Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/707 17 december 2009
4240
Uitspraak in de zaak van:
Germaco B.V., te Bovenkarspel, appellante,
gemachtigde: mr. G.P. van Malkenhorst, werkzaam bij M&P/Bakkerberaad te Utrecht,
tegen
het Productschap Tuinbouw, verweerder,
gemachtigde: mr. M.L. Batting, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 20 september 2006, bij het College binnengekomen op 22 september 2006, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 14 augustus 2006.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op de bezwaren die appellante heeft gemaakt tegen de haar oplegde heffing op grond van de Verordening PT Vakheffing bloemkwekerij-producten 2004 (hierna: de Verordening).
Bij brief van 16 oktober 2006 heeft verweerder een verweerschrift en de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
Op 8 april 2008 heeft in, onder meer, de onderhavige zaak een onderzoek ter zitting plaatsgehad.
Bij beschikking van 4 juni 2008 (LJN BD4081) heeft het College het onderzoek heropend.
Bij brief van 29 januari 2009 heeft appellante een aantal nadere stukken overgelegd.
Op 11 februari 2009 heeft opnieuw een onderzoek ter zitting plaatsgehad. Namens appellante zijn daarbij verschenen haar gemachtigde mr. G.P. van Malkenhorst en drs. G. van Malkenhorst, werkzaam bij M&P/Bakkerberaad. Namens verweerder zijn verschenen zijn (toenmalige) gemachtigden mr. M.L. Batting en mr. R.J.M. van den Tweel, alsmede mr. H.J.E. Wilms van Kersbergen en M.R. Bree, beiden werkzaam bij verweerder. Ter zitting heeft het College besloten de behandeling van de zaak op een nader te bepalen zittingsdatum voort te zetten.
Bij brief van 23 april 2009 heeft verweerder, naar aanleiding van een brief van appellante van 5 februari 2009, stukken aan appellante toegezonden met betrekking tot de totstandkoming van de Verordening.
Appellante heeft voormelde brief met bijlagen bij brief van 11 mei 2009 aan het College overgelegd.
Verweerder heeft hierop gereageerd bij brief van 12 juni 2009 en daarbij tevens aangedrongen op een behandeling van de zaak ter zitting.
Bij brief van 11 september 2009 heeft appellante een nader stuk overgelegd.
Op 24 september 2009 is het onderzoek ter zitting voortgezet. Namens appellante zijn daarbij verschenen haar gemachtigde mr. G.P. van Malkenhorst en drs. G. van Malkenhorst. Namens verweerder zijn verschenen zijn gemachtigde mr. M.L. Batting, alsmede T. Keizer en A. van Rijn, beiden werkzaam bij verweerder.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wet op de bedrijfsorganisatie (hierna: Wbo) luidde ten tijde en voor zover hier van belang als volgt:
“Artikel 71
De bedrijfslichamen hebben tot taak een het algemeen belang dienende bedrijfsuitoefening door de ondernemingen, waarvoor zij zijn ingesteld, te bevorderen, alsmede het gemeenschappelijk belang van die ondernemingen en van de daarbij betrokken personen te behartigen.
Artikel 93
1. Het bestuur van een bedrijfslichaam maakt de verordeningen die het ter vervulling van de in artikel 71 omschreven taak nodig oordeelt ten aanzien van de onderwerpen, die krachtens het tweede lid door dat lichaam geregeld of nader geregeld kunnen worden.
2. Een bedrijfslichaam is, met inachtneming van de bij het instellingsbesluit terzake gestelde regels, bevoegd tot de regeling of nadere regeling van een of meer der volgende onderwerpen of onderdelen daarvan, voorzover
- die onderwerpen of onderdelen niet bij het instellingsbesluit aan die bevoegdheid zijn ontrokken en
- de regeling daarvan niet bij of krachtens de wet uitsluitend aan anderen is overgelaten, te weten:
(…)
e. onderzoek op sociaal, economisch en technisch terrein;
(…)
Artikel 95
1. Aan het bestuur van een bedrijfslichaam behoren, met betrekking tot de
vervulling van de in artikel 71 omschreven taak, alle bevoegdheden, die niet bij deze of een andere wet aan een ander orgaan van het lichaam zijn opgedragen.
2. Het bestuur kan bij verordening zijn bevoegdheden delegeren aan een ander orgaan van het lichaam.
3. Niet gedelegeerd wordt de bevoegdheid tot het vaststellen van verordeningen als bedoeld in artikel 93, eerste lid, en artikel 126, eerste lid, noch die tot het vaststellen van nadere voorschriften omtrent bij zo’n verordening geregelde onderwerpen (…). Ten aanzien van het maken van verordeningen kan slechts worden gemandateerd de bevoegdheid tot het geven van nadere voorschriften terzake van bij een verordening daartoe uitdrukkelijk aangewezen onderwerpen.
