
- Bij brief van 26 januari 2009 heeft de gemachtigde van appellante op voormelde brief van NZa gereageerd en daarbij onder meer het volgende gesteld:
" Bij de aanvang van uw onderzoek (…) hebben medewerkers van de NZa verzocht om integrale inzage in patiëntendossiers.
Anders dan u suggereert is de oplossing die wij gekozen hebben niet geweest dat cliënte akkoord is gegaan met inzage door medisch adviseurs in medische gegevens en declaratiegegevens. Zij heeft tegen het inzien van gegevens (…) die vallen onder het medisch beroepsgeheim juist zowel mondeling als schriftelijk bezwaar gemaakt, nu zij die inzage een ongeoorloofde schending van het beroepsgeheim achtte en acht, alsmede een schending van privacyrechten van de desbetreffende patiënten. (…) Aangezien u inzage had gevorderd, kon cliënte niet anders dan de beperktere inbreuk feitelijk accepteren. (…)
Gelijk u stelt, zijn wij uiteindelijk overeengekomen – wederom om de inbreuken op vorenbedoelde rechten van cliënte en de betrokken artsen en patiënten zoveel mogelijk te beperken – dat de betrokken statussen gebundeld en verzegeld zullen worden bewaard in de kluis van het ziekenhuis. (...) Op deze wijze werden de inbreuken enigszins beperkt, doordat de gegevens in beginsel zouden worden beschermd doordat de artsen van de Nza ook gebonden zijn aan het beroepsgeheim.
Uw medewerkers hebben in het kader van de hiervoor weergegeven oplossing aantekeningen gemaakt van NAW-gegevens, diagnose en declaratiegegevens.
Op basis daarvan zou een rapport worden opgemaakt. Doordat de medische gegevens waren ‘bevroren’ in de kluis, kon eventueel een toets plaatsvinden indien cliënte de conclusies in [het] rapport zou betwisten. Bovendien is de oplossing om de door de Nza geselecteerde medische dossiers in de kluis te leggen mede geweest, (…) daarmee de discussie over verdergaande inbreuken op het verschoningsrecht, etc. zoveel mogelijk te kunnen parkeren. Cliënte heeft zich uitdrukkelijk het recht voorbehouden om te zijner tijd zonodig alsnog verdere inzage en verwerkingen te weigeren.
Kort en goed: reeds de inzage destijds – ongeacht of het medisch adviseurs betrof of niet – is en blijft wat cliënte betreft onrechtmatig. Dit betekent in de ogen van cliënte dat het hernieuwd onderzoeken van die gegevens, gebaseerd op onrechtmatige inzage, ook onrechtmatig is. Los daarvan zal uw verzoek d.d. 6 januari 2009 wederom getoetst moeten worden aangezien u de gegevens wenst in te zien voor een ander doel dan [waarvoor] deze destijds zijn verwerkt en opgeslagen in de kluis. In de eerste plaats blijkt uit uw brief van 6 januari 2009 dat er sprake is van een andere ‘verdenking’. In juni 2008 was immers de ‘verdenking’ dat cliënte de wachttijd die patiënten in de wachtruimte voor de SEH hadden zitten wachten, zou meerekenen bij de “behandeltijd” en zou meewegen om patiënten als klinisch opgenomen te beschouwen. In de tweede plaats was het doel van het opslaan van de medische dossiers – als gezegd – dat er een mogelijkheid zou zijn om de juistheid van de conclusies in het rapport van de NZa te toetsen indien cliënte de juistheid daarvan, c.q. de juistheid van de aan de bestreden conclusies ten grondslag gelegde gegevens, zou betwisten.
Dat is een evident ander doel, dan de statussen nu opnieuw te onderzoeken.
Dat betekent dat een nieuwe belangenafweging dient te worden gemaakt. De belangen die ten grondslag liggen aan het verschoningsrecht (…) wegen in beginsel zwaarder dan het opsporingsbelang (waarheidsvinding). Artikel 61 Wmg brengt daarin geen verandering. (…)
In uw brief van 6 januari jl. verzoekt u thans toestemming voor het beschikbaar stellen van de gegevens van de medisch adviseurs aan “daarvoor in aanmerking komende personen van de NZa en eventueel de juridisch adviseur van de NZa”. (…)
(…) Daarbij vergeet u dat de betrokken gegevens – als gezegd – ten onrechte en zonder specifieke wettelijke grondslag zijn ingezien en verwerkt.
Voor het doorgeven van die ten onrechte verkregen informatie kan cliënte eveneens geen toestemming verlenen, nu ook dat in strijd is met de Wet bescherming persoonsgegevens, artikel 6 EVRM, artikel 8 EVRM, artikel 10 van de Grondwet, artikelen 7:454 BW en 7:45[7] BW en aldus in strijd met het (afgeleide) verschoningsrecht van cliënte.
(…)
U zult begrijpen dat cliënte zich niet kan verenigen met uw (procedure-) voorstel, noch met de sanctie die u op die weigering in het het verschiet stelt. Zij voldoet dan ook graag aan de uitnodiging haar bezwaren – naast de bezwaren zoals hiervoor reeds opgenomen – kenbaar te maken. (…)
Bezwaren
De wettelijke grondslag voor het verstrekken van privacygevoelige gegevens dient voldoende specifiek te zijn. Dat geldt in het bijzonder voor de verstrekking van gegevens met betrekking tot de gezondheid, waaronder de medische diagnose. (…)
Cliënte is van oordeel dat de Wmg – specifiek de artikelen 61 en 66 Wmg – in strijd is met de Wet bescherming persoonsgegevens, artikel 8 EVRM, artikel 10 van de Grondwet, artikelen 7:454 BW en 7:45[7] BW en aldus in strijd met haar (afgeleide) beroepsgeheim, maar ook dat de artikelen van de Wmg geen voldoende specifieke grondslag bieden op basis waarvan hulpverleners – gebonden aan het medisch beroepsgeheim – gegevens zouden moeten verstrekken aan de NZa en dus hun medisch beroepsgeheim zouden mogen doorbreken. U stelt als grondslag voor uw verzoek artikel 61 Wmg in het verschiet. Cliënte meent dat deze bepaling te ruim is geformuleerd en niet uitgaat van gegevens die noodzakelijk zijn. De noodzaak voor het verwerken van de betrokken persoonsgegevens wordt in de Wmg niet voldoende onderbouwd. (…)
Zelfs als die wettelijke grondslag aanwezig zou zijn, dienen bovendien de betrokken gegevens noodzakelijk te zijn voor het uitvoeren van de wet.
Cliënte is van oordeel dat u de controle van declaraties ook gemakkelijk kunt uitvoeren zonder de patiënt identificerende gegevens (…) U spreekt in uw voorstel zelfs van “redelijkerwijs noodzakelijk zijn”, terwijl de betrokken gegevens slechts mogen worden verwerkt als dat strikt noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken.
De controle op de juistheid van de geleverde behandeling in relatie tot de gezondheidstoestand van een patiënt is niet aan ziektekostenverzekeraars of aan de NZa. (…) Zonder medische gegevens die tot de persoon te herleiden zijn kan het beoogde doel ook worden bereikt. Het moge duidelijk zijn dat voornoemde voor de reeds ‘geschonden’ statussen te laat is.
Handhaving
(…)
Zowel de NZa als cliënte hebben er belang bij dat een rechter toetst of doorbreking van het (afgeleide) medisch beroepsgeheim van cliënte geboden is in dit geval. Dat zal mogelijk zijn als cliënte bij wege van een voorlopige voorziening een handhavingsverzoek ter toetsing aan de rechter voor kan leggen. Het lijkt mij onnodig aan een dergelijk handhavingsverzoek een dwangsom te koppelen (…) Ook is er geen reden om met strafrechtelijke maatregelen te dreigen, laat staan dergelijke maatregelen te treffen.
