Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 08/132 30 december 2009
13950 - Wet marktordening gezondheidszorg
Uitspraak in de zaak van:
1. Stichting De Stromen Opmaat Groep, te Rotterdam,
2. Achmea Zorgkantoor N.V. , te Amsterdam,
appellanten,
gemachtigden: mr. T.A.M. van den Ende, advocaat te Zwolle en mr. A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam,
tegen
Nederlandse Zorgautoriteit (NZa), verweerster,
gemachtigden: mr. G.R.J. de Groot en mr. J.J. Rijken, advocaten te ‘s-Gravenhage.
1. De procedure
Appellante sub 1 heeft bij brief van 1 februari 2008, bij het College binnengekomen op
4 februari 2008, beroep ingesteld tegen het niet nemen van een besluit door verweerster op hun bezwaarschrift tegen de tariefbeschikking van verweerster van 30 mei 2007 met toepassing van de Beleidsregel CA-173, Verrekening gerealiseerde productie 2006 (herschikking).
Bij besluit van 28 maart 2008 heeft verweerster alsnog op de bezwaren van appellante
sub 1 beslist.
Appellante sub 2 heeft bij brief van 9 mei 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde datum beroep ingesteld tegen voormelde beslissing op bezwaar.
Op 16 juni 2008 heeft appellant sub 1 haar beroepschrift aangevuld met gronden onder mededeling dat haar beroep in verband met het bepaalde bij artikel 6:20, vierde lid, Awb, thans geacht moet worden mede te zijn gericht tegen voormeld nader door verweerster genomen besluit.
Appellante sub 2 heeft bij brieven van 21 juli en 29 oktober 2008 haar beroep aangevuld met gronden.
Verweerster heeft op 20 februari 2009 een verweerschrift ingediend. Zij heeft daarbij tevens verwezen naar haar algemeen verweerschrift op 15 oktober 2008 bij het College in gelijksoortige zaken ingediend.
Bij brieven van 9 en 21 oktober 2009 heeft appellanten sub 1 op verzoek van het College een nadere aanvulling op het beroepschrift gegeven.
Appellante sub 2 heeft op 21 oktober 2009 een nadere memorie ingediend, alsmede een rapport van Prof. dr. J. Joling, RA.
Verweerster heeft op 23 oktober 2009 nadere stukken ingediend en bij schrijven van
27 oktober 2009 een reactie gegeven op de aanvullende stukken.
Op 4 november 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de beroepen ter behandeling zijn gevoegd. Partijen hebben ter zitting bij monde van hun gemachtigden hun standpunt nader uiteen gezet. Voor appellanten sub 1 is ter zitting het woord gevoerd door M. Scholten. Voor appellante sub 2 waren tevens aanwezig Prof. dr. J. Joling,
mr. M.H.N. Driessen en mr. M. Itjeshorst. Verweerster werd ter zitting mede vertegenwoordigd door mw. M. Zomer en drs. P.F. van Erp.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Regelgeving
In de met ingang van 1 oktober 2006 in werking getreden Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: de Wmg) is het volgende bepaald:
" Art. 50
1. Indien een zorgaanbieder met een ziektekostenverzekeraar een tarief is overeengekomen, vragen zij de zorgautoriteit dat tarief vast te stellen.
2. Een op een in het eerste lid bedoelde aanvraag gedane vaststelling geldt voor alle gevallen waarin de zorgaanbieder het tarief in rekening brengt aan de ziektekostenverzekeraar of aan degene die bij deze voor de prestatie waarop het tarief van toepassing is, is verzekerd.
Art. 52
1. Indien de zorgautoriteit op een ingevolge artikel 50 gedane Pro aanvraag afwijzend beslist, stelt zij op aanvraag van partijen of van een van hen dan wel ambtshalve een tarief vast. Artikel 50, tweede lid, is met betrekking tot dat tarief van overeenkomstige toepassing.
2. Op aanvraag van een zorgaanbieder of van een ziektekostenverzekeraar stelt de zorgautoriteit voorts een tarief vast, indien een overeenkomst als bedoeld in artikel 50 niet Pro tot stand komt. Daarbij wordt bepaald in welke gevallen het vastgestelde tarief geldt. (…)
Art. 57
1. De zorgautoriteit stelt beleidsregels vast met betrekking tot:
(….)
b. het uitoefenen van de bevoegdheid om tarieven vast te stellen op grond van de artikelen 50 en 52;
(…)
2. De beleidsregels, bedoeld in het eerste lid, onder b en c, kunnen inhouden op welke wijze (…) of met inachtneming van welke voorschriften of beperkingen een aanvraag als bedoeld in die artikelen moet worden ingediend. De beperkingen kunnen mede inhouden dat de aanvraag alleen gedaan kan worden door een zorgaanbieder met een ziektekostenverzekeraar gezamenlijk (…).
(….)
6. De beleidsregels kunnen inhouden onder welke voorwaarden of met inachtneming van welke voorschriften en beperkingen voor in die regel te onderscheiden delen van een prestatie of geheel van prestaties daarbij nader aangegeven beleidsregels van toepassing zijn."
De in 1968 in werking getreden Algemene wet bijzondere ziektekosten (hierna: AWBZ) voorziet in een volksverzekering tegen bijzondere ziektekosten zoals (thans) omschreven in het Besluit zorgaanspraken AWBZ, Stb. 2002, 527, zoals nadien gewijzigd.
De verzekerden hebben recht op vergoeding van de zorg "in natura". Voor de verlening van AWBZ zorg is een indicatiestelling nodig die door het (gemeentelijk) Centrum Indicatiestelling Zorg (hierna: CIZ) wordt verleend.
In artikel 15, eerste lid, AWBZ is bepaald dat zorgverzekeraars overeenkomsten sluiten met zorgaanbieders. Deze overeenkomsten dienen ingevolge art. 16, eerste lid, aanhef en sub b, AWBZ, ten minste bepalingen te bevatten over aard, omvang en prijs van de te verlenen zorg. De zorgkantoren voeren deze bepalingen in opdracht van de verzekeraars uit en zijn aldus belast met het inkopen van zorg.
In de per 1 januari 2006 in werking getreden Wet financiering sociale verzekering (hierna: Wfsv) is - onder meer - de volgende bepaling opgenomen:
" Art. 91. Dekking uitgaven AFBZ
1. Het College zorgverzekeringen doet jaarlijks uitkeringen uit het Algemeen Fonds Bijzondere Ziektekosten ter dekking van de noodzakelijke uitgaven, gedaan voor de uitvoering van de in de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten geregelde verzekering, volgens bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regelen.
2. De zorgautoriteit is bevoegd vast te stellen dat uitgaven niet verantwoord waren voorzover deze door hem niet noodzakelijk worden geacht voor de uitvoering van de verzekering op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten. Met de uitkeringen, bedoeld in het eerste lid, evenals met de daarmee verkregen opbrengsten worden geen uitgaven gedekt waarvan de zorgautoriteit heeft vastgesteld dat zij niet verantwoord waren, tenzij de zorgautoriteit anders besluit.
(….)"
In de voor 1 januari 2006 vigerende wettelijke regelingen waren bepalingen met dezelfde strekking opgenomen.
2.2 Contracteerruimte
In 2005 is voor AWBZ instellingen een systeem van macrobudgettering ingevoerd, waarbij het jaarlijks beschikbare macrobudget aangeduid wordt met het begrip contracteerruimte. Aan het systeem van de contracteerruimte ligt ten grondslag het “Convenant AWBZ
2005-2007”, dat op 24 augustus 2004 tot stand is gekomen met instemming van de brancheorganisaties van AWBZ instellingen (Stcrt. 2005, nr. 20). De staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) heeft op 10 december 2004 een beleidsregel (“aanwijzing”) vastgesteld op grond van artikel 13 van Pro de Wet tarieven gezondheidszorg (oud, hierna: Wtg), strekkende tot uitvoering door (de rechtsvoorganger van) verweerster van dit systeem. Verweerster heeft vervolgens de Beleidsregel (CA-22) "contracteerruimte 2005" vastgesteld. Daarin is op basis van de aanwijzing, de hoogte van de landelijke contracteerruimte voor 2005 bepaald. De contracteerruimte bestaat - voor zover hier van belang - uit de som van alle instellingsbudgetten op basis van de productieafspraken 2004 behorende bij de zorgkantoorregio's, inclusief een nader in de Beleidsregel omschreven indexering voor extra- en intramurale zorg en vermeerderd met de "groeiruimte" 2005. De groeiruimte wordt gebaseerd op de ramingen van de toename van de vraag naar AWBZ-zorg. In deze groeiruimte is daarom plaats voor extra productieafspraken. Verweerster verdeelt vervolgens de landelijke contracteerruimte naar rato van de opgetelde budgetten over de zorgkantoren in de regio's.
Voor de jaren 2006 tot 2008 heeft verweerster op gelijke wijze en steeds op basis van de in het voorgaande jaar toegekende contracteerruimte de contracteerruimte bepaald en over regio's verdeeld. In 2008 heeft de verdeling van de extra contracteerruimte over de zorgkantoorregio's plaatsgevonden op basis van een nieuw verdeelmodel dat rekening houdt met demografische gegevens en ontwikkelingen in de indicatiestelling.
Naast de algemene contracteerruimte worden sinds 2005 geoormerkte gelden beschikbaar gesteld, die aan de instellingen kunnen worden toegedeeld voor jaarlijks nader gespecificeerde zorgdoelen. In 2006 waren geoormerkte gelden beschikbaar voor - onder meer - toeslagen voor zware zorg in verpleeghuizen en het bekostigen van zorgbehoefte van cliënten met een extreme zorgzwaarte in de gehandicaptenzorg.
In de toepasselijke Beleidsregels is voorzien in de mogelijkheid van overheveling van contracteerruimte tussen zorgkantoren op basis van een tweezijdig verzoek (van de betreffende zorgkantoren).