Artikel 126
1. Bedrijfslichamen kunnen bij verordening aan degenen, die de ondernemingen, waarvoor zij zijn ingesteld, drijven, heffingen opleggen. Deze verordeningen worden jaarlijks vastgesteld. (…)
3. Het instellingsbesluit kan regelen stellen omtrent de op te leggen heffingen.
4. Verordeningen als bedoeld in het eerste lid behoeven tevens de goedkeuring van Onze betrokken Ministers, indien zij dienen ter afzonderlijke financiering van een specifiek, bij die verordening aangegeven doel (…)
7. Verordeningen als bedoeld in het eerste (…) lid behoeven de goedkeuring van de Raad.”
Bij de Wet van 8 november 2007 tot wijziging van de Wet op de bedrijfsorganisatie met betrekking tot de ministeriële goedkeuring van besluiten van bedrijfslichamen (hierna: de reparatiewet) is aan de Wbo een nieuw artikel 128a toegevoegd, luidend als volgt:
“1. Verordeningen of besluiten van bedrijfslichamen die op of na 1 juli 1999 maar voor het tijdstip van inwerkingtreding van dit artikel op grond van artikel (…) 126, vierde lid, zijn goedgekeurd door Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Onze Minister van Economische Zaken of Onze Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, maar niet door Onze genoemde Ministers gezamenlijk dan wel door een of twee van hen mede namens de anderen, zijn in afwijking van artikel (…) 126, vierde lid, zoals deze artikelen luidden voorafgaand aan de inwerkingtreding van dit artikel, niet onverbindend op de enkele grond dat niet al Onze genoemde Ministers bij de goedkeuring zijn betrokken geweest.
2. In afwijking van het eerste lid blijven de gevolgen van een voor de datum van inwerkingtreding van dit artikel gedane onherroepelijke rechterlijke uitspraak, waarbij verordeningen of besluiten van bedrijfslichamen onverbindend zijn verklaard op de grond bedoeld in het eerste lid, ten aanzien van partijen in de procedure waarop die uitspraak betrekking heeft in stand.”
Blijkens het bepaalde in artikel II, tweede lid, van de reparatiewet werkt genoemd artikel 128a terug tot en met 1 juli 1999.
Het Instellingsbesluit Productschap Tuinbouw (Stb. 2003, 567; hierna: het Instellingsbesluit) bepaalt, voor zover hier van belang:
“ Artikel 1
In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. de wet: de Wet op de bedrijfsorganisatie;
b. (…)
c. het productschap: het Productschap Tuinbouw;
Artikel 12
Het productschap is bevoegd tot de regeling of nadere regeling van de in artikel 93, tweede lid, van de wet vermelde onderwerpen of onderdelen daarvan met uitzondering van de onderdelen:
(…)
e. onderzoek op sociaal, economisch en technisch terrein;
(…)
Artikel 14
1. Het productschap legt een heffing als bedoeld in artikel 126, eerste lid, van de wet op gebaseerd op een grondslag welke het bestuur passend acht, met dien verstande dat het tarief voor bepaalde in de heffingsverordening aangewezen ondernemingen of groepen van ondernemingen verschillend kunnen zijn. Boven of in de plaats van zodanige heffing kan een bedrag worden geheven dat voor alle ondernemingen of groepen daarvan gelijk is. (…)”
De Verordening, zoals gepubliceerd in het door de Sociaal-Economische Raad (hierna: SER) uitgegeven PBO-blad van 22 april 2005, luidt, voor zover van belang:
“ § 2 Heffingsplicht
Artikel 2
1. De kweker, onderscheidenlijk de importeur, is over de door hem verhandelde, voor zover door hem gekweekte, onderscheidenlijk door hem geïmporteerde bloemkwekerijproducten of geïmporteerd uitgangsmateriaal, een heffing verschuldigd.
2. De heffing als bedoeld in het eerste lid, is aan het productschap verschuldigd over het jaar 2004, ten behoeve van aangelegenheden als: milieuaangelegenheden, onderzoek, kwaliteitscontrole en promotionele- en marketingsactiviteiten, alsmede ten behoeve van de algemene kosten van het productschap.
(…)
§ 3 Grondslag en hoogte
Artikel 4
1. De heffing die de kweker of importeur is verschuldigd, wordt opgelegd naar de omzet onderscheidenlijk het totaalbedrag van de invoerwaarde, gerealiseerd in het jaar waarover de heffing verschuldigd is.
2. De heffing als bedoeld in het eerste lid, wordt uitgedrukt in een percentage van de omzet en bedraagt voor:
a. bloemkwekerijproducten (met uitzondering van bloemzaden): 1,110%;
(…)
6. De handelaar die aantoont dat hij via de veiling ingekochte bloemkwekerijproducten via de veiling heeft doorverkocht en dat over die inkoop- en verkoopwaarde vakheffing is betaald, ontvangt van het productschap een restitutie over de verkoopwaarde ten hoogste van: 1,11%.