De betreffende statussen bevinden zich immers, verzegeld, in een kluis. Er kan dus in alle rust een principiële uitspraak worden afgewacht. (…)"
- In haar reactie op voormelde brief van appellante heeft NZa bij schrijven van
24 maart 2009 – onder meer – het volgende gesteld:
"Zonder hier in detail op uw uiteenzetting in te gaan, merken wij op dat de wetgever bij de totstandkoming van de Wmg nauwgezet heeft nagegaan onder welke omstandigheden het opvragen van informatie, en van welke informatie, een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer oplevert en onder welke omstandigheden een dergelijke inbreuk gerechtvaardigd kan zijn. Dit heeft geleid tot een afgewogen samenstel van wettelijke bepalingen, vervat in de
artikelen 60, 61, 65, 66 en 67 van de Wmg en de op artikel 65 gebaseerde Regeling categorieën persoonsgegevens WMG (…). Wij zien niet in dat deze bepalingen strijdig zouden zijn met artikel 8 EVRM of met andere door u genoemde wettelijke regelingen, nog daargelaten waartoe dit laatste zou leiden.
Wij zien dan ook geen reden om af te zien van het voornemen, van de medische gegevens die thans onder onze medisch adviseur berusten, gebruik te maken ten behoeve van de besluitvorming (…). Een andere benadering zou tot het onaanvaardbare gevolg leiden dat een zorginstelling zich met een beroep op het daarvoor niet bedoelde beroepsgeheim zou kunnen onttrekken aan adequaat toezicht op de rechtmatigheid van het declaratiegedrag.
Het vorenstaande neemt niet weg dat in vergelijking met onze brief van 6 januari 2009 een nadere precisering mogelijk is waarmee de bij het
St. Lucas Ziekenhuis levende bezwaren weggenomen worden. Voor het doel waartoe de gegevens gebruikt worden, is het in elk geval nodig te beschikken over medische gegevens (onder andere: welke diagnostische handelingen en andere medische interventies hebben plaatsgevonden?). In dit specifieke geval stuit het vooralsnog echter niet op overwegende bezwaren indien de NZa niet beschikt over de namen, adressen, woonplaatsen, geslacht en leeftijd van de betrokken patiënten. Wij stellen dan ook bij wijze van tussenoplossing een werkwijze voor, waarbij de medisch adviseurs de verzamelde gegevens schonen voor namen, adressen, woonplaatsen, geslacht en leeftijd, aan elke casus een unieke code toekennen die door henzelf kan worden gekoppeld aan de identificerende persoonsgegevens van de patiënt en de aldus geschoonde en gecodeerde gegevens ter beschikking stellen aan andere functionarissen van de NZa die redelijkerwijs van die gegevens kennis moeten nemen. Voor de duidelijkheid voegen wij hieraan toe dat binnen de NZa uitsluitend de medisch adviseurs de koppeling zullen kunnen leggen tussen de geschoonde en gecodeerde gegevens en de identificerende persoonsgegevens. Daarnaast zullen de door het ziekenhuis aan te wijzen personen in de gelegenheid worden gesteld die koppeling te leggen, om het ziekenhuis in staat te stellen zich feitelijk te verweren tegen een (voorgenomen) besluit, mocht dit besluit strekken tot enigerlei sanctie.
Wij verzoeken u ons te berichten of u er onder de hiervoor aangegeven modaliteiten alsnog mee instemt dat medische en andere gegevens waarvan onze medisch adviseurs aantekening hebben gemaakt, voor de (voorbereiding van) verdere besluitvorming ter beschikking worden gesteld aan de daarvoor in aanmerking komende personen binnen de NZa en eventueel de juridisch adviseur van de NZa.
Voor de goede orde wijzen wij er op dat het hiervoor gedane voorstel niet uitsluit dat wij u in een later stadium zullen verzoeken méér of andere gegevens of bescheiden te verstrekken. (…)
Wij zullen over het vorenstaande niet afzonderlijk in overleg treden met de medisch specialisten van het ziekenhuis. Het onderzoek richt zich op het declaratiegedrag van het ziekenhuis. (…)
Wij zien uw reactie gaarne tegemoet binnen tien dagen na heden. Mocht u ook thans niet met het hiervoor weergegeven procedurevoorstel kunnen instemmen, dan zijn wij voornemens tot het St. Lucasziekenhuis een informatieverzoek op grond van artikel 61 Wmg te richten en het ziekenhuis tevens een last onder dwangsom op te leggen, inhoudend dat het ziekenhuis de in dat besluit nader te omschrijven gegevens en bescheiden aan de NZa zal verstrekken. Mocht u met het oog daarop uw zienswijze nog afzonderlijk mondeling of schriftelijk kenbaar willen maken, dan stellen wij u daartoe binnen dezelfde termijn in de gelegenheid."
- Het namens appellante bij brief van 8 april 2009 aan verweerster gegeven antwoord op voormeld voorstel luidt voor zover hier van belang als volgt.
" Doel van het onderzoek
Anders dan u stelt heeft u het doel van het onderzoek wel degelijk een andere gemaakt dan waarvoor u thans de door u ten onrechte bekeken medisch dossiers, andermaal wenst in te zien. Ik herinner aan het persbericht zoals de NZa dat op 6 juni 2008 op haar website heeft gepubliceerd. Daarin valt letterlijk te lezen:
"(…) Volgens de signalen worden er zogeheten ‘klinische DBC’s’ geopend op de spoedeisende hulp (SEH) afdeling van het ziekenhuis en wordt wachttijd geregistreerd als opname (…)"
Uw onderzoek – zowel wat documentatie als verhoren betreft – heeft zich derhalve altijd gericht op het voorgaande. In uw brief van 6 januari 2009 geeft u aan te onderzoeken:
"(…) of het ziekenhuis in een aantal gevallen tarieven voor dbc’s voor opnamen heeft gedeclareerd, terwijl slechts tarieven voor dbc’s voor poliklinische behandeling hadden mogen worden gedeclareerd. Het gaat volgens u dan om patiënten die aankwamen op de afdeling spoedeisende hulp en onder behandeling zijn gekomen van in het bijzonder de specialismen cardiologie, interne geneeskunde, longziekten en chirurgie (…)"
Dat is anders dan u in juni 2008 aan cliënte kenbaar hebt gemaakt. Sterker: uit de verhoren komt naar voren dat het u bovendien zou gaan om fraude.
(…) Kortom, uw stelling dat het doel van het onderzoek niet zou zijn gewijzigd na juni 2008, deel ik niet. Uw verzoek d.d. 24 maart 2009 zal daarom wederom getoetst moeten worden aangezien u en de medisch adviseurs de gegevens wensen in te zien voor een ander doel dan [waarvoor] deze destijds zijn verwerkt. Die toets zal het verzoek niet kunnen doorstaan, nu het verzoek een ongeoorloofde schending van het beroepsgeheim, alsmede een schending van de privacyrechten van de desbetreffende patiënten vormt. (…)
Procedurevoorstel
Om de discussie achter ons te laten en ons in ieder geval in dit stadium een gang naar de rechter te besparen, stel ik u thans sans préjudice het volgende voor. De controle van declaraties kan gemakkelijk worden uitgevoerd zonder de patiënt identificerende gegevens, zoals NAW-gegevens. De juistheid van de behandeling in relatie tot de gezondheidstoestand van een patiënt is immers niet in het geding.
Anders dan u stelt, zie ik niet hoe het afzien van het gebruik maken van de medische gegevens die thans onder uw medisch adviseur berusten tot gevolg zou hebben dat een zorginstelling zich met een beroep op het daarvoor gestelde beroepsgeheim zou kunnen onttrekken aan adequaat toezicht op de rechtmatigheid van het declaratiegedrag. (…)
Alhoewel cliënte beseft dat het in haar eigen belang is mee te werken om een afwikkeling van het onderzoek te bespoedigen, staat de patiënt althans de waarborgen die cliënte de patiënt verzekert, voorop. U stelt declaraties te willen controleren van patiënten die aankwamen op de afdeling spoedeisende hulp en onder behandeling zijn gekomen van in het bijzonder de specialismen cardiologie, interne geneeskunde, longziekten en chirurgie. Cliënte stelt voor – een en ander nader te fiatteren door de betrokken medisch specialisten – dat u een representatieve steekproef neemt uit de SEH-dossiers zoals cliënte die middels een lijst zou kunnen produceren. De betrokken medisch specialist anonimiseert vervolgens het medisch dossier en de declaratie. Deze stukken kunnen dan vervolgens door u worden geanalyseerd. Een en ander zou op korte termijn kunnen worden gerealiseerd. (…)
Alvorens de betrokken medisch specialisten te benaderen, verneem ik graag of u met het procedurevoorstel kunt instemmen. (…)"
- Bij brief van eveneens 8 april 2009 heeft het ziekenhuis zich tot NZa gewend en haar daarbij in overweging gegeven het onderzoek op korte termijn af te ronden met de conclusie dat datgene waarvoor destijds de inval in het ziekenhuis heeft plaatsgevonden, niet is geconstateerd en terzake daarvan een gezamenlijk persbericht op te stellen.