Het macrobudget 2006 is gegrond op een op 9 december 2005 door de staatssecretaris van VWS gegeven “aanwijzing” (Stcrt. 9 december 2005, 246).
2.3 Budgetsystematiek en knelpuntenprocedure
Instellingen die AWBZ zorg verlenen beschikken over een budget dat door verweerster jaarlijks wordt vastgesteld op grond van daartoe vastgestelde beleidsregels. De budgetverzoeken worden getoetst aan de beschikbare regionale contracteerruimte en aan de productieafspraken voor bijzondere zorg. Zij worden op drie momenten (rondes) in het jaar beoordeeld, in de maanden maart, juli en oktober. In de drie rondes kan, rekening houdend met de in de loop van het jaar toegenomen productieafspraken, worden verzocht om aanpassing van de budgetten van de instellingen. Voor het budgetteringssysteem geldt dat:
1) substitutie met beschikbare middelen is toegestaan; en
2) de hoogte van de aanvaardbare kosten na vaststelling ervan in beginsel niet kan worden gewijzigd.
Een hogere productie dan afgesproken zal derhalve niet leiden tot verhoging van de aanvaardbare kosten.
Wanneer verweerster signalen bereiken over fricties tussen vraag naar AWBZ-zorg en beschikbare middelen kan een "knelpuntenprocedure" in gang worden gezet. Deze begint met een melding door instelling en zorgkantoor gezamenlijk aan verweerster. Er is sprake van een knelpunt wanneer er een problematische wachtlijst is, dat wil zeggen dat de zorgaanbieder de geïndiceerde zorg niet binnen de Treeknorm (aanvaardbare wachttijden) kan leveren. Voorwaarden zijn voorts dat geïndiceerde zorg in crisissituaties niet adequaat geleverd kan worden en deze niet binnen de productieafspraken met andere zorgaanbieders in de zorgkantoorregio kan worden verleend; dat geen onderbesteding in de zorgkantoorregio is die kan worden ingezet om de geïndiceerde zorg te leveren, dat wil zeggen: het zorgkantoor moet de gehele regionale contracteerruimte gebruikt hebben om productieafspraken te maken en ten slotte dat bij andere zorgkantoren geen contracteerruimte beschikbaar is die (door middel van overheveling) kan worden ingezet.
Naar aanleiding van de uitkomsten van een in de zomer van 2006 gehouden knelpuntenprocedure, heeft de staatssecretaris van VWS op advies van verweerster besloten een bedrag van € 95 miljoen aan de landelijke contracteerruimte toe te voegen voor verhoogde productie.
In verband daarmee heeft verweerster de beleidsregel contracteerruimte 2006 gewijzigd en aldus een herverdeling van de contracteerruimte over de regio's tot stand gebracht, waarbij de extra gelden in de regio's beschikbaar zijn gesteld waar zich door verweerster erkende knelpunten hebben voorgedaan. De zorgkantoren zijn hierover op 4 september 2006 door verweerster ingelicht.
Op 5 oktober 2006 vond in de Tweede Kamer een interpellatiedebat plaats over de knelpunten in de AWBZ, waarbij de staatssecretaris toezegde dat voor iemand met een indicatie in de regio zorg beschikbaar zal zijn. Naar aanleiding van de tijdens dit debat ingediende motie Kant I (Kamerstukken II, 30 800, nr. 13) waarin de regering wordt verzocht die stappen en maatregelen te nemen die ervoor zorgen dat alle geïndiceerde AWBZ-zorg wordt geleverd, heeft de staatssecretaris te kennen gegeven dat zij, met het oog op de collectieve middelen op verantwoorde wijze uitvoering wil geven aan het voor de burgers ingevolge de AWBZ bestaande recht op zorg. In verband daarmee heeft de staatssecretaris verweerster verzocht (nogmaals) een knelpuntenanalyse uit te voeren.
Op 15 oktober 2006 hebben zorgkantoren en zorgaanbieders hun productieafspraken voor de oktoberronde ingediend. Daarop zijn de budgetten voor de instellingen over 2006 vastgesteld.
Bij brief van 30 november 2006 (Kamerstukken II, 30 800 XVI, nr. 33) heeft de staatssecretaris de Tweede Kamer geïnformeerd over de stand van zaken met betrekking tot de verdeling van de toegevoegde contracteerruimte van € 95 miljoen en de melding van knelpunten vóór 20 november 2006, waartoe de instellingen zijn uitgenodigd in de ‘Circulaire verduidelijking knelpuntenprocedure’ van 20 oktober 2006 van de NZa. Vanuit 16 zorgkantoorregio’s zijn knelpunten gemeld die zich concentreren op de financiering en die geen betrekking hebben op de zorgverlening. Over een oplossing van deze knelpunten brengt de NZa advies uit, waarvoor de staatssecretaris de resterende € 5 miljoen van de inmiddels gecontracteerde extra volumemiddelen van € 95 miljoen beschikbaar heeft gesteld, alsmede ca € 26 miljoen uit de reguliere ruimte.
Op 19 december 2006 heeft verweerster aan de staatssecretaris de resultaten van haar onderzoek “Analyse knelpunten en evaluatie contracteerruimte 2006” gerapporteerd.
Uit het analyserapport worden de volgende passages geciteerd.
" 2. Evaluatie contracteerruimte 2006.
De NZa heeft het landelijk beeld contracteerruimte 2006 op 28 november 2006 bekend gemaakt en heeft daarbij aangegeven hoe de middelen in de loop van 2006 zijn verdeeld. In totaal is voor de productieafspraken AWBZ in 2006 een bedrag van € 18,036 miljard beschikbaar gesteld. Binnen dit financiële kader konden de zorgkantoren en zorgaanbieders in 2006 productieafspraken maken.
(…)
In de oktoberronde 2006 zijn door bijna alle zorgkantoren meer productieafspraken gemaakt dan het vastgestelde regionale kader toelaat. Door een gezamenlijke maximale inspannig van de zorgkantoren en de NZa zijn, conform de werking van de contracteerruimte met wederzijdse instemming, middelen overgeheveld tussen zorgkantoren. Door deze overhevelingen zijn de zorgkantoren binnen de beschikbare contracteerruimte gebleven en is het totaal aan niet-benutte middelen beperkt tot € 4,7 miljoen. (…) De daadwerkelijke realisatie van de productieafspraken (op basis van de voorlopige nacalculatie) wordt door de zorgkantoren verantwoord in maart 2007.
3.3 Analyse knelpunten
De ingediende knelpunten op 24 november 2006, opgeteld € 96 miljoen, zijn omvangrijker dan op basis van de contracteerruimte 2006 en de extra volumemiddelen (€ 95 miljoen) kon worden verwacht. De vrije groeiruimte in de contracteerruimte is bestemd voor het opvangen van reële fricties door de toename van de indicaties. De analyse van de NZa is aldus gestart met de onderbouwing van de problematische knelpunten door de betreffende zorgkantoren.
(…)
De zorgkantoren stellen dat door de keuze voor het doorleveren aan geïndiceerde cliënten bovenop de gemaakte productieafspraken problematische wachtlijsten in de AWBZ zijn voorkomen. De zorgkantoren die een knelpunt hebben ingediend, hebben aangegeven dat er géén cliëntenstops in de regio zijn ingesteld. Veel zorgkantoren hebben met de zorgaanbieders bij de verdeling van de extra € 95 miljoen de afspraak gemaakt dat de zorgaanbieder geen cliëntenstop meer instelt. De doorlevering van zorg is grotendeels ingediend als overproductie.
(….)
4.2 Declaratiegedrag van zorgaanbieders
(…)
Aanvullende verpleeghuiszorg wordt omschreven als individuele zorg bij de functies PV [persoonlijke verzorging], VP [verpleging], OB [ondersteunende begeleiding] en/of AB [verblijf]. Dit betekent dat ook verzorgingshuizen vanaf 1 april 2003 aanvullende verpleeghuiszorg kunnen leveren, en dat geen aparte verpleeghuiszorgindicatie meer nodig is. Volgens de beleidsregel [toevoeging College: Beleidsregel intramurale zorg] is aanvullende verpleeghuiszorg van toepassing als er sprake is van tenminste 12 uur AWBZ zorg. Dit heeft in de loop der jaren geleid tot een voortgezette stijging van het percentage aanvullende verpleeghuiszorg voor cliënten in het verzorgingshuis.
(…)
De kosten voor aanvullende verpleeghuiszorg doen daarmee ook een toenemend beroep op de vrije (volume)groeiruimte van de contracteerruimte, terwijl in pricipe - zoals u ook aangeeft in uw brief van 24 oktober 2006 over het gebruik van toeslagen - niet meer mensen worden geholpen. Afgezet tegen het gemiddelde (33,9%) betekent dit dat in 2006 een bedrag van ruim 600 miljoen euro is uitgegeven aan toeslagen aanvullende verpleeghuiszorg.
(…)
5. Conclusies
Het beeld van de knelpunten in de AWBZ is ook in het najaar 2006 niet eenduidig. (…) Daarnaast agenderen de zorgkantoren en zorgaanbieders de voortgezette stijging van de toeslag aanvullende verpleeghuiszorg als knelpunt. Deze ontwikkeling naar gemiddeld 33,9% aanvullende zorg in verzorgingshuizen doet in 2006 een beroep op de contracteerruimte van ruim
€ 600 miljoen. Dit betekent – in vergelijking met 2005 – een toename van de AWBZ-zorg van € 33 miljoen in 2006.
(….)
Vijf zorgkantoren (Zwolle, Drenthe, Flevoland, Nijmegen en Haaglanden) hebben aangegeven dat niet alle AWBZ-zorg binnen de Treeknorm kan worden geleverd. De zorgkantoren hebben veelal met zorgaanbieders afspraken gemaakt dat de geïndiceerde zorg doorgeleverd wordt ook als daarmee gemaakte productieafspraken overschreden worden. De zorgaanbieders lijken hiermee te hebben geanticipeerd op uw uitspraak in de Tweede Kamer dat iedere cliënt die geïndiceerd is, van zorg wordt voorzien (zorgvraag = zorgtoewijzing = zorglevering). Zorgkantoren en zorgaanbieders stellen dat door deze doorlevering van zorg is voorkomen dat er problematische wachtlijsten in de AWBZ ontstaan. Het merendeel van de aangevraagde middelen in de knelpuntenprocedure is dan ook bedoeld om de gerealiseerde overproductie te financieren. Daarnaast hebben de zorgkantoren aangegeven in hun regio een onderproductie bij andere zorgaanbieders te hebben.