(…)
§ 4 Oplegging en inning
(…)
Artikel 13
1. De verkoper van bloemkwekerijproducten heeft het recht aan de afnemers van door hem gekweekte bloemkwekerijproducten onderscheidenlijk van door hem rechtstreeks doorverhandelde bloemkwekerijproducten, het hieronder genoemde heffingspercentage van het verkoopbedrag der door hem aan die afnemers verhandelde bloemkwekerijproducten in rekening te brengen van: 0,485%.
2. Indien een verkoper van bloemkwekerijproducten, van het hem in het vorige lid toegekende recht gebruik maakt, zijn de desbetreffende afnemers verplicht het aan hen krachtens het bepaalde in het vorige lid in rekening gebracht, aan die verkoper te voldoen.
(…)”
In de toelichting bij de Verordening is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“ 2.1 Doelstellingen en te verwachten (neven)effecten van de verordening
De doelstelling van de heffing is in zijn algemeenheid de afzet van bloemkwekerijproducten te vergroten, waarvan elk bedrijf kan profiteren. Het gaat om financiering van activiteiten die liggen op het gebied van promotie, kwaliteitsaangelegenheden, verrichten van onderzoek en maatregelen die ertoe leiden dat het milieu wordt ontzien en organisatiekosten van het PT.
(…)
Met de heffingsverordeningen wordt de Nederlandse kweker van bloemkwekerijproducten een heffing opgelegd over de omzet van de door hem zelf gekweekte bloemkwekerijproducten. De kweker heeft het recht een gedeelte van de heffing aan zijn afnemer door te berekenen. Op deze wijze dragen teelt en handel hun aandeel in de heffing bij.
Voor de drie hoofdsoorten van bloemkwekerijproducten geldt een eigen tarief:
Afkomst Teelt Handel Bedrijfschap Totaal
Hoofdsoorten
Bloemkwekerijproducten 0,625% 0,375% 0,11% 1,110%
Uitgangsmateriaal 0,625% ----- 0,11% 0,735%
Bloemzaden 1,000% ----- ----- 1,000%
(…)
Er wordt bij de besteding van de opbrengst van de heffing zeer nauw samengewerkt met het Bedrijfschap voor de groothandel in bloemkwekerijproducten. In het kader van kostenbesparing int het productschap voor het bedrijfschap de heffing die het anders apart aan dezelfde bedrijven zou moeten opleggen. Op deze wijze worden de administratieve last voor de betrokken bedrijven beperkt.
2.2 Nadere motivering van de noodzaak van publieke regelgeving
Het PT is ingesteld voor alle ondernemingen in de bloemensector. Alle ondernemingen betalen mee. Zo wordt voorkomen dat er bedrijven zouden zijn die wel profiteren van activiteiten maar niet meebetalen (free-riders). (…)”
De door het Hoofdbedrijfschap Agrarische Groothandel (hierna: HbAG) vastgestelde Algemene heffingsverordening bloemen en planten 2004 (hierna: HbAG-verordening), zoals gepubliceerd in het door de SER uitgegeven PBO-blad van 5 januari 2007, luidt, voor zover van belang:
“Artikel 3
De heffing wordt opgelegd op grondslag van het bedrag van de inkoop van bloemkwekerijproducten door de ondernemer gedurende het begrotingstijdvak. (…)”
In de toelichting bij de HbAG-verordening is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“Uitvoerings- en handhavingsaspecten
De heffing wordt door het Productschap Tuinbouw (PT), conform de Verordening PT Vakheffing bloemkwekerijproducten 2004, geïncasseerd door het PT en op voorschotbasis afgedragen aan het HBAG. (…)”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij nota van 15 februari 2006 is aan appellante op haar aangifte over het jaar 2004 een heffing opgelegd ten bedrage van € 11.732,02, zijnde 1,110% van de verkoopwaarde van de door appellante gekweekte, niet via de veiling verhandelde bloemkwekerijproducten. De nota vermeldt daarnaast, als door appellante betaald, het bedrag van door de veiling ingehouden heffing van € 34.050,65, zijnde 0,625% (telersdeel) van de verkoopwaarde van de door appellante gekweekte, via de veiling verkochte producten.
- Appellante heeft bij brief van 13 maart 2006 hiertegen bezwaar gemaakt. Bij brief van 28 april 2006 heeft appellante haar bezwaar voorzien van gronden.
- Op 13 juni 2006 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit van 14 augustus 2006 genomen.
3. Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerder
3.1 Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard en de heffing gehandhaafd. Daartoe heeft verweerder, voor zover thans nog van belang en samengevat weergegeven, het volgende overwogen.
3.1.1 Aan het bepaalde in artikel 126, vierde lid, Wbo is voldaan. Gelet op de gemaakte werkafspraken volstond de goedkeuring van de Verordening door de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (hierna: LNV) en de SER.