- In haar reactie van 29 april 2009 heeft NZa aan appellante de ontvangst van beide brieven van 8 april 2009 bevestigd en meegedeeld dat zij aanleiding ziet zich
- overeenkomstig een daarbij gevoegd conceptbesluit - op grond van artikel 61 Wmg met een informatieverzoek tot appellante te richten en een last onder dwangsom op te leggen. In deze brief stelt NZa appellante in de gelegenheid binnen 10 dagen na dagtekening van deze brief over dat voornemen een zienswijze te geven.
- Bij brief van 15 mei 2009 heeft appellante haar zienswijze met betrekking tot het voornemen uiteengezet en daarbij haar standpunt met betrekking tot het procedurevoorstel van NZa herhaald en voorts onder meer het volgende gesteld.
" 7. Onmiskenbaar heeft de wetgever beoogd met de redactie van de artikelen 61 Wmg jo. 65 Wmg en 66 Wmg in bepaalde in de wet benoemde gevallen inzage door de NZa in tot de persoon herleidbare medische gegevens toe te staan. De vraag is echter of die wettelijke bepaling wel dient te prevaleren boven de (grond)wettelijke en verdragsrechtelijke bepalingen ten aanzien van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van patiënten en het medisch beroepsgeheim.
(…)
9. Zoals ik hierna nog meer in concreto uiteen zal zetten, doet het feit dat de NZa beoog[t] om de medische persoonsgegevens door medisch adviseurs te laten anonimiseren, niets af aan het feit dat het verstrekken van de gevraagde/gevorderde gegevens een inbreuk betekent op het afgeleide medisch beroepsgeheim. De NZa (en mogelijk de wetgever) gaat uit van het doel waarvoor u de medische persoonsgegevens van patiënten nodig heeft. Het primaire uitgangspunt dient echter te zijn, het doel waarvoor de patiënt de gegevens aan cliënte, c.q. aan de specialist heeft verstrekt, te weten voor behandeling. (…)
10. Het vorenstaande geldt ook indien de NZa zou betogen dat voor alle ontvangers van de gegevens op grond van artikel 67 lid 1 Wmg een soort afgeleid verschoningsrecht zou gelden en daarmee verstrekking van medische persoonsgegevens aan de NZa met voldoende waarborgen zou zijn omkleed.
Deze vlieger gaat niet op, al was het maar omdat de Wmg vervolgens een basis vormt om via artikel 66 Wmg verkregen medische gegevens aan tal van andere instanties/personen door te geven, o.a. op grond van artikel 70 Wmg. (…)
11. Naast het belang van de individuele patiënt, strekt het medisch beroepsgeheim en het daaraan gekoppelde (afgeleide) verschoningsrecht van artsen en zorginstellingen ook tot bescherming van een algemeen belang.
Indien de verstrekking zoals door u verzocht plaats zou vinden, geschiedt deze slechts voor zover daardoor het algemeen belang, de belangen van de specialist(en) en de persoonlijke levenssfeer van de patiënten niet wordt geschaad. De verstrekking kan alleen dan geschieden zonder inachtneming van de beperkingen, als hiervoor bedoeld, indien het bij of krachtens de wet bepaalde daartoe verplicht. Een dergelijke wettelijke grondslag dient voldoende specifiek te zijn. (…) Cliënte is van oordeel dat van die wettelijke verplichting geen sprake is, althans dat deze onverbindend is, nu de Wmg – specifiek de artikelen 61, 65 en 66 Wmg – in strijd is met de Wet bescherming persoonsgegevens, artikel 8 EVRM, artikel 10 van de Grondwet en de artikelen 7:454 BW en 7:45[7], althans dat de betreffende bepalingen uit de Wmg onvoldoende waarborgen bieden om vorenbedoelde grondrechten te beschermen tegen inbreuken.
(…)
15. Zelfs als de Wmg een met voldoende waarborgen omkle(…)de wettelijke grondslag biedt voor een inbreuk op het (afgeleid) verschoningsrecht en de privacy van de individuele patiënten, dienen de gevraagde gegevens noodzakelijk te zijn voor het uitvoeren van de wet. Uit het conceptbesluit blijkt niet of onvoldoende de noodzaak om gegevens te verstrekken. (…)
Als gezegd zijn de thans door de NZa 'gevraagde' gegevens verzameld in het kader van een ander onderzoek. (...) De NZa onderbouwt op geen enkele wijze de noodzaak voor het opnieuw inzien van de statussen. Ook geeft de NZa niet aan waarom - indien het geen nieuw onderzoek betreft - de benodigde informatie destijds al niet is verzameld door (de medisch adviseurs van) de NZa. Hierdoor wordt toch sterk de indruk gewekt dat, nu het vorig jaar juni uitgevoerde onderzoek niet het verwachte resultaat heeft opgeleverd, de NZa de gegevens thans wenst te gebruiken om te kijken of zij daarin niet toch nog (…) belastende informatie kan vinden. Bevoegdheden in het kader van toezicht en handhaving dienen niet gebruikt te worden voor een zogenaamde fishing expedition. (…)
17. Cliënte is van oordeel dat u de controle van declaraties ook gemakkelijk kunt uitvoeren zonder de beschikking te krijgen over identificerende gegevens (…)
19. Cliënte ziet niet in om welke reden de NZa zich thans bedient van een conceptbesluit met last onder dwangsom, terwijl de NZa zelf al meent de noodzakelijke gegevens onder zich te hebben en ook meent die gegevens op grond van de Wmg te mogen inzien en gebruiken.
20. Uw betoog volgend, vermag ik dan ook niet in te zien om welke reden de NZa niet zelfstandig in dit stadium zou besluiten de zich onder de medisch adviseur bevindende gegevens – zo nodig geanonimiseerd – tot zich te nemen.
(…) Bovendien is het cliënte een volstrekt raadsel welk voordeel het (hernieuwd) anonimiseren van de statussen door de medisch adviseurs heeft, boven het anonimiseren van de statussen door de behandelend specialisten.
Omgekeerd is het voordeel evident. Indien de behandelend specialisten statussen anonimiseren, dan betekent [dit] dat het medisch beroepsgeheim en de privacy van cliënten niet kunnen worden geschonden.
21. Mocht de NZa nu betogen dat zij er wel mee zou instemmen dat alle 80 statussen die verzegeld in de kluis liggen geanonimiseerd worden door de specialisten, dan kan cliënte daarmee niet akkoord gaan. De onderliggende persoonsgegevens zijn namelijk al een keer verstrekt aan NZa. Die inbreuk kan thans niet meer ongedaan gemaakt worden. (…)
(…)
24. De inzage zoals u die thans verzoekt ziet op:
"de kopieën van de 80 statussen (…) zoals in verzegelde enveloppen opgeborgen in de kluis van het St. Lucas ziekenhuis". Deze zouden (binnen 5 werkdagen) moeten worden opgestuurd naar de NZa. De waarborg dat deze statussen, met daarin dus een keur van medische (persoons)gegevens van patiënten, niet in verkeerde handen vallen is dat er "vertrouwelijk" op de enveloppe moet worden gezet en dat deze ter attentie van "de medisch adviseurs" moet worden [ge]zonden aan de NZa. Het moge duidelijk zijn dat dit voor cliënte in elk geval volstrekt onaanvaardbaar is. In geen geval zullen de statussen of kopieën daarvan het ziekenhuis verlaten.