De ontwikkelingen in de AWBZ, en dan vooral de toename van indicatie OB, resulteren in een beperking van de groeiruimte van volume in 2006 en maakt dat de NZa vindt dat naar de 'geest van de knelpuntenprocedure' een oplossing moet worden geboden voor de hedendaags ervaren problemen in de AWBZ.
In maart 2007 heeft NZa inzicht in de realisatie van 2006.
Volgens de werking van de contracteerruimte wordt dan door de NZa de overproductie gekort en de onderproductie weggehaald bij de desbetreffende zorgaanbieder en zorgkantoor. In deze dynamische tijden van de AWBZ acht de NZa strikte toepassing van deze werkwijze niet passend.
Alle rapportages van de zorgkantoren analyserend komt de NZa tot de conclusie dat de gelden van de contracteerruimte optimaal ingezet dienen te worden op basis van de realisatiecijfers 2006 én aldus door de NZa in de regelgeving de mogelijkheid gecreëerd moet worden om eenmalig de sturing op onder- en overproductie van geleverde geïndiceerde AWBZ-zorg uit te voeren. Om deze reden stelt de NZa een voorstel tot herschikking voor alle zorgkantoren in maart 2007 voor. Dit betekent eveneens bijstelling van de historisch bepaalde verdeling van gelden per zorgkantoor."
Een hernieuwde parlementaire discussie mondt uit in de indiening van twee moties:
(Kamerstukken II, 30 800 XVI, nr. 52 zoals gewijzigd bij nr. 59 (Kant II), en nr. 53) luidende:
(52-59)
" (…) verzoekt de regering te garanderen dat instellingen die geïndiceerde zorg hebben geleverd in 2006 deze vergoed krijgen, mits deze onder de definitie van terechte “overproductie” valt."
en
(53)
"constaterende, dat er volgens de knelpuntenprocedure van de Nederlandse Zorgautoriteit geen sprake is van een problematisch knelpunt als:
- de wachtlijst korter is dan de Treeknorm;
- iemand die al zorg heeft een zwaardere indicatie krijgt en die zorg niet geleverd kan worden;
spreekt uit dat er sprake is van een knelpunt wanneer geïndiceerde AWBZ-zorg niet geleverd kan worden;
verzoekt de regering deze definitie te hanteren bij de knelpuntenprocedure van de Nederlandse Zorgautoriteit, (….)"
Bij brief van 12 januari 2007 heeft de staatssecretaris de Voorzitter van de Tweede Kamer het volgende meegedeeld:
" Motie 52 (garanderen dat instellingen geleverde zorg vergoed krijgen)
Zoals ik tijdens het debat heb aangegeven ben ik bereid deze motie uit te voeren binnen de spelregels die de NZa in zijn rapportage van 19 december 2006 heeft aangegeven. Dat wil zeggen dat voor de geleverde zorg de zorgkantoren en aanbieders bij de voorlopige nacalculatie een voorstel bij de NZa kunnen indienen tot herschikken van de overproductie binnen de vastgestelde contracteerruimte 2006 van het betreffende zorgkantoor. Daarbij kan ook tussen de zorgkantoorregio's tot een herschikking gekomen worden. Het moet gaan om een tweezijdig verzoek van zorgaanbieders en zorgkantoor. Verder dienen alle zorgaanbieders een accountantsverklaring over de juistheid van de in 2006 gerealiseerde productie aan de NZa te overleggen.
Motie 53 (definitie knelpunten)
Er is duidelijk verschil tussen het voor de individuele verzekerde geldende recht op geïndiceerde AWBZ zorg aan de ene kant en het recht van een individuele zorgaanbieder op betaling voor het leveren van die zorg aan de andere kant. Het eerste geldt onverkort, het tweede slechts binnen de productieafspraak.
In mijn ogen is sprake van een regionaal knelpunt indien het niet mogelijk is om met de regionaal beschikbare middelen, eventueel aangevuld met onbestede middelen uit andere regio's, aan de verzekerde de geïndiceerde AWBZ-zorg binnen de Treeknorm te leveren. Het door een individuele zorgaanbieder op een bepaald moment niet kunnen leveren van zorg zie ik dan ook niet als een knelpunt. Ik heb u dit meegedeeld in mijn brief van 10 oktober 2006 (…) ook in mijn brief van 24 oktober 2006 die ik u op dezelfde datum heb doen toekomen, heb ik een knelpunt op die wijze gedefinieerd.
In het debat op 20 december 2006 heb ik aangegeven dat, indien ik de motie op deze wijze mag uitleggen, ik deze zie als een ondersteuning van het beleid. In mijn reactie op motie 52 heb ik al aangegeven hoe in mijn ogen aan dergelijke knelpunten tegemoet kan worden gekomen.
(….)"
2.4 De Beleidsregel CA-173
Verweerster heeft op 6 februari 2007 de Beleidsregel CA-173 “Verrekening gerealiseerde productie 2006 (herschikking)” (hierna ook de Beleidsregel of de Beleidsregel herschikking) vastgesteld.
Daarin is onder meer het volgende opgenomen.
" 2 Inleiding
Zorgaanbieders (…) kunnen, onder de voorwaarden die gelden voor het jaar 2006 tot 1 maart 2007 aanvullende afspraken indienen voor geïndiceerde AWBZ-zorg die is geleverd boven het niveau van de productieafspraken tot en met oktober 2006. (…) Deze extra productie is geleverd ter voorkoming of ter oplossing van problematische knelpunten. De bekostiging van deze extra productie vindt plaats door middel van een herschikking van de onder- en overproductie 2006. Het betreft een éénmalige mogelijkheid vanwege de specifieke knelpuntensituatie in de AWBZ 2006. Dit betekent dat aan deze beleidsregel geen rechten voor voorafgaande of volgende jaren kunnen worden ontleend.
Deze beleidsregel dient te worden beschouwd als een aanvulling op de in 2006 vigerende beleidsregels. Derhalve blijven de voor 2006 geldende beleidsregels onverkort van toepassing.
(…)
3. Definities
Problematisch knelpunt:
Van een problematisch knelpunt is sprake in situaties waarin het zorgkantoor onvoldoende zorg kan contracteren om binnen de Treeknorm zorg te leveren of in crisissituaties adequaat zorg te verlenen. De zorgaanbieder meldt een problematisch knelpunt bij het zorgkantoor dat vervolgens beoordeelt of werkelijk sprake is van een problematisch knelpunt. Het zorgkantoor beoordeelt daarbij: of er rekening wordt gehouden met de gebruikelijke uitstroom; of de zorg elders had kunnen worden verleend; of er onderbesteding is in de regio en of er bij andere zorgkantoren ruimte is.
(….)
Totaal beschikbare contracteerruimte 2006:
Contracteerruimte regulier en geoormerkte gelden 2006.
4. Herschikking
De herschikking op zorgkantoorregioniveau vindt plaats binnen de totaal beschikbare contracteerruimte 2006 exclusief geoormerkte gelden zorgzwaarte gehandicaptenzorg (…) zoals die voortvloeit uit de Beleidsregel contracteerruimte 2006 met nummer CA-115 en exclusief de niet benutte contracteerruimte van € 31,3 miljoen (zie brief landelijk beeld contracteerruimte 2006 d.d. 28 november 2006, kenmerk (…).
Bij de herschikking worden de volgende stappen genomen
4.1 Per zorgkantoorregio wordt door het betreffende zorgkantoor een overzicht van de over- en onderproductie van de realisatie opgesteld. Deze over- en onderproductie wordt vervolgens door de NZa met elkaar verrekend.
Van de onderproductie (voorzien van een accountantsverklaring over de juistheid van de gerealiseerde productie) wordt 2% buiten beschouwing gelaten.
4.2 Zorgkantoren hebben hierbij de mogelijkheid om eenmalig onder- en overproductie 2006 – met wederzijdse toestemming – over te hevelen naar een andere regio.
4.3 Landelijk zal daarna door de NZa de resterende over- en onderproductie van de gerealiseerde productie 2006 met elkaar verrekend worden.
Indien er meer overproductie is dan onderproductie dan zal de NZa de vrijgekomen middelen als gevolg van de onderproductie naar rato van de overproductie [verdelen] over de zorgaanbieders.
Indien er per saldo meer overproductie is gerealiseerd dan onderproductie dan zal het zorgkantoor hierover een nadere verantwoording aan de NZa geven en zal de NZa desgewenst aanvullende informatie bij het zorgkantoor en de zorgaanbieder(s) opvragen.
5. Bepalen over- en onderproductie
(…)
Overproductie komt in aanmerking voor herschikking indien aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:
(…)
5.2.3 Voor de verrekening van de gerealiseerde productie 2006 geldt dat de ingediende productmix op het niveau blijft van de afspraken gemaakt tot en met oktober 2006, tenzij partijen overeenkomen hiervan af te wijken.
5.2.4
In het geval de overproductie een gevolg is van extra productie boven de productieafspraak (tot en met 15 oktober 2006) voor de toeslag ‘aanvullende verpleeghuiszorg’ geldt dat deze in principe het landelijk gemiddelde van
33,9 % per regio niet te boven mag gaan (gecontracteerde dagen aanvullende verpleeghuiszorg als percentage van het totaal aantal verzorgingsdagen op basis van de productieafspraken).