3.1.2 De heffingssystematiek is niet in strijd met het legaliteitsbeginsel.
Kwekers en importeurs zijn heffing aan verweerder verschuldigd. Zij hebben de mogelijkheid om een deel van de heffing door te berekenen. Verloopt de handel via de veiling, dan houdt de veiling de heffing in.
Voorkomen moet worden dat er dubbel geheven wordt in gevallen waarin geen teelthandelingen worden verricht. Wanneer een handelaar op de veiling bloemen koopt en direct weer doorverkoopt, worden er geen teelthandelingen verricht en is er ook geen heffingsplicht ontstaan.
3.1.3 Verweerder en het HbAG hebben ervoor gekozen dat de HbAG-heffing wordt geïnd door verweerder en wordt afgedragen aan het HbAG, dit uit efficiency-overwegingen en om kosten te besparen.
3.2 Verweerder heeft voorts in aanvulling op het voorgaande het volgende verweer gevoerd.
3.2.1 Verloopt de handel via de veiling, dan houdt de veiling op de verkooptransactie bij de verkoper het kwekersgedeelte van de heffing in (0,625%) en bij de koper het handelsgedeelte (0,485%). Bij iedere transactie via de veiling ontvangt appellante een veilingnota waarin heffing tot een percentage van 0,625% wordt opgelegd. Dit is dus exclusief het gedeelte dat aan de koper wordt doorberekend.
Voor de verkopen buiten de veiling om geldt dat verweerder na aangifte van de heffingsplichtige een heffingsnota verstuurt. In dit geval wordt de heffing opgelegd aan de verkoper, die een deel van de heffing, inclusief het HbAG-gedeelte, kan doorberekenen aan de koper. Op deze wijze wordt tevens bewerkstelligd dat de koper, als heffingsplichtige bij het HbAG, de HbAG-heffing opgelegd krijgt.
Omdat appellante niet alleen via de veiling handelt, maar ook buiten de veiling om, ontvangt zij een eindnota waarin de heffing over beide transactiewijzen is opgenomen.
3.2.2 De Verordening, zoals deze door de SER is goedgekeurd, heeft dezelfde strekking als de Verordening die in de bestuursvergadering van verweerder is vastgesteld. Het gaat in beide gevallen om een verordening die in werking treedt op de tweede dag na publicatie in het PBO-blad. Bovendien is de Verordening die door het bestuur van verweerder is vastgesteld, materieel gelijk aan de Verordening die door de SER is goedgekeurd. Het vereiste van openbare beraadslaging is juist ten aanzien van de materiële bepalingen over de heffingssystematiek van belang. Aan het vereiste dat de bedrijfsgenoten in de gelegenheid moeten worden gesteld tegen deze materiële bepalingen op te komen is voldaan.
3.2.3 Verweerder heeft een ruime mate van beoordelingsvrijheid bij het vaststellen van heffingsverordeningen. Verweerder heeft in redelijkheid tot de inhoud van de Verordening kunnen komen.
Geen van de door appellante genoemde voorbeelden wijst erop dat de in de Verordening neergelegde heffingsstructuur willekeurig is. Zowel kwekers als handelaren kunnen een deel van de heffing doorberekenen. De restitutiemogelijkheid voor tussenhandelaren is in de Verordening opgenomen vanuit de wens van de sector om tussenliggende transacties niet te belasten. Op deze wijze wordt voorkomen dat in dezelfde schakel in de keten, teelt of handel, meer dan eens over dezelfde handel heffing moet worden afgedragen. Het voordeel dat de tussenhandelaren hiervan hebben moet worden gerelativeerd. De tussenhandelaar heeft namelijk veel bijkomende kosten.
Appellante heeft bezwaar gemaakt tegen het voor importeurs gehanteerde tarief. Aangezien appellante geen importeur is, ziet verweerder niet in welk belang zij bij deze grond heeft. De tarieven voor de kwekers/importeurs en de handelaren zijn in nauw overleg met de vertegenwoordigers van de sector vastgesteld. Daarbij wordt rekening gehouden met de uitgaven per keten en met de vermogenspositie van het fonds in een bepaalde sector. Handelaren verrichten geen teelt- of kweekhandelingen en worden om die reden minder zwaar belast. Voor importeurs geldt dat zij in feite worden belast voor de teelt- of kweekhandelingen van de buitenlandse kwekers waarvan zij afnemen. Dat is redelijk, omdat ook buitenlandse kwekers profiteren van de activiteiten van verweerder. De kweker en de importeur brengen beiden bloemkwekerijproducten op de markt en kunnen derhalve op dezelfde wijze worden belast.
Appellante heeft tevens geen belang bij haar stelling dat kwekers die aan een buitenlandse afnemer leveren het handelsgedeelte niet kunnen doorberekenen. Appellante heeft immers niet gesteld dat zij aan een buitenlandse afnemer heeft geleverd, noch dat zij niet heeft kunnen doorberekenen.