De last onder dwangsom
25. Cliënte is van oordeel dat het inzetten van de last onder dwangsom in haar geval niet is toegestaan, nu (…) haar handelen of stilzitten niet onrechtmatig is.
(…)
26. Daarbij komt dat het opleggen van een dwangsom die kan oplopen tot
€ 2.500.000,00 ongegrond en disproportioneel is, waarbij de NZa zich bedient van een middel dat daarvoor niet bedoeld is (détournement de pouvoir). (…)
27. In dit kader is van belang dat cliënte een concreet tegenvoorstel (…) heeft gedaan. Ook hieruit blijkt dat het motief van cliënte, (…) niet is het afdekken van misstanden bij declaraties, maar principieel is. (…) De NZa heeft, als gezegd, erkend dat de informatie die zij nodig heeft, reeds bezit. (…) Kennelijk vreest u, dat als u de in het kader van een ander onderzoek verkregen informatie gebruikt voor uw nieuwe onderzoek, dat een eventueel (boete)besluit op basis van dat nieuwe onderzoek mogelijk vernietigd wordt. Toegegeven, ik vind dat een juiste inschatting, maar dan gaat het toch niet aan om dan een dergelijk hoog oplopende dwangsom op te leggen, omdat u zelf geen opvolging durft te geven aan uw eigen standpunt.
28. Beide partijen hebben belang bij en recht op een rechterlijk oordeel over de vragen die rijzen in de discussie tussen partijen. Het gaat dan niet aan dat de NZa op deze wijze tracht cliënte de weg naar de rechter te ontzeggen. In het strafrecht is het zeer gebruikelijk dat het OM en een zorgaanbieder de rechter vragen een uitspraak te doen over welk belang prevaleert, het belang van het verschoningsrecht of het opsporingsbelang. (…)"
- In haar zienswijze heeft appellante voorts het in de brief van 8 april 2009 aangedragen voorstel herhaald, met dien verstande dat zij hieraan heeft toegevoegd dat het anonimiseren van de medische dossiers en de declaratiegegevens door de betrokken medisch specialisten zo nodig in het bijzijn van vertegenwoordigers van NZa kan plaatsvinden. Voorts heeft zij NZa een voorstel voor een procedureafspraak gedaan, onder meer inhoudend dat indien NZa niettemin een besluit zal nemen, daaraan geen last onder dwangsom zal worden verbonden, en NZa zal instemmen met het overslaan van de bezwaarfase.
- Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit van 29 mei 2009 genomen.
3. Het bestreden besluit
3.1.1 In het bestreden besluit heeft NZa appellante verzocht ervoor zorg te dragen dat de kopieën van de 80 geselecteerde medische statussen, zoals die in verzegelde enveloppen zijn opgeborgen in de kluis van het ziekenhuis, uiterlijk op 8 juni 2009, onder de vermelding ‘vertrouwelijk’ geadresseerd aan NZa ter attentie van de medisch adviseurs, in het bezit zijn van NZa.
Tevens heeft NZa bij dit besluit aan appellante de last opgelegd bedoelde statussen binnen vijf werkdagen na 8 juni 2009 op de aangegeven wijze te verstrekken en bepaald dat appellante, indien zij na het verstrijken van die termijn in gebreke blijft, voor elk van die statussen en voor elke werkdag (waaronder ook een gedeelte van een werkdag wordt begrepen) een dwangsom verbeurt van € 500,-. NZa heeft het bedrag waarboven geen dwangsom meer zal worden verbeurd vastgesteld op € 2.500.000,- en bepaald dat geen dwangsom zal worden verbeurd tot en met de derde werkdag na de dag waarop de voorzieningenrechter van het College uitspraak zal hebben gedaan op een eventueel door appellante in te dienen verzoek om een voorlopige voorziening.
Met betrekking tot het voorstel van appellante voor het met toepassing van
artikel 7:1a Awb overslaan van de bezwaarfase deelt NZa mee dat daarover zal worden beslist nadat appellante bezwaar heeft gemaakt en een daartoe strekkend verzoek heeft gedaan. Het bestreden besluit luidt voor zover hier van belang als volgt.
" Overwegingen
(…)
Om te kunnen vaststellen of het ziekenhuis artikel 35 lid 1 Wmg heeft
overtreden, is het noodzakelijk kennis te nemen van de gegevens die per individueel geval beschikbaar zijn over het onderzoek en/of de behandeling.
Deze gegevens zijn bekend bij de medisch adviseurs en zijn opgenomen in de kopieën van de statussen.
Aangezien de noodzakelijke gegevens reeds onder de medisch adviseurs berustten, zij het met de restrictie dat zij bij hen zouden blijven berusten, heeft de NZa aan het ziekenhuis een procedurevoorstel gedaan dat het opvragen van statussen onnodig zou maken. (…)
(…)
Bij brief van 15 mei 2009 heeft (…) het ziekenhuis een zienswijze gegeven over het bij brief van 29 april 2009 geuite voornemen van de NZa (…).
Deze zienswijze vormt voor de NZa geen aanleiding om niet verder uitvoering te geven aan vorenbedoeld voornemen. (…) Voorts is de noodzaak om over de gevraagde gegevens te kunnen beschikken onverkort aanwezig ten behoeve van de uitvoering van het in juni 2008 ingestelde onderzoek naar de naleving van artikel 35 lid 1 Wmg (…). De NZa wenst derhalve, anders dan het ziekenhuis meent, niet in het kader van een ander onderzoek over de desbetreffende gegevens te beschikken.
De NZa is genoodzaakt in het kader van het huidige onderzoek om de gegevens te verzoeken omdat ingevolge de met het ziekenhuis gemaakte afspraak de destijd verkregen gegevens vooralsnog onder de medisch adviseurs zijn blijven berusten, zodat deze gegevens niet ter beschikking staan van degenen die een eventueel (voorgenomen) besluit met betrekking tot of voortvloeiend uit het toezicht op de naleving van artikel 35 lid 1 Wmg nemen. De NZa heeft het ziekenhuis daarom het procedurevoorstel gedaan zoals vervat in de brief van 6 januari 2009 en gepreciseerd bij brief van 24 maart 2009. Nu het ziekenhuis met dit procedurevoorstel niet heeft ingestemd en het tegenvoorstel (…) voor de NZa niet aanvaardbaar is, rest de NZa niets anders dan de gegevens op te vragen. In dit verband is van belang dat het ten behoeve van de uitvoering van het toezicht op de naleving van artikel 35 lid 1 Wmg niet voldoende is wanneer de NZa slechts de beschikking zou krijgen over een aantal van de in kopie opgeslagen statussen."
3.1.2 Nadat NZa heeft ingestemd met het in het bezwaarschrift door appellante gedane verzoek tot rechtstreeks beroep, heeft zij het bestreden besluit bij besluit van 7 juli 2009 gewijzigd, in die zin dat door appellante geen dwangsom zal worden verbeurd tot en met de derde werkdag na de dag waarop het College op dat beroep uitspraak zal hebben gedaan.
3.2 In het verweerschrift en ter zitting heeft NZa in aanvulling op het bestreden besluit het volgende aangevoerd.
3.2.1 Het gaat in deze zaak om gegevens inzake de diagnosebehandelingscombinaties (DBC’s) die zijn verricht en gedeclareerd met betrekking tot patiënten, die in de periode van 1 januari 2008 tot de aanvang van het onderzoek in juni 2008 op de SEH afdeling van het ziekenhuis zijn binnengekomen. Het bij een DBC behorend tarief wordt in zijn geheel gedeclareerd door de zorginstelling, die dan ook verantwoordelijk is voor het declareren van het juiste DBC-tarief. In DBC’s wordt voor de omschrijving van de behandeling steeds onderscheid gemaakt tussen drie behandelsituaties, namelijk poliklinisch, dagopname of klinisch. In verband met verschillen in de daaraan verbonden kosten, verschillen de DBC-tarieven voor die onderscheiden behandelsituaties sterk.