5.2.5
Voor een aanvraag GGZ overproductie, welke ter voorkoming van een problematisch knelpunt is ingediend, geldt de norm dat deze overproductie op maximaal 2% van de gehonoreerde productieafspraak wordt meegenomen in de herschikking. Het gaat daarbij om de stand van de productieafspraken tot en met 15 oktober 2006 (totaal financieel per zorgaanbieder).
6. Bepalingen
De aanvaardbare kosten 2006 worden bij overproductie verhoogd indien wordt voldaan aan de volgende bepalingen:
a. Tussen zorgaanbieder en het aangewezen zorgkantoor bestaat overeenstemming. Het tariefverzoek voor overproductie kan alleen gezamenlijk bij de NZa worden ingediend."
2.5 Feiten
Appellante heeft op 13 maart 2007 gezamenlijk met het zorgkantoor een aanvraag herschikking ingediend bij verweerster ter zake van een overproductie van
€ 956.735,-.Verweerster heeft de aanvraag in haar tariefbeschikking nr. 650-8310-07-2
ten dele gehonoreerd. Daartegen heeft appellante een bezwaarschrift ingediend.
Op 26 november 2007 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit en het standpunt van verweerster
Uit het bestreden besluit worden hieronder de volgende passages weergegeven:
De zorgaanbieder heeft gezamenlijk met het zorgkantoor een aanvraag herschikking ingediend ter zake van een overproductie van € 956.735,-. Op basis van de cijfers uit de voorlopige nacalculatie 2006 is gebleken dat de zorgaanbieder voor € 531.825,- meer aanvullende zorg heeft geleverd dan in de oktoberronde is afgesproken. De zorgaanbieder heeft bij de productieafspraken tot en met oktober 2006 voor 34% van de verzorgingsdagen aanvullende zorg afgesproken. Conform de beleidsregel komt de zorgaanbieder derhalve niet in aanmerking voor extra middelen voor de aanvullende zorg in de herschikkingsronde. Het betreft meerproductie ten opzichte van de productieafspraken. De overproductie aanvullende zorg is daarom gekort op de gezamenlijk ingediende overproductie.
Verweerster is van oordeel de beleidsregel op juiste wijze te hebben toegepast.
De bezwaren gericht tegen de correctie op de overproductie GGZ en de productmix worden verder niet behandeld, nu deze correctie in dit geval niet is toegepast.
Met betrekking tot het argument dat de relatief grote hoeveelheid AVZ-productie kan worden verklaard vanuit de zorgzwaarteproblematiek in de verzorgingshuizen die onder meer verband houdt met het beleid om mensen lang thuis te laten wonen en dat het in de regio Rotterdam gebruikelijk is aanvullende zorg te bieden aan verzorgingshuiscliënten
met een verpleeghuisindicatie zodat zij niet hoeven te verhuizen, merkt verweerster het volgende op.
Vooropstaat dat de aanbieder en het zorgkantoor bij de reguliere budgetrondes de mogelijkheid hebben gehad om productieafspraken (voor AVZ) te maken. Ingevolge de op basis van de aanwijzing van de staatssecretaris vigerende contracteerruimte systematiek zijn de productieafspraken leidend. De juli- en oktoberronde dienen ertoe om het zorgkantoor en de zorgaanbieder de over- en onderproductie te herschikken. Bij deze rondes komen de regionale omstandigheden aan bod. Productie die (voor 15 oktober) niet in een productieafspraak is vastgelegd (en is geaccordeerd door verweerster) wordt niet vergoed. Extra geleverde zorg, buiten de vastgestelde productieafspraken, kan niet in het daaropvolgende jaar voor vergoeding in aanmerking komen bij de voorlopige nacalculatie: de afgesproken productie wordt als bovengrens gehanteerd. Deze wijze van nacalculeren vloeit voort uit de maatregelen inzake de beheersing van groei in de AWBZ die vanaf 2004 zijn getroffen. Deze consequentie voor de geleverde overproductie was de aanbieder en het zorgkantoor vooraf bekend.
Met de herschikkingsronde werd een eenmalige oplossing geboden waaraan voorwaarden waren verbonden: het betrof de inzet van extra middelen.
Zorgaanbieders en zorgkantoren kunnen voor de reguliere budgetronde in principe onbeperkt de toeslag AVZ afspreken. Alleen voor de eenmalige herschikking in het kader van de knelpunten in de AWBZ is ten aanzien van overproductie de voorwaarde van het landelijk gemiddelde verbonden. Het mogelijk maken van de vergoeding van AVZ vormde reeds een uitzondering op het uitgangspunt dat er van een knelpunt in de eigenlijke zin sprake moest zijn. Immers bij de herschikkingsoperatie stond voorop dat er alles aan werd gedaan om er voor te zorgen dat geïndiceerde personen zorg zouden krijgen binnen de Treeknorm, zodat geen onaanvaardbare wachtlijsten zouden ontstaan.
Verweerster treedt niet in de onderhandelingen tussen partijen, het is de taak van het zorgkantoor om binnen een bepaalde maximale ruimte en gegeven de zorgplicht met de zorgaanbieder te contracteren. Ingevolge de systematiek van de contracteerruimte komt de geleverde productie boven de productieafspraken voor risico van de zorgaanbieder. Een uitzondering hierop is als gezegd de eenmalige herschikkingsmogelijkheid in 2006 conform de Beleidsregel en onder de gestelde voorwaarden.
Verweerster is voorts van mening dat in het parlementaire debat door de staatssecretaris niet de indruk is gewekt dat zonder productieafspraak zorg geleverd kon worden. Tijdens het knelpuntendebat heeft de staatssecretaris er nog nadrukkelijk op gewezen dat zorgaanbieders niet zonder productieafspraak met het zorgkantoor kunnen overproduceren (hoewel het strikt genomen geen knelpunt is), maar hieraan is wel een voorwaarde verbonden. Van strijd met de motie(s) Kant is geen sprake, hetgeen ook kan worden afgeleid uit de antwoorden van de staatssecretaris naar aanleiding van die motie(s).
Met betrekking tot het argument dat méérproductie betaald moet worden en tariefstelling moet wijken voor de aanspraken van verzekerden (en aspecten als keuzevrijheid van cliënten, zorgplicht van de zorgaanbieder, en een vertrouwde woonomgeving) merkt NZa op dat het budgetsysteem op zichzelf geen productiebeperkende strekking heeft. Met de herschikking is onder omstandigheden ruimte geboden voor een hoger zorgvolume dan oorspronkelijk tussen zorgkantoor en zorgaanbieder overeengekomen was. Het feit dat hiermee volgens de zorgaanbieder (en zorgkantoor) niet voldoende aan hun wensen tegemoet is gekomen, vormt geen aanleiding om van de beleidsregel af te wijken.
Ook overigens acht verweerster geen bijzondere omstandigheden aanwezig op grond waarvan zij genoodzaakt zou zijn om in afwijking van de Beleidsregel overproductie AVZ toe te kennen. De argumenten op grond waarvan appellanten menen dat dit wel had gemoeten zijn reeds meegewogen in de beleidsregelvaststelling. Het jaar 2006 heeft zich gekenmerkt door een aanwijzing van de staatssecretaris van VWS. Verweerster heeft op basis daarvan beleidsregels opgesteld waarin is neergelegd dat overproductie niet voor vergoeding in aanmerking komt. In dat kader zijn voorwaarden gesteld aan de eenmalige herschikkingmogelijkheid. Ook is afwijken van een beleidsregel op algemene gronden niet mogelijk. Dat laatste zou immers een beleidswijziging impliceren en daarvoor is de afwijkingsbevoegdheid niet bedoeld.
Ten slotte is ook niet gebleken van bijzondere omstandigheden die van dien aard zijn dat zij onevenredig zijn aan de met de Beleidsregel te dienen doelen. Verweerster heeft de financiële situatie van De Stromen en het (toekomstige) effect van de huidige afwijzing van het verzoek. Uit de financiële gegevens is gebleken dat sprake is van een positief resultaat. Onverkorte toepassing van de beleidsregel heeft derhalve geen onevenredige gevolgen voor De Stromen.
Verweerster heeft gelet op het vorenstaande besloten het bezwaar ongegrond te verklaren.
In de verweerschriften en ter zitting heeft verweerster daaraan nog het volgende toegevoegd.
Met de Beleidsregel herschikking heeft verweerster eenmalig mogelijk gemaakt dat de aanvaardbare kosten voor 2006 van een instelling worden verhoogd als er sprake is van overproductie als afwijking van de gebruikelijk geldende regel dat de aanvaardbare kosten uitsluitend worden aangepast bij onderproductie. Voor verhoging van de aanvaardbare kosten gelden voorwaarden die gelijk zijn aan de voorwaarden die gelden in het kader van een normale knelpunt. Er moet sprake zijn van een problematisch knelpunt.
Van een problematisch knelpunt is sprake als is voldaan aan vier cumulatieve criteria:
1) er is een problematische wachtlijst ontstaan (geïndiceerde zorg kan niet binnen de Treeknormen worden geleverd);
2) de geïndiceerde zorg kan niet binnen de productieafspraken met andere zorgaanbieders in de zorgkantoorregio worden verleend;
3) het zorgkantoor heeft de gehele regionale contracteerruimte gebruikt en
4) er is bij andere zorgkantoren geen contracteerruimte beschikbaar die door overheveling kan worden ingezet.
Voor twee soorten zorg geldt nog een aanvullend criterium. Overproductie van aanvullende verpleeghuiszorg (hierna: AVZ) in een verzorgingshuis kan uitsluitend tot verhoging van de aanvaardbare kosten leiden voorzover deze het landelijk gemiddelde niet te boven gaat.
De overproductie in de geestelijke gezondheidszorg (hierna: GGZ) wordt slechts opgenomen tot een maximum van 2% boven de productieafspraak.
De Beleidsregel vormde de basis voor de toekenningen van de overproductie over 2006. Bij de totstandkoming is uitgegaan van het percentage van 33,9 voor AVZ (het landelijk gemiddelde) en een percentage van 2% voor GGZ-zorg, mede omdat het verweerster ongewenst voorkwam de tegemoetkoming voor deze vormen van overproductie ten koste te brengen van andere vormen van overproductie.