3.2.4 Uit de tekst van de Verordening in samenhang met de daarbij behorende toelichting volgt dat deze van toepassing is op transacties in het kalenderjaar 2004. Dat in de tekst van de Verordening niet uitdrukkelijk is bepaald dat deze terugwerkende kracht heeft doet hieraan niet af. Er is geen rechtsregel die bepaalt dat dit uitdrukkelijk in een verordening dient te worden opgenomen.
3.2.5 Appellante heeft aangevoerd dat ten onrechte een deel van de heffingopbrengst wordt aangewend voor onderzoek, terwijl in het Instellingsbesluit de regeling van onderzoek als taak is uitgesloten. Verweerder stelt voorop dat de verordenende bevoegdheid als bedoeld in artikel 93, eerste lid, Wbo tot de regeling of nadere regeling van de in het tweede lid van dit artikel genoemde onderwerpen onderscheiden dient te worden van de bevoegdheid om bij verordening heffingen op te leggen, als bedoeld in artikel 126, eerste lid, Wbo. Uit artikel 126 Wbo blijkt geenszins dat de heffingsbevoegdheid slechts kan worden aangewend ten behoeve van de onderwerpen waarvoor een verordenende bevoegdheid bestaat. Daarnaast kan verweerder een besluit nemen ter vervulling van zijn taakstelling, de zogenoemde vrije bestuursdaad. Het verstrekken van subsidies ten behoeve van onderzoek geldt als een vrije bestuursdaad. De Beleidsregels PT projectbijdrage en exploitatiesubsidies creëren daarvoor het kader. Dit kader bindt alleen diegenen die in aanmerking wensen te komen voor een subsidie of die betrokken zijn bij de subsidieverlening. Verweerder heeft dan ook geen regels of nadere regels gesteld als bedoeld in artikel 93, tweede lid, Wbo.
3.2.6 Appellante dient gelet op het bepaalde in artikel 2, aanhef en onder e van het Instellingsbesluit van het HbAG als een bedrijfsgenoot van het HbAG te worden aangemerkt. Vanuit dat opzicht kan het verdisconteren van HbAG-heffing in de door verweerder opgelegde heffing niet op bezwaren stuiten.
Naast de grondslag in de HbAG-verordening is bovendien in de PT-verordening een grondslag opgenomen voor de oplegging van de HbAG-heffing aan appellante.
Een andere systematiek, waarbij alle schakels in de keten afzonderlijk zouden worden belast, zou tot een veel grotere administratieve last leiden voor zowel de bedrijfsgenoten als voor verweerder. Verweerder meent dat dit een aspect is dat bij de vaststelling van de Verordening betrokken mocht worden.
3.2.7 Bij de handel via de veiling vindt de doorberekening van de HbAG-heffing aan de koper automatisch plaats en gaat deze volledig buiten appellante om. In de heffingnota van 15 februari 2006 is het HbAG-gedeelte bij de handel via de veiling niet opgenomen en dus ook niet aan appellante opgelegd. Dit gedeelte dient derhalve buiten deze procedure te blijven.
Voor wat betreft de handel buiten de veiling om is niet duidelijk of appellante de HbAG-heffing aan de koper heeft doorberekend. Dat neemt verweerder wel tot uitgangspunt. Appellante heeft in dat geval geen belang bij haar bezwaren tegen de HbAG-heffing. Appellante heeft deze heffing dan immers niet gedragen. Pas als dit anders zou zijn, kan worden toegekomen aan de gronden van beroep die appellante in dit verband heeft aangevoerd.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft – samengevat weergegeven – aangevoerd dat het bestreden besluit om de volgende redenen dient te worden vernietigd.
4.1 Appellante heeft aangevoerd dat de Verordening – in strijd met artikel 126, vierde lid,
Wbo – niet is goedgekeurd door alle betrokken ministers.
4.2 Appellante heeft voorts betoogd, met verwijzing naar haar brief van 11 mei 2009, dat de Verordening verbindende kracht mist, nu de SER een andere verordening heeft goedgekeurd dan het algemeen bestuur van verweerder heeft vastgesteld, hetgeen tot gevolg heeft dat de door het algemeen bestuur van verweerder vastgestelde verordening niet door de SER is goedgekeurd. Deze situatie is, aldus appellante, identiek aan de situatie waarover het College bij uitspraak van 29 november 2006 (LJN AZ5800) heeft geoordeeld. In beide gevallen is de tekst van de verordening tussentijds gewijzigd, namelijk ná de vaststelling door het algemeen bestuur van verweerder en vóór de goedkeuring door de SER, en is het algemeen bestuur van verweerder over de wijziging niet geraadpleegd.