Juist daarom is in de Regeling declaratiebepalingen gepreciseerd in welke gevallen een tarief voor een poliklinische behandeling, een dagopname of een klinische behandeling in rekening mag worden gebracht. In deze regeling is uitgangspunt dat eendaagse opnamen niet als klinische behandeling mogen worden geregistreerd en gedeclareerd. Eén van de uitzonderingen hierop is geregeld in artikel 6.1.e van de Regeling declaratiebepalingen, op grond waarvan er in het geval dat sprake is van observatie op een klinische afdeling en de patiënt op de dag van opname wordt ontslagen, wel een DBC-tarief voor een klinische behandeling in rekening mag worden gebracht. Van observatie is sprake wanneer met het oog op bepaling van het verdere medische beleid op de klinische afdeling systematische controle van de conditie van de patiënt plaatsvindt met betrekking tot parameters zoals bewustzijn, bloeddruk of lichaamstemperatuur. Uit het vorenstaande volgt dat het antwoord op de vraag welk DBC-tarief in een concreet geval mag worden gedeclareerd, door feitelijke omstandigheden wordt bepaald. Hieruit volgt tevens dat toezicht op de naleving en handhaving van artikel 35 Wmg en de Regeling declaratiebepalingen het nodig maken dat NZa beschikt over de gegevens waaruit blijkt wat er met een patiënt in het ziekenhuis is gebeurd, waarna de bevindigen kunnen worden vergeleken met de declaratie.
Kennisneming van medische en andere persoonsgegevens is in dit verband dan ook onontbeerlijk.
3.2.2 Voor NZa behoeft het geen betoog dat bij gebruikmaking van medische persoonsgegevens voor het toezicht op de naleving en de handhaving van de Wmg, grote behoedzaamheid en zorgvuldigheid is vereist. Naar haar opvatting heeft de wetgever daarvan ook blijk gegeven met de regeling zoals die is vervat in hoofdstuk 5 van de Wmg. De verenigbaarheid van deze regelgeving met andere nationale wetgeving kan naar de opvatting van NZa in de onderhavige procedure niet worden onderzocht. Er is sprake van een specifieke regeling die bij wet in formele zin is vastgelegd. Een dergelijke wet kan voorts niet worden getoetst aan de Grondwet. Met betrekking tot de verenigbaarheid met het bepaalde in
artikel 8 EVRM, wijst NZa erop dat op het daarin vervatte recht van een ieder op respect voor zijn privéleven ingevolge het tweede lid van overheidswege slechts inbreuk mag worden gemaakt voor zover die inbreuk bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de in dat artikellid genoemde doelen.
Bij de parlementaire behandeling van de Wmg is de verenigbaarheid van hoofdstuk 5 Wmg met (onder meer) artikel 8, tweede lid, EVRM aan de orde geweest, waarbij de door het College bescherming persoonsgegevens en de Raad van State gegeven adviezen zijn betrokken. De Wmg en de (op artikel 65 gebaseerde) Regeling zijn dusdanig vormgegeven dat de beperking op het recht op privéleven toelaatbaar geacht moeten worden. Deze wettelijke regeling is sluitend en laat naar de opvatting van NZa geen ruimte voor discussie over de vraag of appellante de gevraagde gegevens moet verstrekken:
a) artikel 61 Wmg bevat de algemeen geformuleerde verplichting van een ieder om aan NZa de gegevens te verstrekken die voor de uitvoering van de wet van belang kunnen zijn;
b) artikel 65 Wmg in verbinding met artikel 3, vierde lid, van de Regeling maken duidelijk dat medische persoonsgegevens noodzakelijk (kunnen) zijn voor de toepassing van
artikel 66 Wmg;
c) artikel 66, eerste lid, Wmg maakt duidelijk dat zorgaanbieders verplicht zijn op verzoek medische persoonsgegevens aan NZa te verstrekken voor het toezicht op de naleving en voor de handhaving van artikel 35 Wmg.
Met betrekking tot artikel 66 Wmg wijst NZa op de hiervoor in rubriek 2.1 weergegeven passage uit de Memorie van Toelichting, waaruit blijkt dat de wetgever uitdrukkelijk onder ogen heeft gezien dat hier het medisch beroepsgeheim in het geding is.
3.2.3 NZa stelt dat zij haar wettelijke bevoegdheid op een zorgvuldig manier heeft gehanteerd.
Zij wijst op de ten tijde van het onderzoek in juni/juli 2008 aan de hand van de destijds op basis van afspraken met het ziekenhuis gevolgde werkwijze. Als gevolg daarvan beschikken uitsluitend de medisch adviseurs over de gegevens die voor een beoordeling en eventuele besluitvorming nodig waren. Omdat daarmee uiteraard niet kon worden volstaan heeft NZa haar bij de brief van 6 januari 2009 gedane voorstel, zoals nader gepreciseerd bij de brief van 24 maart 2009, aan appellante gedaan. Hiermee heeft NZa gezocht naar de voor alle betrokkenen minst belastende en minst bezwaarlijke weg, die enerzijds de persoonlijke levenssfeer van de betrokken patiënten zou waarborgen en er anderzijds toe zou leiden dat zij kon beschikken over de voor een beoordeling van het declaratiegedrag van het ziekenhuis benodigde gegevens. In dit opzicht heeft NZa gehandeld overeenkomstig de uit artikel 64 Wmg juncto artikel 5:13 Awb voortvloeiende eis van terughoudendheid.
3.2.4 NZa wijst erop dat zij gegronde redenen had en heeft om niet in te stemmen met het tegenvoorstel van appellante van 8 april 2009. Volgens dat voorstel is het, indien de betrokken medisch specialisten daarmee al zouden instemmen, het ziekenhuis dat de medische dossiers van de spoedeisende eerste hulp (SEH) produceert en worden het medisch dossier en de declaratie door de betrokken medisch specialist geanonimiseerd. Aan het uitvoeren van het tegenvoorstel staat in de weg dat:
(i) de bepaling van de verzameling waaruit de steekproef wordt getrokken niet aan het ziekenhuis behoort te zijn;
(ii) het geen waarborg biedt voor de integriteit en volledigheid van de aan verweerster te verstrekken documenten;
(iii) verweerster in de uitvoering daarvan afhankelijk wordt van de uitvoering van de steekproef door het ziekenhuis en de bepaling van het aantal dossiers, en (iv) uitvoering daarvan afhankelijk is van de instemming van medisch specialisten.
Verweerster wijst erop dat zij als waarborg voor de vertrouwelijke behandeling van de gegevens de kring van personen die daarvan kennis kunnen nemen heeft beperkt.
Het verwijt van appellante dat het door verweerster aan haar gedane (procedure)voorstel onjuist, (overigens) ongemotiveerd en onzorgvuldig zou zijn, is dan ook niet terecht.
Met betrekking tot het argument van appellante dat het informatieverzoek onnodig is omdat de gevraagde gegevens reeds onder de medisch adviseurs berusten, wijst verweerster erop dat tussen haar en appellante in 2008 is afgesproken dat de medische gegevens uit de administratie van appellante op het kantoor van verweerster onder die adviseurs zouden blijven berusten. Teneinde de medisch adviseurs niet bloot te stellen aan het risico van een tuchtrechtelijk of anderszins te maken verwijt, heeft verweerster - mede uit hoofde van zorgvuldigheid en ter vermijding van ieder misverstand over de kring van personen die van deze gegevens kennis zouden nemen - aan appellante om de gevraagde instemming met inbegrip van het daarbij gedane procedurevoorstel verzocht. Als appellante met het voorstel van verweerster zou hebben ingestemd, was het informatieverzoek niet nodig geweest. Omdat appellante geen instemming heeft gegeven, bleef NZa geen andere optie over dan het bij het bestreden besluit geformuleerde informatieverzoek en de daaraan verbonden last onder dwangsom.
NZa concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft tegen het bestreden besluit – samengevat weergegeven – de volgende gronden aangevoerd.