Verweerster heeft erop gewezen dat de omstandigheid dat bepaalde instellingen geen zorg verlenen aan nieuwe cliënten er niet toe leidt dat verzekerden geen zorg krijgen, maar dat deze elders in de regio kan worden verleend. Wanneer deze zorg niet in de regio zou kunnen worden verleend staat een spoedprocedure open.
Ten aanzien van de voor GGZ in de Beleidsregel vastgestelde norm van 2% van de overproductie geldt dat deze een schatting is van de productie GGZ die voor
1 juli 2006 niet onafhankelijk werd geïndiceerd. Vanaf 1 juli 2006 werden wel onafhankelijke indicaties gegeven voor niet-geneeskundige extramurale GGZ, voor niet geneeskundige intramurale GGZ gedurende het eerste jaar van opname en alle intramurale GGZ na het eerste jaar. Verzekerden die op 1 juli 2006 GGZ ontvingen zonder dat daarvoor een onafhankelijke indicatie was afgegeven behielden aanspraak op die zorg. Het CIZ heeft na 1 juli 2006 een ‘plan van aanpak’ opgesteld om ook voor die zorg onafhankelijke indicaties op te stellen. In deze procedures is vooral van belang de extramurale GGZ omdat ook voor GGZ geldt dat de kosten(groei) van de intramurale zorg op geen enkele wijze wordt beperkt door de contracteerruimte. Wanneer voorzieningen voor intramurale zorg in gebruik worden genomen, worden de extra productieafspraken die voortvloeien uit de zorgverlening in die voorzieningen niet aan de contracteerruimte getoetst.
Voor extramurale GGZ werden in de eerste helft van 2006 géén onafhankelijke indicaties gegeven. In de tweede helft van het jaar werden uitsluitend voor niet-geneeskundige zorg onafhankelijke indicaties afgegeven, voor zover het ging om zorg voor nieuwe patiënten of om zorg waarvoor al op basis van het ‘plan van aanpak’ een indicatie was gegeven.
Onder deze omstandigheden was er behoefte aan een objectieve norm om de aanvragen te toetsen. Deze norm is op basis van ervaringsgegevens vastgesteld op 2 % van de productieafspraak in oktober 2006. Door de norm op dit niveau vast te stellen heeft verweerster vergoeding van overproductie mogelijk gemaakt, zonder de tussen zorgaanbieder en zorgkantoor overeengekomen productieafspraak als uitgangspunt te verlaten, aldus verweerster.
Na inventarisatie van de aanvragen op grond van de Beleidsregel in maart 2007 bleek het om 531 aanvragen te gaan, voor een totaalbedrag van € 135 miljoen. Deze aanvragen zijn na correctie door verweerster onder andere op grond van de criteria opgenomen in de Beleidsregel gehonoreerd tot € 104 miljoen. Daartegenover stond een landelijke onderproductie van € 133 miljoen, zodat alle aanvragen konden worden gehonoreerd. Naast het bedrag van € 30 miljoen dat de Staatssecretaris voor de herschikkingsronde beschikbaar had gesteld, bleek er uiteindelijk een bedrag van € 60 miljoen over te zijn. Dat heeft verweerster echter niet doen besluiten dit geld buiten de in de Beleidsregel opgenomen voorwaarden in te zetten. Dat achteraf de herschikkingsfinanciering is meegevallen heeft verweerster geen aanleiding gegeven een nieuwe herschikkingsronde in gang te zetten, temeer daar vele instelling geen bezwaar hadden gemaakt tegen de resultaten van de eerste herverdeling. Indien aan de instellingen die wel bezwaar hebben gemaakt extra gelden zouden worden toegekend, zouden hierdoor andere instellingen mogelijk benadeeld worden, aldus verweersters gemachtigde ter zitting.
4. Het standpunt van appellante sub 1
Appellante sub 1 heeft - samengevat - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
Verweerster blijft in haar beslissing op bezwaar volledig vasthouden aan de beperkende voorwaarden die in de Beleidsregel zijn opgenomen en gaat voorbij aan het door verweerster op 19 december 2006 aan de staatssecretaris gegeven advies en aan de motie Kant II. Zij miskent daarmee dat de herschikkingsprocedure te beschouwen is als een eenmalig ‘generaal pardon’ voor terecht geleverde overproductie. Door de beperkingen op de herschikkingsmogelijkheden 2006 kan zij geen adequate zorg meer bieden. Voorop staat dat het in deze procedure niet louter om geld gaat maar om het recht op zorg aan ouderen en andere hulpbehoevenden op grond van artikel 6, derde lid, AWBZ. Bij de zorgaanbieder staat het verlenen van kwalitatief goede zorg voorop en zij zet zich ervoor in dat deze zorg voor de toekomst zo lang mogelijk gewaarborgd kan blijven. Het standpunt van verweerster dat de grens van de onmogelijkheid van het leveren van zorg alleen in het zicht komt wanneer de zorgaanbieder niet meer beschikt over voldoende middelen doet onvoldoende recht aan de complexiteit van het budgetteringssysteem waarvan zij sinds de invoering deel uitmaakt. Crisisopnames kunnen vaak niet meer in de regio geplaatst worden, wachtlijsten lopen op en goedkope zorgketens dreigen verstopt te raken. Zorgaanbieders zien de zorg aan hun cliënten verschralen onder de druk van het systeem om binnen de productieafspraken zo efficiënt mogelijk zorg te leveren.
Omdat productieafspraken van het voorafgaande kalenderjaar, het uitgangspunt zijn voor het volgende jaar, blijft men achter de feiten aanlopen en raakt men in de financiering van de zorg steeds meer achterop. Het niet erkennen van de gerealiseerde overproductie in 2006 werkt door naar 2007. Dat de instelling nog een positief resultaat over 2006 laat zien verandert er niets aan dat de instelling zichzelf zo als het ware “aan het opeten” is.
Verweerster houdt op oneigenlijke gronden vast aan de contracteerruimte. Zij doet daarmee afbreuk aan de eerdere toezeggingen voor de Herschikking 2006 en maakt aldus verantwoord ondernemerschap onmogelijk.
De AVZ wordt slechts vergoed tot de grens van het landelijk gemiddelde van 33,9 %. Het is haar volstrekt onduidelijk hoe verweerster aan dit percentage komt. Bovendien is het onwerkbaar. Als het gaat om cliënten die reeds intramuraal zijn opgenomen en aanvullende zorg behoeven, kan niet zomaar met het leveren van zorg gestopt worden. Dat is ook niet gebeurd. Er is met het zorgkantoor afgesproken dat zorg wordt doorgeleverd. De zorgaanbieders hebben dus voorkomen dat problematische knelpunten zijn ontstaan. AVZ valt volgens verweerster niet onder de definitie van een problematisch knelpunt, nu het een aanvulling op de basiszorg betreft voor cliënten met een zorgbehoefte van meer dan 12 uur per week. De aan deze categorie verleende (meer)zorg komt evenzeer voor vergoeding in aanmerking als de verpleeghuiszorg aan nieuwe cliënten. De nadere voorwaarde voor vergoeding AVZ is volgens verweerster niet slechts noodzakelijk vanwege de indicatiestelling, maar ook omdat voor aanvullende zorg geen directe nadere indicaties wordt afgegeven door het CIZ. Verweerster heeft gelet hierop onvoldoende onderbouwd waarom de AVZ geen problematisch knelpunt zou zijn en niet volledig zou moeten worden vergoed. In zoverre achten zij het bestreden besluit onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd, en ook in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel omdat de nader in het de beleidsregel van februari 2007 opgelegde voorwaarden pas toen bedacht en opgelegd zijn. Bovendien is hiermee het gelijkheidsbeginsel geschonden omdat zorginstellingen die in de oktoberronde reeds regulier boven genoemd gemiddelde hadden geproduceerd hierop niet worden gekort.
De opmerking van verweerster dat zorgaanbieder en zorgkantoor in principe onbeperkt toeslag AVZ (hadden) kunnen afspreken is onbegrijpelijk. Dit kon nu juist niet omdat het zorgkantoor aanliep tegen de grenzen van de regionale contracteerruimte. Desondanks is aan zorgaanbieders verzocht zorg te blijven leveren om cliëntenstops te voorkomen.
Het percentage van 2% voor GGZ is voorts willekeurig. Het percentage geldt overigens in beginsel. Indicaties worden op professionele basis vastgesteld, al dan niet door het CIZ en geven de werkelijke behoefte aan zorg weer. Indicaties laten zich niet bepalen door het Budgettair Kader Zorg (BKZ).
Van belang is ten slotte dat de beperkingen van de vergoedingen achteraf zijn opgelegd. Daarvoor gold de verwachting dat alle overproductie zou worden vergoed. Dat volgens de systematiek van de contracteerruimte geleverde productie boven de productieafspraken voor rekening en risico zou komen van de zorgaanbieder is niet terecht.
Het opgewekt vertrouwen dat alle terechte overproductie zou worden vergoed kan zowel de staatssecretaris als Nza, als uitvoerder van de herschikking 2006, worden tegengeworpen. Verweerster moet een beslissing nemen met betrekking tot het bezwaar dat het zorgkantoor geen verzoeken om zorgzwaartetoeslagen bij Nza heeft ingediend. Een onjuiste handelwijze van het zorgkantoor kan volgens haar nooit als argument dienen voor het korten van zorgaanbieders in hun budget op basis van een landelijke beleidsregel. Wat in het kader van de Beleidsregel voor vergoeding in aanmerking komt is aan verweerster om te beoordelen, niet aan het zorgkantoor.
De aanvullende afspraken konden, anders dan verweerster heeft betoogd niet in de officiële oktoberronde worden gemaakt juist omdat er te weinig regionale contracteerruimte was.
De basis voor de contracteerruimte 2005 en 2006 is nog altijd de instellingsbudgettering geweest, zonder rekening te houden met indicaties, demografische ontwikkelingen of vraag. Tegen die achtergrond is het onvermijdelijk dat het recht op zorg onder druk is komen te staan.