Tussen beide teksten bestaat bovendien een materieel verschil. De door het bestuur vastgestelde Verordening zou in werking treden op 23 april 2005 en zou terugwerken tot 1 januari 2004. De door de SER goedgekeurde en in het PBO-blad gepubliceerde Verordening zou echter –indien deze was vastgesteld door het algemeen bestuur– in werking treden op 24 april 2005, zonder terug te werken. Dat het mogelijk gaat om onbeduidende wijzigingen is niet relevant. De verordenende bevoegdheid komt uitsluitend toe aan het algemeen bestuur van verweerder. Alleen een door het algemeen bestuur vastgestelde tekst kan worden goedgekeurd. Het is niet aan de rechter om te oordelen of een in de verordening aangebrachte wijziging van voldoende betekenis is om al dan niet tot onverbindendheid daarvan te besluiten.
4.3 De systematiek van de Verordening is zo willekeurig, onduidelijk en onbegrijpelijk dat verweerder geacht moet worden een heffing te hebben ingesteld die de wetgever met het toekennen van de heffingsbevoegdheid niet op het oog kan hebben gehad en die in strijd is met het legaliteitsbeginsel. In dit verband wijst appellante onder meer op het volgende.
Productschapsheffingen moeten in principe aan alle bedrijfsgenoten worden opgelegd. De gedachte is immers – zie § 2.2 van de toelichting bij de Verordening – dat alle ondernemingen heffing betalen. De onderhavige Verordening is met dit beginsel in strijd, nu van de bedrijfsgenoten alleen de kwekers en importeurs worden aangeslagen. Volgens verweerder wordt materieel wel aan het vereiste voldaan dat alle bedrijfsgenoten meebetalen. Het is immers de bedoeling dat de kwekers en importeurs een deel van de aan hen opgelegde heffing doorberekenen aan de kopers. Maar er is een aantal onvolkomenheden aan dit systeem. Zo kunnen kwekers het kwekersgedeelte niet doorberekenen, terwijl de handelaren (kopers) het handelsgedeelte wel kunnen doorberekenen. Handelaren, die bloemkwekerijproducten kopen en vervolgens via de veiling verkopen, betalen materieel geen heffing; zij kunnen er zelfs beter van worden. Voorts is er een aanzienlijk tariefverschil tussen kwekers (0,625%) en handelaren (0,375%). De reden hiervan wordt in (de toelichting bij) de Verordening niet toegelicht. Importeurs worden qua tarief gelijkgesteld met kwekers terwijl zij feitelijk handelaren zijn. Kwekers die rechtstreeks aan een buitenlandse afnemer of veiling leveren kunnen het handelsgedeelte van de heffing niet doorberekenen. Verder is het de vraag of verweerder wel bevoegd is om afnemers te verplichten om de aan hen doorberekende heffing te betalen. De juridische fundering van deze doorberekening is dubieus.
4.4 Voor het geval dat de in het PBO-blad van 22 april 2005 gepubliceerde Verordening verbindend is, is deze in werking getreden op 24 april 2005 zonder terug te werken, zodat deze geen betekenis kan hebben voor belastbare feiten die zich hebben voorgedaan in 2004.
4.5 Op grond van artikel 2 van de Verordening wordt de opbrengst van de heffing mede aangewend voor onderzoek. In de praktijk gaat het om een aanzienlijk deel van de heffingopbrengst. Uit de bij brief van 29 januari 2009 toegezonden stukken blijkt immers dat in 2004 ongeveer 20% van de totale heffinginkomsten aan technisch onderzoek werd besteed. De activiteiten van verweerder op het gebied van sturing, stimulering en subsidiëring van onderzoek dienen te worden aangemerkt als de “regeling of nadere regeling” als bedoeld in artikel 93, tweede lid, Wbo. Dat onderwerp is echter bij artikel
12 van het Instellingsbesluit aan de bevoegdheid van verweerder onttrokken. De Verordening is daarom wegens strijd met het artikel 93, tweede lid, Wbo juncto artikel 12 van het Instellingsbesluit onverbindend.
4.6 In de door verweerder opgelegde heffing is ten onrechte een bedrag begrepen dat wordt opgelegd ten behoeve van het HbAG. Anders dan in de toelichting wordt gesuggereerd betreft het niet slechts de inning van een door het HbAG vastgestelde aanslag, maar het zelfstandig instellen van een heffing ten behoeve van een ander bedrijfslichaam. De bevoegdheid om een heffing in te stellen waaraan de bedrijfsgenoten van het HbAG worden onderworpen kan echter slechts door het bestuur van het HbAG zelf worden uitgeoefend en kan niet worden gedelegeerd. Er mag dus niet, zoals hier is gebeurd, door verweerder ten behoeve van het HbAG, een heffing worden ingesteld. Appellante is bovendien een kweker en geen handelaar. Zij is derhalve geen bedrijfsgenoot van het HbAG.