4.1 Primair kan het bestreden besluit niet in stand blijven omdat er geen afdoende met waarborgen omklede wettelijke grondslag is om ongeclausuleerd medische dossiers te mogen vorderen en in te zien. Appellante verwijst daartoe naar de door haar reeds in de correspondentie met NZa aangehaalde internationale en nationale artikelen, in het bijzonder artikel 8 EVRM. Op grond van jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens is er slechts sprake van een geoorloofde inbreuk op het in dat artikel vervatte recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, indien die inbreuk bij "wet" is voorzien, de wettelijke basis voldoende precies, toegankelijk en voorzienbaar is, de inbreuk betrekking heeft op één van de in het tweede lid van artikel 8 EVRM genoemde doelen en voorts in een democratische samenleving noodzakelijk en evenredig is.
Dit betekent dat de wettelijke verplichting tot het verstrekken van persoonsgegevens moet voldoen aan de eisen van proportionaliteit; de beperking op het recht mag niet onevenredig zijn in verhouding tot het nagestreefde doel, en van subsidiariteit; het nagestreefde doel mag niet op een voor de burger minder ingrijpende wijze kunnen worden bereikt. Voorts volgt uit de eis van proportionaliteit dat naarmate een inbreuk op de privacy groter is, hetgeen het geval is indien het gaat om medische persoonsgegevens en schending van het medisch beroepsgeheim, het belang van gegevensverstrekking concreter moet zijn.
De kernbepalingen waar NZa zich op beroept zijn de artikelen 65 en 66 Wmg en artikel 3, vierde lid, van de Regeling. Op grond van deze bepalingen kan zij zelfstandig besluiten wanneer sprake is van een noodzaak om een inbreuk op de privacy van patiënten en daarmee op het (afgeleide) medisch beroepsgeheim te maken. Hiermee voldoen deze bepalingen niet aan de uit artikel 8 EVRM voortvloeiende eisen. Appellante erkent dat bij de totstandkoming van de Wmg door de regering is gesteld dat een inbreuk gerechtvaardigd is als er een verdenking is dat een zorgaanbieder onjuist zou hebben gedeclareerd en, onder het trekken van een parallel met het strafrecht, dat een zorgaanbieder zich in een dergelijk geval niet mag verschuilen achter het medisch beroepsgeheim. Naar haar opvatting gaat dit echter voorbij aan het feit dat volgens vaste jurisprudentie in strafzaken de enkele omstandigheid dat een verschoningsgerechtigde als verdachte is aangemerkt, geen toereikende grond kan vormen om diens verschoningsrecht te doorbreken. Los daarvan is in de van toepassing zijnde regelgeving geen invulling te vinden van het noodzakelijkheidsvereiste en is volstrekt niet voorzienbaar in welke gevallen verweerster medische gegevens kan vorderen. Verweerster vraagt 80 complete medische dossiers op, zonder daarbij aan te geven waarom dit noodzakelijk is of waarom een minder ingrijpende inbreuk niet mogelijk is.
4.2 Als het bestreden besluit al gestoeld is op een deugdelijke wettelijke grondslag, handhaaft appellante subsidiair haar standpunt dat dit besluit niet in stand kan blijven omdat NZa aan het daarin vervatte informatieverzoek en de daaraan verbonden last onder dwangsom een ander onderzoeksdoel ten grondslag legt dan het doel waarvoor de dossiers in juni/juli 2008 zijn ingezien. Appellante verwijst in dit verband naar de door haar voorafgaand aan het bestreden besluit met NZa gevoerde correspondentie. Naar haar opvatting was het enige aspect waarvoor in juni 2008 inzage in de medische dossiers is gevorderd, dat er volgens NZa signalen waren dat de tijd die patiënten wachtend op de SEH doorbrengen als opname werd geregistreerd. Door dit in het verweerschrift als één van de relevante aspecten van het onderzoek te noemen, stelt NZa appellante bloot aan een "fishing expedition".
Volgens appellante heeft NZa bovendien reeds bij die inzage bewust het risico genomen dat deze onrechtmatig zou blijken te zijn. Appellante heeft destijds verwezen naar de strafrechtelijke praktijk met betrekking tot de vordering, onderscheidenlijk inbeslagname, van medische persoonsgegevens. Verweerster heeft echter een rechterlijke toetsing vooraf van de hand gewezen. De “bevriezing” van de 80 dossiers die reeds door de medisch adviseurs zijn ingezien, had ten doel ervoor te zorgen dat een eventueel boetebesluit toetsbaar zou zijn voor zowel appellante als de rechter, terwijl NZa ervan verzekerd kon zijn dat de deze dossiers in de tussentijds niet gewijzigd zouden zijn. Appellante betwist dat er sprake zou zijn van een afspraak dat de gegevens zoals deze reeds zijn ingezien door de medisch adviseurs, onder hen zouden blijven berusten. De enige restrictie betrof de tot de persoon herleidbare gegevens in die zin dat alleen de medisch adviseurs een link zouden kunnen leggen tussen de gemaakte aantekeningen enerzijds en de identificerende gegevens c.q. de concrete medische dossiers anderzijds. Die link is volgens appellante echter niet van belang voor de beoordeling of artikel 35 Wmg is overtreden en op die link heeft het verzoek van NZa ook geen betrekking. Volgens appellante strookt de door verweerster gestelde restrictie ook niet met het feit dat andere toezichthouders dan de medisch adviseurs kennis hebben genomen van de uitdraai van het registratiesysteem van de SEH (X-care) en met het feit dat die andere toezichthouders declaratiegegevens met betrekking tot specifieke personen aan het ziekenhuis hebben gevraagd en gekregen hebben.
4.3 Volgens appellante is er geen noodzaak de betrokken medische dossiers te vorderen en heeft verweerster, die in de correspondentie erkent al over de benodigde informatie te beschikken, alle tijd gehad onderzoek te verrichten. Omdat de door verweerster gestelde restrictie niet tussen partijen overeengekomen is, kan van een inbreuk daarop, laat staan van een civielrechtelijk verwijt, geen sprake zijn. Verweerster kan haar medisch adviseurs ook uit een oogpunt van medisch tuchtrecht geruststellen, aangezien zij zelf immers geen enkel beletsel ziet de desbetreffende medische gegevens ook zonder toestemming van appellante te gebruiken. Appellante vindt het wrang te constateren dat het ziekenhuis en haar medisch specialisten kennelijk wel aan tuchtrechtelijke en andere verwijten mogen worden blootgesteld, maar de medisch adviseurs van verweerster daarvoor behoed zouden moeten worden. Uit de stelling van NZa dat als de inzage in 2008 al onrechtmatig zou zijn geweest, niettemin sprake is van een rechtmatig informatieverzoek, begrijpt appellante dat NZa kennelijk van oordeel is dat zij gegevens waarover zij reeds beschikt, nogmaals en onnodig kan opvragen om aldus de onrechtmatigheid van de eerste inzage in het verdere besluitvormingstraject te legaliseren.
De door verweerster gestelde waarborg van artikel 67 Wmg is volgens appellante illusoir, aangezien de Wmg ruime bevoegdheden toekent om gegevens aan derden te verstrekken en het OM zich volledig bevoegd acht vertrouwelijke informatie van de inspectie voor de gezondheidszorg of verweerster te vorderen.
Appellante wijst er tenslotte op dat zij verweerster heeft voorgesteld kennis te nemen van een nieuwe, geanonimiseerde steekproef, zodat het informatieverzoek en de daaraan verbonden last onder dwangsom ook om die reden niet noodzakelijk en derhalve onrechtmatig is.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College stelt voorop dat in het onderhavige geschil niet de vraag moet worden beantwoord of het ziekenhuis in strijd met artikel 35 Wmg heeft gehandeld. Aan de orde is allereerst de vraag of NZa - in verband met onderzoek naar aanleiding van een vermoeden dat van handelen in strijd met artikel 35 Wmg sprake is (geweest) - bevoegd is van appellante inzage in danwel afschrift van medische en NAW-gegevens van patiënten te verlangen. Van de al dan niet bevestigende beantwoording van deze vraag hangt af of NZa op grond van het bepaalde in artikel 82 juncto artikel 61 Wmg bevoegd is tot het opleggen van een last onder dwangsom zoals in het bestreden besluit is opgenomen, indien appellante (en het ziekenhuis) weigeren daaraan gevolg te geven.