Verweerster had - achteraf- geen nadere voorwaarden aan de herschikking mogen verbinden en heeft de gevolgen van de terechte overproductie niet voor risico van de zorgaanbieders kunnen laten. Uit het op 20 december 2006 gehouden parlementaire debat kon de uitdrukkelijke bedoeling van de staatssecretaris worden afgeleid dat deze overproductie voor vergoeding in aanmerking kon worden gebracht.
De financiële situatie over 2006 is geen zuivere maatstaf voor het oordeel dat geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn om een van de Beleidsregel afwijkende beslissing ten gunste van deze appellante te nemen. Het “doorwerken” van de Beleidsregel naar volgende jaren heeft voor haar onevenredige gevolgen. Bij haar doen zich bijzondere omstandigheden voor die een afwijking van het beleid op grond van artikel 4:84 Awb Pro rechtvaardigen.
5 Het standpunt van appellante sub 2
Achmea heeft - samengevat - het volgende tegen de bestreden besluiten aangevoerd.
De AWBZ biedt naar haar oordeel geen grondslag voor een beperking van de aanspraak die verzekerden aan de wet ontlenen. Door het stelsel van de contracteerruimte wordt de verzekerde een aanspraak op zorg onthouden, dan wel zullen zorgaanbieders die zorg verlenen boven het niveau van de productieafspraken geen vergoeding ontvangen voor de door hen geleverde zorg. De regeling van de contracteerruimte die op initiatief van de staatssecretaris is vormgegeven, moest uiteindelijk wel tot effect hebben dat er problemen zouden ontstaan. Er bestaat een spanningsveld tussen enerzijds het recht op zorg dat verzekerden aan de AWBZ ontlenen en, anderzijds, de regeling van de contracteerruimte die in wezen een financiële beperking van de uitvoering van de AWBZ is. De staatssecretaris deelde deze kwalificatie blijkens het op 20 december 2006 in de Tweede Kamer gehouden debat waarin zij concludeerde dat “als gevolg van het feit dat instellingen meer cliënten in zorg namen dan hun contract toeliet (….) in een aantal gevallen een financieringsvraagstuk kan zijn ontstaan.” De oplossing die de staatssecretaris heeft gekozen voor dit financieringsvraagstuk doet geen recht aan het wettelijk stelsel van de AWBZ en de aanverwante regelingen.
Ingevolge de geldende regelingen - thans de Wfsv - wordt alle zorg waarop ingevolge de AWBZ aanspraak bestaat vergoed uit het door het College voor Zorgverzekeringen (hierna: het Cvz) beheerde Algemeen Fonds Bijzondere ziektekosten. Dit fonds wordt gevoed door de door de verzekerden opgebrachte premies, de inkomsten die voortvloeien uit internationale overeenkomsten, de eigen bijdragen en een rijksbijdrage. Gelet hierop, moet iedere zorgprestatie waarop ingevolge de AWBZ voor de verzekerde een aanspraak bestaat, uit dit fonds worden vergoed.
In de regio’s waarin Achmea de functie van zorgkantoor vervult is in 2006 voor een bedrag van € 39 miljoen rechtmatig zorg verleend boven het niveau van de productieafspraken. Met rechtmatig bedoelt zij dat een indicatie aanwezig was of anderszins werd voldaan aan de eisen van de betreffende aanspraak op zorg. Van de Beleidsregel CA-173 is van dit bedrag van € 39 miljoen een gedeelte ter grootte van € 26 miljoen vergoed. Derhalve resteert een bedrag van € 13 miljoen dat onvergoed is gebleven. Ter onderbouwing van deze stelling heeft zij een accountantsrapport ingediend, waarin per instelling de niet vergoede rechtmatig verleende zorg wordt gespecificeerd.
Hoewel Achmea erkent dat beheersing van de kosten van de zorg uit een oogpunt van de Wmg een legitiem oogmerk is, dient daarvan te worden onderscheiden de beheersing van de premie waarvoor een ander wettelijk regime geldt, namelijk de Wfsv. De Wmg mag niet worden ingezet voor het beheersbaar houden van de AWBZ-premies, dat is oneigenlijk. De aanwijzingen van de staatssecretaris en de besluiten van verweerster frustreren de aanspraak van de verzekerden op AWBZ-zorg.
Zij vraagt het College aandacht voor de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage van 13 november 2007, LJN BB7623, waarin het ongeclausuleerde recht op zorg op grond van de AWBZ in principe aanvaard is. In lijn met deze uitspraak zou het College moeten oordelen dat de staatssecretaris, noch verweerster dit ongeclausuleerde recht mogen frustreren door een oneigenlijke toepassing van de Wmg. Aan het voorgaande doet niet af dat dit uitgangspunt wel ten grondslag ligt aan de beide door verweerster genoemde convenanten. Immers, door het feit dat organisaties (marktpartijen) afspraken maken over beheersing van kosten verband houdend met de uitvoering van de AWBZ is beheersing van de premie die verzekerden verschuldigd zijn, nog geen belang geworden dat gediend mag worden met de Wmg.
NZa erkent dat de contracteerruimte de aanspraken van de verzekerden frustreert: zij verwijst naar de passages in het bestreden besluit waarin NZa beschrijft dat in 2006 eenmalig € 95 miljoen aan de contracteerruimte is toegevoegd “naar aanleiding van signalen over knelpunten in de AWBZ (cliëntenstops)”. In diezelfde paragraaf maakt de NZa duidelijk dat de regels van contracteerruimte de aanspraken van verzekerden frustreren: zij draagt in die alinea uit dat “de knelpunten (…) om problematische wachtlijsten (gaat): meer mensen helpen (en niet meer uren zorg leveren)”. In dit verband wijst zij erop dat de zorgbehoefte van een verzekerde kan veranderen en – als gevolg van veroudering – in het algemeen ook verder zal toenemen. Dat die gewijzigde behoefte gepaard gaat met een groter beslag op de beschikbare zorg laat NZa buiten beschouwing, want voor haar telt alleen of er “meer mensen” geholpen kunnen worden. aan zorg. De met die gewijzigde zorgbehoefte gemoeide kosten blijven derhalve ten onrechte buiten beeld. Verweerster heeft die gewijzigde zorgbehoefte ten onrechte niet als een knelpunt aangemerkt. Verweerster gaat hierop in het bestreden besluit verder niet in. In zoverre ontbeert het besluit dan ook een voldoende draagkrachtige motivering.
Verweerster bevriest de financiële verhoudingen tussen partijen na 15 oktober van het kalenderjaar. Ontwikkelingen die zich nadien voordoen kunnen niet meer in productieafspraken worden verwerkt. Dit geldt niet alleen voor het verwerken van onder- en overproductie binnen een regio, maar ook voor overheveling tussen regio’s en financiële gevolgen van wijzigingen in de toelating van zorgaanbieders.
Noodzakelijke meerzorg kan voorts, voor zover zij de grenzen van de mogelijkheden die verweerster op grond van de herschikking 2006 heeft geboden, niet worden vergoed, omdat de bovengrens die aan de nacalculatie wordt gesteld het niveau is van de totale productieafspraak. Verweerster draagt uit dat de beleidsregels op landelijk niveau de financiering bepalen voor de uitvoering van de AWBZ. Bij Achmea moest worden vastgesteld dat op regionaal niveau tekorten bestonden die de zorgaanspraken van verzekerden frustreren. Dit had voor verweerster tenminste aanleiding moeten zijn om in het kader van artikel 4:84 Awb Pro van het beleid af te wijken. Nu NZa dit niet heeft gedaan zijn de besluiten onvoldoende zorgvuldig voorbereid en ontberen zij een voldoende draagkrachtige motivering.
De formele stelling van verweerster dat de Wmg geen begrenzing stelt aan de totale hoeveelheid te verlenen zorg, maar alleen een begrenzing inhoudt van de financiële middelen, is niet houdbaar. Zij miskent daarmee dat een zorgaanbieder ook onder de werking van de Wmg niet kan worden gedwongen verlieslatend zorg te bieden. De overeenkomsten die de zorgaanbieders met de zorgkantoren sluiten voorzien in een beperking van de omvang van de te verlenen zorg. Zo wordt er materieel derhalve wel degelijk een grens gesteld aan de omvang van de te verlenen zorg.
De budgetsystematiek wordt overigens ook niet gedragen door de systematiek van de Wmg. De tarieven die verweerster vaststelt op basis van het totaal in enige regio ter goedkeuring ingediende productieafspraken zijn nog steeds individuele tarieven, die geen dekking bieden voor het budget van een zorgaanbieder, maar nog altijd de vergoeding zijn voor de verleende zorg. Gevolg van de door verweerster voorgestane uitleg is dat de tarieven toch onderdeel worden van een budget dat niet bepaald wordt op grond van de eigenschappen van de zorgaanbieder, maar op een vooral historisch bepaalde omvang van verleende diensten. De tarieven bieden derhalve geen, althans onvoldoende dekking voor de door de aanbieders gemaakte kosten, waardoor de zorgaanbieders voor de meerzorg die zij bieden aangewezen zijn op hun Reserve Aanvaardbare Kosten (hierna: RAK).
Achmea bestrijdt de in het bestreden besluit gegeven definitie van knelpunt omdat daarbij met de toegenomen zorgvraag geen rekening wordt gehouden. Het gaat volgens haar niet aan hier de Treeknorm toe te passen in die zin dat de wachttijd moet zijn verstreken voordat zorg kan worden geboden. Ook in zoverre is sprake van een frustreren van de verzekeringsaanspraken van de verzekerde. De Treeknorm moet door de NZa dan ook niet ten grondslag worden gelegd aan de Beleidsregel.