4.7 De omvang van het onderhavige geschil bedraagt € 72.205,99. Volgens verweerder zijn de inhoudingen door de veiling immers te beschouwen als voorschotten op de jaarlijks te betalen heffing, welke voorschotten worden verrekend met de definitieve jaaraanslag. Op de heffingnota van 15 februari 2006 is onder “verkopen via de veiling(en)” een bedrag van € 34.050,65 vermeld, te weten 0,625% van het bedrag dat appellante via de veiling heeft verkocht. De veiling heeft echter over die verkopen niet 0,625% maar 1,11% aan heffing ingehouden, te weten een bedrag van € 60.473,97. Daaraan doet niet af dat de veiling vervolgens namens appellante een gedeelte van die heffing heeft doorberekend aan de kopers.
Met betrekking tot de verkopen buiten de veiling om is een bedrag ad € 11.732,02 aan heffing opgelegd, waarmee appellante in totaal een bedrag ad € 72.205,99 aan heffing is verschuldigd.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 In geschil is of het besluit van verweerder tot oplegging van heffing op grond van de Verordening in rechte stand kan houden. Appellante heeft betoogd dat deze heffing om verschillende redenen geen wettelijke grondslag heeft. Het College overweegt dienaangaande als volgt.
5.2 Met betrekking tot het betoog van appellante over de omvang van het geding stelt het College vast dat de door appellante in geding gebrachte nota in de eerste plaats ziet op een door appellante te betalen bedrag aan heffing van € 11.732,02 inzake de verkoop van de niet via de veiling verkochte producten. Daarnaast vermeldt de nota de reeds door appellante afgedragen heffing (telersdeel 0,625%) ten bedrage van € 34.050,65 over de verkoop van haar producten via de veiling.
Ten aanzien van de berekening van beide bedragen heeft appellante geen grieven geformuleerd, anders dan dat de onderliggende Verordening kwekers en handelaren ten onrechte met ongelijke heffingspercentages belast.
Het College stelt vast dat de door verweerder over de verkopen buiten de veiling om in rekening gebrachte heffing, die is opgelegd conform de aangifte van appellante, in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 2 van de Verordening. Ingevolge dit artikel is de kweker immers de gehele heffing van 1,110% verschuldigd. Artikel 13 van de Verordening biedt de kweker evenwel de mogelijkheid om bij verkoop van zijn producten via de veiling een deel van de heffing – het kopersdeel van 0,375% – bij zijn afnemers in rekening te brengen. Voor zover appellante van opvatting is dat artikel 13, eerste lid, van de Verordening onverbindend is, omdat het gedeelte van de heffing dat de kweker aan zijn afnemers in rekening kan brengen lager is dan het gedeelte van de heffing dat voor zijn rekening blijft en aldus sprake is van een willekeurige wijze van heffing, deelt het College die opvatting niet.
Vooropgesteld moet worden dat bij de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften, gelet op de ruimte die de regelgever – en verweerder op grond van artikel
14 van het Instellingsbesluit – ter zake toekomt, terughoudendheid moet worden betracht. Van strijd van artikel 13, eerste lid, van de Verordening met algemene rechtsbeginselen kan alleen sprake zijn, indien in strijd is gehandeld met het verbod van willekeur, in dier voege dat verweerder, in aanmerking genomen de belangen die ten tijde van de totstandbrenging van de Verordening bekend waren of bekend konden zijn, niet in redelijkheid tot differentiatie van heffingspercentages heeft kunnen besluiten. Hetgeen het College uit de toelichting bij de Verordening, de stukken en het verhandelde ter zitting bekend is geworden, kort gezegd het willen bevorderen dat ook de handel – in mindere mate – in de heffing bijdraagt, rechtvaardigt niet de conclusie dat verweerder in strijd met het verbod van willekeur heeft gehandeld.
De stelling van appellante, dat verweerder op de verkopen via de veiling bij appellante het kopersdeel van de heffing heeft ingehouden of had moeten inhouden, welk bedrag ten onrechte niet op de nota zou zijn vermeld, mist feitelijke grondslag. De door verweerder in rekening gebrachte heffing is conform de aangifte van appellante. Appellante heeft kennelijk gebruik gemaakt van de haar in artikel 13 van de Verordening geboden mogelijkheid een deel van de heffing bij de afnemers van haar bloemkwekerijproducten in rekening te brengen, zodat dit zogenaamde kopersdeel terecht niet op de nota is vermeld.
Aan een bespreking van het argument dat verweerder niet bevoegd is om afnemers te verplichten om de aan hen door de kweker doorberekende heffing te betalen, komt het College niet toe, nu artikel 13, tweede lid, van de Verordening niet ten grondslag ligt aan de in bezwaar gehandhaafde nota in geding, zodat die bepaling in deze procedure niet aan de orde kan worden gesteld. Hetzelfde geldt voor de door appellante aangevoerde argumenten voor onverbindendheid van de Verordening wegens tariefverschillen voor importeurs of buitenlandse handelaars, aangezien ook deze grieven de feitelijke grondslag van het bestreden besluit te buiten gaan.