5.2 Op grond van artikel 23, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet bescherming persoonsgegevens, is het in artikel 16 van die wet vervatte verbod op het verwerken van persoonsgegevens betreffende iemands gezondheid niet van toepassing voorzover dit (-) noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, (-) passende waarborgen worden geboden ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer en (-) dit bij wet, waaronder moet worden verstaan wet in formele zin, is bepaald.
Op grond van artikel 35 Wmg is het een zorgaanbieder verboden een tarief in rekening te brengen dat niet overeenkomt met het tarief dat voor de betrokken prestatie op grond van die wet is vastgesteld. Een zorgaanbieder is mede in verband met het toezicht op de naleving van dat verbod ingevolge artikel 36 Wmg gehouden een zodanige administratie te voeren, dat daaruit in ieder geval de overeengekomen en geleverde prestaties blijken, alsmede wanneer en aan wie die prestatie is geleverd en het daarvoor in rekening gebrachte tarief.
Met betrekking tot medisch specialistische zorg zoals die (onder meer) in ziekenhuizen wordt geleverd in de vorm van DBC’s, bevat de op artikel 37 Wmg gebaseerde Regeling declaratiebepalingen nadere voorschriften met betrekking tot de wijze waarop DBC’s geregistreerd en gedeclareerd moeten worden.
De bevoegdheid van toezichthouders van NZa om in het kader van het toezicht op de naleving van de toepasselijke regelgeving inzage te vorderen in, onderscheidenlijk kopieën te maken van, zakelijke gegevens en bescheiden, is geregeld in het – op grond van artikel 64 Wmg van overeenkomstige toepassing zijnde – artikel 5:17 van de Awb.
In artikel 64 Wmg is artikel 5:20 Awb niet van overeenkomstige toepassing verklaard, derhalve evenmin het in het tweede lid van dat artikel geregelde verschoningsrecht.
In plaats daarvan is in artikel 66 Wmg (onder meer) uitdrukkelijk bepaald dat zorgaanbieders ten behoeve van het toezicht op de naleving en de handhaving van artikel 35 Wmg, verplicht zijn op een daartoe strekkend verzoek de in artikel 60 van die wet bedoelde identificerende en medische persoonsgegevens aan NZa te verstrekken.
Uit die bepaling, bezien in samenhang met hetgeen daaromtrent uitdrukkelijk in de wetsgeschiedenis van de Wmg van de zijde van de regering is gesteld, volgt dat de door appellante getrokken parallel met de in strafzaken voor verschoningsgerechtigden op grond van het Wetboek van Strafvordering gevoerde praktijk niet zonder meer van toepassing is.
Overigens wijst het College op jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer de beschikking van 27 mei 2008, www. rechtspraak.nl, LJN: BC1369), waaruit blijkt dat indien sprake is van een vermoeden van fraude met betrekking tot tarieven in de gezondheidszorg, het belang van zorgverzekeraars en het algemeen belang dat gemoeid is bij het voorkomen van hogere verzekeringspremies - ook - in het kader van strafvordering wordt aangemerkt als een zodanig zwaarwegend belang, dat het verschoningsrecht van zorgverleners daarvoor moet wijken.
Naar het oordeel van het College vormt reeds het hiervoor weergegeven samenstel van bepalingen van de Wmg een voldoende wettelijke grondslag voor een beperking van het recht van patiënten op eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer ingevolge het bepaalde in artikel 8, tweede lid, EVRM en daarmee eveneens voor een inbreuk op daarmee samenhangende medische beroepsgeheim. Anders dan appellante stelt, volgt uit het bepaalde in artikel 66 Wmg tevens dat reeds de formele wetgever een afweging heeft gemaakt met betrekking tot de aard van de gegevens, die met het oog op het toezicht op de naleving en de handhaving van artikel 35 Wmg noodzakelijk zijn, en is het derhalve niet aan het oordeel van NZa overgelaten of identificerende of medische persoonsgegevens in dit kader kunnen worden ingezien of opgevraagd. Dit blijkt uit de hiervoor in rubriek 2.1 weergegeven passages uit de wetgeschiedenis van de Wmg.
Uit het vorenstaande volgt tevens dat is voldaan aan het bepaalde in artikel 23, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet bescherming persoonsgegevens, omdat de formele wetgever heeft vastgesteld dat het verwerken van dergelijke gegevens in het kader van het toezicht op en handhaving van het bepaalde in artikel 35 Wmg een zwaarwegend algemeen belang is, dat het verwerken van medische persoonsgegevens rechtvaardigt.
5.3 Het vorenstaande neemt niet weg dat NZa bij het verwerken van dergelijke gegevens gebonden is aan het bepaalde in artikel 64 Wmg juncto artikel 5:13 Awb en in dat kader tevens de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit in ogenschouw zal moeten nemen.
Naar het oordeel van het College heeft NZa terecht en op juiste gronden uiteengezet dat voor de beoordeling van de vraag of gelet op de daadwerkelijk verleende medische zorg aan een patiënt de juiste DBC in rekening is gebracht, kennisneming van diens medische dossier en de declaratiegegevens onontbeerlijk is. Bovendien is de inzage in de medische statussen van het ziekenhuis, zoals die reeds in juni/juli van 2008 heeft plaatsgevonden, beperkt tot de medisch adviseurs van NZa. Deze hebben uiteindelijk uit de ongeveer 400 medische dossiers van patiënten die zich toen vanaf 1 januari 2008 bij de SEH-afdeling van het ziekenhuis hadden vervoegd, een selectie van 80 statussen gemaakt. Ook bij het bestreden besluit heeft NZa kennisneming van (de kopieën van) die geselecteerde statussen beperkt tot haar medisch adviseurs. Met deze handelwijze heeft NZa naar het oordeel van het College voldaan aan het proportionaliteitsvereiste en subsidiariteitsvereiste, zoals die uit zowel artikel 8 EVRM als het nationale recht voortvloeien.
De conclusie van het vorenstaande is dat NZa bevoegd was en is om op de hiervoor uiteengezette wijze medische (en andere) persoonsgegevens, zoals die zich bij (de afdeling SEH van) het ziekenhuis bevinden, te verwerken. De stellingen van appellante die tot een andere conclusie leiden, falen derhalve.
5.4.1 Uit het vorenstaande volgt dat tevens onjuist is het standpunt van appellante dat de bij het bestreden besluit verzochte medische statussen niet (opnieuw) mogen worden ingezien, omdat deze in verband met onrechtmatige inzage in 2008 “gecontamineerd” zouden zijn.
5.4.2 Ook de stelling van appellante dat NZa aan het bestreden besluit een ander onderzoeksdoel ten grondslag legt dan het doel waarvoor de medische statussen al in 2008 zijn ingezien, volgt het College niet.
Naar het oordeel van het College volgt uit de hiervoor in rubriek 2.2 weergegeven feiten en omstandigheden duidelijk dat het doel dat NZa met haar onderzoek voor ogen had en heeft, steeds is geweest na te gaan of in de periode vanaf 1 januari 2008 met betrekking tot patiënten die op de afdeling SEH van het ziekenhuis zijn binnengekomen - mede gelet op het bepaalde in artikel 6.1 van de Regeling declaratiebepalingen - ten onrechte klinische DBC’s zijn geregisteerd.
5.4.3 Voorzover appellante, gelet op haar standpunt dat het in het bestreden besluit vervatte informatieverzoek – en de daaraan verbonden last onder dwangsom – onnodig is, betoogt dat verweerster ten onrechte niet op haar tegenvoorstel is ingegaan, overweegt het College als volgt.