Achmea heeft moeite met het door NZa voorgestane stelsel waarin de landelijke middelen publiekrechtelijk worden verdeeld. De zorgkantoren die door verweerster zijn belast met de verantwoordelijkheid voor de overheveling van over- en onderproductie binnen de contracteerruimte kunnen die verantwoordelijkheid niet waarmaken. Zij heeft als zorgkantoor geen inzicht in de per regio aan de zorgkantoren toegekende middelen, terwijl bovendien per 15 oktober van ieder jaar het landelijk beeld wordt vastgesteld. Op dat moment is het echter te laat om nog productieafspraken te maken, noch is het mogelijk verzoeken om overheveling voor het betreffende jaar in te dienen. Uit de beslissing op bezwaar blijkt dat na de oktoberronde nog € 30 miljoen over was van de landelijke contracteerruimte, maar tegelijkertijd blijkt hier dat verweerster faalt in haar bijdrage aan een doelmatige inzet van middelen bestemd voor de uitvoering van de AWBZ. Het had op de weg van verweerster gelegen de zorgkantoren te wijzen op de overschotten in de andere regio’s.
Verweerster heeft ook ten onrechte een incidenteel karakter aan de Beleidsregel herschikking toegekend. Het gaat immers om de verdeling van € 30 miljoen aan niet gebruikte middelen afkomstig uit de landelijke contracteerruimte. In feite heeft verweerster dus aan de voor de contracteerruimte bestemde middelen het structurele karakter ontnomen. Gevolg: de maatregel kan niet doorwerken naar 2007, waardoor het probleem structureel niet wordt opgelost.
Achmea heeft onvoldoende inzicht gekregen in de verschillende verdeelmodaliteiten waaraan verweerster stelt “te hebben kunnen denken”. Verweerster volstaat met de mededeling dat de verdeelwijze en de voorwaarden voor overproductie naar haar oordeel voldoen aan maatstaven van evenredigheid. Het bestreden besluit voldoet dan ook niet aan de eisen van een zorgvuldige voorbereiding en ontbeert een deugdelijke en kenbare motivering.
De AVZ die voor een deel vergoed is op grond van de Beleidsregel, is, aldus verweerster, geen zorg die erop gericht is meer mensen te helpen, maar geldt voor cliënten met een toegenomen zorgvraag. Voor de behandeling van die cliënten kunnen toeslagen worden aangevraagd, aldus verweerster. Verweerster heeft er niet aan voorbij kunnen gaan dat AVZ zorg is waarop ingevolge de AWBZ een aanspraak bestaat en dat deze derhalve vergoed moet kunnen worden, waarbij verweerster de regionale verschillen voor wat betreft die zorgvraag mede in aanmerking had moeten nemen.
Dat verweerster slechts te kennen heeft gegeven ook de AVZ niet geheel buiten de herschikking te hebben willen plaatsen, is onvoldoende zorgvuldig en maakt de beslissing tevens onvoldoende zorgvuldig gemotiveerd. De kosten van AVZ hadden niet alleen in aanmerking mogen worden genomen “voor zover sprake was van onderbesteding” maar hadden integraal in de herschikking moeten worden betrokken.
Hetgeen geldt voor AVZ, geldt ook voor de kosten van GGZ. Ook dit betreft AWBZ zorg waarop aanspraak bestaat. Evenals bij de AVZ lijkt verweerster betekenis toe te kennen aan het feit dat niet gedurende het gehele jaar 2006 toegang tot de zorg onafhankelijk was van een indicatiebesluit van het CIZ. Voor beide onderdelen geldt dat, als verweerster van mening zou zijn dat geen onafhankelijke controle heeft plaatsgevonden op de toegang tot de zorg, zij dat argument feitelijk en deugdelijk moet onderbouwen.
Uit de beslissing op bezwaar blijkt dat het CIZ de GGZ-zorg wel heeft geïndiceerd vanaf
1 juli 2006. Nu de productieafspraken als basis zijn gehandhaafd is er reden te veronderstellen dat de overproductie van GGZ-zorg zich na 1 juli 2006 heeft voorgedaan. Daarbij dient bedacht te worden dat het vereiste van een indicatie niet alleen geldt voor nieuwe cliënten maar ook voor degenen wier indicatiestelling is verlopen. Ook in zoverre is de beslissing op bezwaar niet tot stand gekomen met de vereiste zorgvuldigheid en is deze niet deugdelijk gemotiveerd. De beperking die NZa heeft aangebracht vindt geen steun in het recht en voldoet ook overigens niet aan de maatstaven van evenredigheid en proportionaliteit.
De Treeknorm ontbeert een wettelijke basis, maar verweerster ziet dat niet als een beletsel om deze norm aan de Beleidsregel ten grondslag te leggen. Ook op die manier worden aanspraken van verzekerden gefrustreerd. Achmea wijst erop dat de Treeknorm een kwaliteitsnorm is die er niet aan in de weg mag staan de verzekerde terstond de zorg te bieden waarop hij recht heeft.
Achmea kan zich niet verenigen met het standpunt van verweerster dat uit de systematiek van de Beleidsregel “aanvaardbare kosten” (CA-52) blijkt dat alleen gehonoreerde productieafspraken uit de nacalculatie de bovengrens vormen voor hetgeen alsnog vergoed kan worden. Zo zet verweerster een slot op de deur van de mogelijkheid van herschikking door als voorwaarde te stellen dat herschikking slechts plaats kan hebben binnen de door verweerster gestelde criteria, zodat productieafspraken die buiten die criteria in de ronde van 1 maart 2007 aan verweerster zijn voorgelegd niet worden gehonoreerd.Achmea wijst er nogmaals op dat verweerster zich ten onrechte op het standpunt stelt dat de tariefvaststellingen op grond van de Wmg als hier aan de orde geen productiebeperkende strekking hebben. Op grond van de AWBZ geldt geen budgetsysteem. De twee systemen conflicteren derhalve. Ten slotte heeft zij bezwaren tegen de bestemming die de RAK volgens verweerster in de bestreden besluiten heeft. Uit antwoorden van de staatssecretaris van VWS op vragen van mevrouw Kant blijkt dat de staatssecretaris vindt dat de RAK is bestemd voor zorgontwikkeling en verbetering van de kwaliteit van het zorgaanbod. Als verweerster in haar beslissing op bezwaar uitdraagt dat de RAK gevormd is uit overschotten uit de tarieven en daarmee middelen zijn die zijn bestemd voor het verlenen van zorg en daartoe ook behoren te worden aangewend, dan heeft zij ten onrechte slechts het oog op het kwantitatieve aspect van de zorgverlening en is dat met die in het Kamerdebat gegeven opvatting in strijd. De RAK is volgens deze appellante niet bedoeld om tekorten in de regionale contracteerruimte op te vangen, zeker niet wanneer, zoals uit de verweerschriften blijkt, er landelijk gezien voldoende financiële middelen waren en verweerster zelf verzuimd heeft als toezichthouder en goede marktmeester zorg te dragen voor een deugdelijke allocatie van de beschikbare middelen over de regio’s.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Voor zover het beroep gericht is tegen het niet nemen van een besluit dient het
niet-ontvankelijk te worden verklaard. Aangezien verweerster op 28 maart 2008 alsnog op de bezwaren van appellante sub 1 heeft beslist, is aan haar beroep in zoverre het belang komen te ontvallen.
De beoordeling ten gronde heeft aldus uitsluitend betrekking op het beroep van appellante sub 1 voor zover dat in verband met het bepaalde bij artikel 6:20, vierde lid, Awb geacht moet worden te zijn gericht tegen de bestreden beslissing van verweerster van
28 maart 2008. Voorts op het beroep van appellante sub 2 tegen dezelfde beslissing.
6.2 In geschil is de toepassing van de Beleidsregel die heeft geresulteerd in tariefbeschikkingen op tweezijdige – dat wil zeggen gezamenlijk door zorgaanbieders en zorgkantoren – ingediende aanvragen tot herschikking van overproductie. De Beleidsregel bood daartoe, in aanvulling op de in 2006 vigerende beleidsregels, de mogelijkheid. Zorgaanbieders konden ingevolge de Beleidsregel voor het jaar 2006 tot 1 maart 2007 (later verruimd tot 15 maart 2007) éénmalig de geïndiceerde AWBZ-zorg, die door hen was geleverd boven en onder het niveau van de productieafspraken tot en met oktober 2006, voor herschikking en onder de voorwaarden van de Beleidsregel in aanmerking te brengen. Van die mogelijkheid heeft appellante sub 1 gebruik gemaakt door de door verweerster daartoe speciaal beschikbaar gestelde ‘formulieren herschikking 2006’ bij hun zorgkantoor - in dit geval appellante sub 2 - in te dienen. Appellante sub 2 heeft de aanvragen gecontroleerd en, na deze te hebben mede ondertekend, doorgeleid naar verweerster. De betreffende aanvragen, die hebben geleid tot de beroepen in geding, heeft verweerster slechts gehonoreerd voor zover aan de voorwaarden gesteld in de Beleidsregel was voldaan. Bij het bestreden besluit heeft verweerster de daartegen door appellanten ingediende bezwaren ongegrond verklaard.
6.3 Partijen verschillen van mening over de vraag of verweerster dat deel van de overproductie dat niet aan de voorwaarden van de Beleidsregel voldoet, terecht en op goede gronden niet voor herschikking in aanmerking heeft gebracht. Volgens appellanten dient op grond van de AWBZ buiten de reguliere productieafspraken om verleende - geïndiceerde - zorg integraal voor vergoeding in aanmerking te komen. Verweerster bestrijdt dat. Het beroep richten zich bij wege van exceptief verweer tegen de aan de bestreden besluiten ten grondslag liggende Beleidsregel.
6.4 Voor zover appellanten betogen dat het systeem van landelijke en regionale contracteerruimte in strijd is met de Wmg en de AWBZ, omdat verzekerden beperkt worden in hun recht op AWBZ-zorg en zorginstellingen niet voor alle door hen geleverde zorg een vergoeding ontvangen, overweegt het College dat het systeem van macrobudgettering, resulterend in de jaarlijkse vaststelling van contracteerruimte, naar vaste jurisprudentie van het College, zowel onder de Wtg (oud) als onder de met ingang van 1 oktober 2006 in werking getreden Wmg niet onrechtmatig of anderszins onaanvaardbaar is geacht. De ondergrens is steeds de kwaliteit van de zorg.