Het tegenvoorstel van appellante, zoals gedaan in de hiervoor deels geciteerde brief van haar gemachtigde van 8 april 2009 en in haar zienswijze, houdt in dat op basis van een door NZa te maken selectie door de in het ziekenhuis werkzame medisch specialisten medische patiëntgegevens en declaratiegegevens worden geanonimiseerd, “zo nodig” in het bijzijn van vertegenwoordigers van NZa. NZa heeft in het bestreden besluit uiteengezet dat en waarom dat voorstel voor haar niet acceptabel is en haar motieven daarvoor nader uiteengezet bij verweer en ter zitting. Het College onderschrijft dat standpunt van NZa en voegt daaraan toe dat niet valt in te zien waarom, nu reeds een selectie van 80 medische statussen is gemaakt die zich verzegeld in de kluis van het ziekenhuis bevindt zodat daarin geen wijzigingen kunnen zijn aangebracht, NZa niet aan die selectie zou mogen vasthouden.
5.4.4 Het College constateert voorts dat het standpunt van appellante dat het bestreden besluit overbodig is, omdat NZa, althans de medisch adviseurs, reeds over de gevraagde informatie beschikt/beschikken, niet consistent is.
Met haar betwisting van de juistheid van de door verweerster gestelde restrictie dat de gegevens, zoals die zich thans bij de medisch adviseurs bevinden, onder die adviseurs zouden blijven berusten, heeft appellante - naar moet worden afgeleid uit hetgeen zij overigens heeft aangevoerd - beslist niet willen betogen dat zij met kennisneming van bedoelde gegevens door die medisch adviseurs heeft ingestemd of instemt. Integendeel, uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden blijkt zonneklaar dat appellante zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat verweerster niet bevoegd was en is kennis te nemen van de medische persoonsgegevens in de statussen van de SEH van het ziekenhuis, ook niet indien die kennisneming zich beperkte tot haar medisch adviseurs. Dit standpunt is gelet op hetgeen hiervoor onder 5.2 is overwogen onjuist.
Hierbij komt dat uit het hiervoor uiteengezette standpunt van appellante volgt dat zij zelf heeft aangedrongen op een rechterlijk oordeel met betrekking tot de rechtmatigheid van de verwerking door NZa van medische persoonsgegevens van het ziekenhuis. Haar stelling dat NZa reeds ten tijde van de inzage in juni/juli 2008 geweigerd zou hebben een rechterlijk oordeel over de rechtmatigheid van die inzage af te wachten, gaat er aan voorbij dat volgens vaste jurisprudentie van het College (o.m. uitspraak van 21 juli 1998 in de zaak AWB 97/153, AB 1998, 437, www. rechtspraak.nl, LJN: ZF3595) een verzoek c.q. vordering tot het verschaffen van – inzage in – gegevens niet kan worden aangemerkt als een besluit, zodat daartegen op grond van de Awb geen bestuursrechtelijk rechtsmiddel openstaat. Ook in zoverre gaat de door appellante getrokken parallel met de procedure op grond van het Wetboek van Strafrecht niet op.
5.5.1 Tenslotte geldt dat appellante reeds in haar brief van 26 januari 2009 aan NZa heeft gevraagd aan een handhavingsverzoek geen dwangsom te verbinden. Tevens heeft zij in haar zienswijze van 15 mei 2009 verzocht om, indien NZa ondanks het tegenvoorstel van appellante bij haar voornemen blijft een informatieverzoek aan appellante te richten, daaraan geen last onder dwangsom te verbinden.
NZa heeft hier tegenover gesteld dat zij er niet op kon vertrouwen dat het ziekenhuis vrijwillig aan het informatieverzoek zou voldoen, nu reeds vanaf het begin van het toezichtonderzoek bezwaren zijn geuit tegen het ter beschikking stellen van de medische statussen. In het verweerschrift heeft NZa er voorts op gewezen dat zij voorafgaand aan het opleggen van de last onder dwangsom heeft getracht de door haar benodigde medische statussen langs een voor het ziekenhuis minder ingrijpende weg te verkrijgen doch hierover geen overeenstemming met appellante kon bereiken.
5.5.2 Naar het oordeel van het College heeft NZa in voldoende mate aangetoond dat het noodzakelijk was om het bevoegd door haar gedane informatieverzoek kracht bij te zetten, nu appellante in haar correspondentie met NZa niet bereid is gebleken aan dat verzoek te voldoen. Bij de beoordeling van de vraag of NZa daarbij in redelijkheid kon kiezen voor het opleggen van een last onder dwangsom dient in ogenschouw te worden genomen welke (andere) middelen NZa hiertoe ter beschikking staan, tevens rekening houdend met alle belangen en relevante omstandigheden.
5.5.3 Het College overweegt in dit verband dat artikel 76 Wmg de bevoegdheid bevat voor NZa om, ter handhaving van onder meer het bepaalde bij of krachtens artikel 61 Wmg, een aanwijzing te geven, erop gericht dat aan het bepaalde bij of krachtens dat artikel wordt voldaan. Hoewel geen van beide partijen zich heeft uitgelaten over de inzet van dit middel, valt naar het oordeel van het College niet in te zien waarom in de onderhavige situatie niet voor het minder ingrijpende middel van het geven van een aanwijzing gekozen had kunnen worden. Bij de aanwijzing stelt NZa ingevolge artikel 79, tweede lid, Wmg een termijn waarbinnen de betrokkene aan de aanwijzing moet voldoen. Indien de aanwijzing is gegeven aan een zorgaanbieder en niet binnen de gestelde termijn aan de aanwijzing is voldaan, is NZa bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang dan wel een last onder dwangsom.
Voorts geldt dat de aanwijzing een besluit is waartegen een bestuurlijk rechtsmiddel kan worden aangewend, zodat hierover een rechterlijk oordeel kan worden verkregen.
Gelet hierop is het opleggen van een last onder dwangsom in de onderhavige omstandigheden niet proportioneel.
5.6 Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen komt het College tot de slotsom dat NZa in de onderhavige situatie het verzoek aan appellante om de informatie te verstrekken had kunnen en moeten formuleren in de vorm van een aanwijzing als bedoeld in artikel 76 Wmg, onder het stellen van een termijn waarbinnen aan die aanwijzing dient te worden voldaan. Dit betekent dat het beroep gegrond zal worden verklaard en het bestreden besluit zal worden vernietigd, voor zover daarbij een last onder dwangsom is opgelegd.
5.7 Het College acht het in het licht van de feiten en omstandigheden van het geval geraden om zelf in de zaak te voorzien en aan appellante de aanwijzing te geven dat zij, gelet op de artikelen 61, 66 en 76 Wmg, ervoor zorg moet dragen dat binnen een termijn van drie werkdagen na verzending van deze uitspraak de in het bestreden besluit verzochte gegevens onder de vermelding ‘vertrouwelijk’ geadresseerd aan NZa ter attentie van de medisch adviseurs, in het bezit zijn van NZa. Met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb zal het College bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 29 mei 2009, zoals gewijzigd bij het besluit van 7 juli 2009.
5.8 Het College ziet aanleiding NZa te veroordelen in de door appellante gemaakte proceskosten, die op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden bepaald op € 644,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, een waarde van € 322,- per punt).
Tevens zal het College bepalen dat NZa het door appellante betaalde griffierecht ten bedrage van € 297,- aan haar moet vergoeden.
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 29 mei 2009, voorzover daarbij aan appellante een last onder dwangsom is opgelegd;
- legt aan appellante de aanwijzing op dat zij, gelet op de artikelen 61, 66 en 76 Wmg, ervoor zorg moet dragen dat binnen
een termijn van drie werkdagen na verzending van deze uitspraak de in het bestreden besluit verzochte gegevens onder de
vermelding ‘vertrouwelijk’ geadresseerd aan NZa ter attentie van de medisch adviseurs, in het bezit zijn van NZa;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit;
- veroordeelt NZa in de door appellante in verband met het beroep gemaakte proceskosten, die worden bepaald op € 644,-
(zegge: zeshonderd vierenveertig euro);
- bepaalt dat NZa het door appellante betaalde griffierecht ad € 297,-
(zegge: tweehonderd zevenennegentig euro) aan haar dient te vergoeden;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. M.A. van der Ham en mr. M.M. Smorenburg,
in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 11 februari 2010.
w.g. B. Verwayen w.g. A. Bruining