6.5 De aanvaardbaarheid van het systeem van macrobudgettering met de genoemde ondergrens strekt zich naar het oordeel van het College mede uit tot instellingen die AWBZ-zorg verlenen en heeft tevens de instemming van de zorgverzekeraars en de zorgkantoren, waaronder appellanten, zoals blijkt uit het Convenant AWBZ 2005-2007, Stcrt. 2005, 20 en het Convenant Zorgkantoren 2006-2007, Stcrt. 2006, 66.
6.6 Het vorenstaande brengt mee dat het, indien het zorg betreft die uitgaat boven de gemaakte productieafspraken, niet steeds mogelijk zal zijn om tegenover iedere verrichting die een zorgaanbieder in het kader van de AWBZ levert, een volledige vergoeding van de verleende zorg aan de zorgaanbieder te stellen. Verweerster heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat geen wettelijk voorschrift daartoe een verplichting in het leven roept. Het standpunt van verweerster dat dit tot gevolg mag hebben dat een instelling voor haar overproductie haar RAK - opgebouwd uit in eerdere jaren toegekende en onbesteed gebleven gelden uit de instellingsbudgetten - zal moeten aanspreken, is naar het oordeel van het College in zijn algemeenheid niet onredelijk of anderszins onaanvaardbaar. Daarbij neemt het College in aanmerking dat niet kan worden staande gehouden dat - zoals appellanten betoogt - met de RAK alleen zorgverbeteringen mogen worden gefinancierd en geen incidentele zorgverrichtingen die uitgaan boven de gemaakte productieafspraken.
6.7 In 2006 is verweerster de instellingen en de zorgkantoren bij de financiering van de uitvoering van de AWBZ tweemaal tegemoetgekomen. Eenmaal heeft zij na melding en vaststelling van knelpunten een bedrag van € 95 miljoen aan de contracteerruimte toegevoegd. Na de oktoberronde 2006 heeft verweerster op verzoek van de staatssecretaris (wederom) een knelpuntenanalyse in gang gezet. Na te hebben vastgesteld dat volgens de zorgaanbieders de eigenlijke knelpunten (problematische wachtlijsten) door doorlevering van zorg waren opgelost, heeft verweerster besloten tot een herverdeling van de landelijke onder- en overproductie waarbij, wat betreft de AVZ en de GGZ, binnen nader bepaalde grenzen alsnog voorzien is in de mogelijkheid om de overproductie in 2006 te vergoeden. Daartoe is de Beleidsregel in het leven geroepen.
6.8 De Beleidsregel is vastgesteld naar aanleiding van een knelpuntenanalyse en bedoeld als eenmalige oplossing voor de financiering van geleverde overproductie binnen de landelijke contracteerruimte. Verweerster heeft duidelijk te kennen gegeven deze oplossing te willen bieden voor de overproductie in 2006 nadat reeds met de NZa een overhevelingsoperatie tussen de zorgkantoren in gang was gezet. Verweersters stelling dat na deze operatie de problematische wachtlijsten waren opgelost, is onvoldoende weersproken gebleven. Doelstelling van de herschikking was het bieden van een financiële tegemoetkoming aan instellingen die knelpunten – d.w.z. wachtlijsten – hebben voorkomen door het leveren van extra zorg.
Verweerster mocht, gelet op hetgeen onder 6.4 is overwogen, bij de herschikking tot uitgangspunt nemen dat deze binnen de grenzen van de totaal beschikbare contracteerruimte 2006 diende te blijven. Daarbij kon verweerster ervan uitgaan dat deze contracteerruimte niet voldoende was om alle boven de productieafspraken geleverde zorg te kunnen vergoeden. Het is in verband hiermee niet onredelijk dat verweerster, in het licht van genoemde doelstelling, voorwaarden heeft gesteld aan de vergoeding van overproductie van zorg, die niet is verleend ter voorkoming van een wachtlijst. Het voorkomen van problematische wachtlijsten – bepaald aan de hand van de Treeknorm – is immers een centraal element in verweersters beleid om de kwaliteit van zorg te waarborgen.
6.9 Het College komt aldus tot het oordeel dat de omstandigheid dat in de Beleidsregel maxima worden gesteld aan de vergoeding van de overproductie 2006 niet valt buiten de grenzen van een redelijke beleidsbepaling, noch ook anderszins onaanvaardbaar is. Dat geldt zowel voor de AVZ waarvoor een “bandbreedte indicatie” is afgegeven - het CIZ wordt in voorkomend geval niet in de vervolgstappen betrokken - als voor het te vergoeden percentage GGZ, welk percentage op een schatting berust. Dat daarmee tevens wordt bereikt dat de hoogte van de AWBZ premie voor de verzekerden beheersbaar kan worden gehouden, is naar het oordeel van het College, een van de niet ongewenste nevengevolgen van de macrobeperking van het zorgvolume.
6.10 Met betrekking tot de hoogte van de percentages AVZ en GGZ overweegt het College voorts het volgende. De overproductie AVZ kan ingevolge de Beleidsregel worden gefinancierd voor zover het landelijk gemiddelde van 33,9% in de betreffende regio nog niet is bereikt. De vergoeding van overproductie GGZ is genormeerd op 2% van de overproductie, hetgeen een schatting vormt van voor 1 juli 2006 verleende, niet-geïndiceerde GGZ.
Voormelde percentages zijn naar het oordeel van het College evenmin onredelijk of anderszins onrechtmatig te noemen. Aan het percentage voor vergoeding van GGZ ligt naar het oordeel van het College een niet onredelijke schatting ten grondslag. Voorts blijkt niet dat verweerster bij haar beleidskeuze om bij vergoeding van de overproductie AVZ het landelijk gemiddelde als uitgangspunt te nemen, regionale omstandigheden als door appellante aangevoerd over het hoofd heeft gezien. Verweerster heeft bij het stellen van deze voorwaarde in redelijkheid overwegende betekenis kunnen toekennen aan een evenredige verdeling in verband met de landelijk sterk toegenomen uitgavenposten voor AVZ.
Het College neemt daarbij tevens in aanmerking dat de eenmalige herschikking op grond van deze Beleidsregel reeds een uitzondering vormt op de regel dat overproductie boven de gemaakte productieafspraken niet wordt vergoed. Het was voor verweerster, op het moment waarop de Beleidsregel tot stand kwam, nog niet duidelijk welk bedrag met de in te dienen aanvragen gemoeid zou zijn. Het stellen van deze percentages was, volgens de verklaring van verweersters gemachtigde ter zitting, vooral ingegeven door de overweging dat het niet gewenst zou zijn de middelen die in het kader van de herschikking zouden vrijkomen overwegend aan AVZ en GGZ ten goede te doen komen. Gelet hierop heeft het streven naar kostenbeheersing en de wens de instellingen - ook degenen die niet waren opgekomen tegen de toepassing van de Beleidsregel - zoveel mogelijk gelijk te behandelen, verweerster in redelijkheid kunnen doen besluiten om, ook toen in maart 2007 meer duidelijkheid was ontstaan over de beschikbare financiële ruimte - de herschikkingsronde voor 2006 af te wikkelen volgens de oorspronkelijke opzet. Het College vindt geen aanknopingspunten voor de juistheid van de stelling van appellante sub 2 dat hierdoor de aanspraken van verzekerden zijn gefrustreerd of dat de kwaliteit van de zorg te zeer onder druk is gekomen.
6.11 De omstandigheid dat in maart 2007 bleek dat er een bedrag van ongeveer € 30 miljoen over was maakt dat niet anders. Deze omstandigheid maakt duidelijk dat, achteraf bezien, meerbedoelde percentages hoger hadden kunnen zijn, doch deze uitkomst was niet voldoende voorzienbaar. Verweerster had kunnen overwegen voor het resterende bedrag nog een - landelijke - aanvullende herschikkingsoperatie te doen, maar was daartoe niet gehouden. Overigens is de vraag of de appellerende instellingen daarbij in betekenende mate baat zouden hebben gehad. Dat de Beleidsregel niet "doorwerkt" naar 2007, is gelet op het niet structurele karakter daarvan gegeven. Dat in dat jaar door appellanten een zwaarder vervolg van dezelfde problemen wordt gevreesd, is in deze procedure niet aan de orde. Het College merkt daarbij ten overvloede op dat ter zitting desgevraagd is bevestigd dat de bedoelde extra financiële ruimte is ingezet voor in 2007 te verlenen AWBZ zorg.
6.12 In hetgeen door appellanten is aangevoerd vindt het College geen aanleiding voor het oordeel dat verweerster in afwijking van het beleid tot een andersluidende beslissing had moeten komen. Daarbij is in aanmerking genomen hetgeen verweerster heeft overwogen over de financiële omstandigheden van appellante sub 1, alsmede het feit dat appellante sub 2 onvoldoende concreet heeft gemaakt dat de zorgaanbieders in haar regio over onvoldoende financiële middelen beschikten om de noodzakelijke AWBZ-zorg te kunnen leveren.
6.13 Het College komt tot de conclusie dat de bezwaren tegen de Beleidsregel niet slagen. Verweerster mocht, gelet op het vorenstaande, in het bestreden besluit toepassing geven aan de Beleidsregel.
6.14 Alles overziende komt het College tot de slotsom dat het beroep - voor zover gericht tegen het niet-nemen van het hiervoor genoemde besluit - niet ontvankelijk, en het - voor zover het is gericht tegen het besluit van 28 maart 2008 - ongegrond moeten worden verklaard.
6.15 Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro.
7. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep niet-ontvankelijk voor zover het is gericht tegen het niet-nemen van een besluit.
- verklaart het beroep voor het overige ongegrond.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. F. Stuurop en mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 30 december 2009.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. A. Bruining