5.3 De grief van appellante dat de Verordening onverbindend is, nu deze slechts is goedgekeurd door de Minister van LNV, slaagt niet. Het College verwijst hiertoe naar het bij de reparatiewet aan de Wbo toegevoegde artikel 128a, alsmede naar hetgeen ten aanzien van de terugwerkende kracht van de reparatiewet is overwogen in zijn in rubriek
1 genoemde beschikking van 4 juni 2008. Het College ziet geen reden hierover thans anders te oordelen.
5.4 Met betrekking tot de stelling van appellante, dat de SER een andere verordening heeft goedgekeurd dan het bestuur van verweerder heeft vastgesteld, zodat de onderhavige Verordening verbindende kracht mist, wordt het volgende overwogen.
Het bestuur van verweerder heeft in zijn vergadering van 1 juli 2003 de “Concept-Verordening PT vakheffing bloemkwekerijproducten 2004” vastgesteld.
Artikel 16 daarvan luidt als volgt:
“ 1. Deze verordening treedt in werking met ingang van 1 januari 2004.
2. Indien het Verordeningenblad Bedrijfsorganisatie waarin deze verordening wordt geplaatst wordt uitgegeven na 31 december 2003 treedt zij in werking met ingang van de dag na de datum van publicatie in het Verordeningenblad Bedrijfsorganisatie waarin zij wordt geplaatst en werkt zij terug tot en met 1 januari 2004.”
In verband met de benodigde goedkeuring door de SER heeft verweerder de vastgestelde verordening aan de SER toegezonden. Blijkens een door verweerder overgelegde productie heeft verweerder vervolgens bij brief van 2 maart 2005 een gewijzigde versie van de hiervoor bedoelde verordening aan de SER toegezonden. In de op 2 maart 2005 aan de SER toegezonden versie is artikel 16 als volgt komen te luiden:
“ Deze verordening treedt in werking met ingang van de tweede dag na de datum van publicatie in het Verordeningenblad Bedrijfsorganisatie waarin zij wordt geplaatst.”
In de versie van de Verordening van 2 maart 2005 is tevens de daarbij behorende toelichting op twee onderdelen aangepast, te weten de paragrafen 3 (Steunmaatregel) en
4 (Artikelsgewijze toelichting), onder “Artikel 16”.
Vervolgens heeft de SER de aldus door verweerder gewijzigde Verordening goedgekeurd. Het College stelt vast dat, nu het initiatief voor de onderhavige wijziging van de reeds aan de SER ter goedkeuring toegezonden Verordening van verweerder is uitgegaan, sprake is van een andere situatie dan waarop de door appellante bedoelde uitspraak van het College van 29 november 2006 (Dutch Wine Traders B.V. e.a., LJN AZ5800) betrekking heeft.
Het College ziet geen reden voor twijfel aan de door verweerder gegeven uitleg, dat de wijziging in de op 1 juli 2003 door het bestuur vastgestelde Verordening door of namens het bestuur is aangebracht en de instemming van het bestuur heeft. De grief van appellante inzake de gebrekkige goedkeuring van de Verordening treft geen doel.
5.5 Appellante heeft voorts aangevoerd dat de Verordening pas op 24 april 2005 in werking is getreden en terugwerkende kracht ontbeert. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
Blijkens de artikelen 2 en 4 van de Verordening is de heffing verschuldigd over de in het jaar 2004 gerealiseerde omzet dan wel invoerwaarde. In artikel 16 is vermeld dat de Verordening in werking treedt met ingang van de tweede dag na de datum van publicatie in het PBO-blad. In de toelichting bij laatstgenoemd artikel is aangegeven dat de Verordening geldt voor het kalenderjaar 2004. Het College is van oordeel dat aldus voldoende duidelijk uit de Verordening blijkt dat beoogd is de heffing op te leggen over de in het kalenderjaar 2004 gerealiseerde omzet. Deze grief slaagt niet.
5.6 Appellanten hebben aangevoerd dat de Verordening onverbindend is, nu daarin is bepaald dat de heffing mede dient ten behoeve van onderzoek en de activiteiten van verweerder dienen te worden aangemerkt als de regeling of nadere regeling van onderzoek, als bedoeld in artikel 93, tweede lid, Wbo, waartoe verweerder niet bevoegd is.
Het College overweegt dat dit betoog voorbijgaat aan de rechtsgrondslag van de Verordening, die niet in artikel 93 Wbo is gelegen, maar in artikel 126 Wbo.
Artikel 93 Wbo bepaalt de algemene verordenende bevoegdheid van bedrijfslichamen. De beperkingen die daaraan bij of krachtens artikel 93 Wbo zijn gesteld, raken niet de bevoegdheid ingevolge artikel 126 Wbo om bij verordening heffingen op te leggen. Evenmin sluit artikel 93 Wbo uit dat verweerder binnen het kader van zijn taak zoals bepaald bij artikel 71 Wbo, activiteiten ontplooit, die vallen buiten de onderwerpen die verweerder bij verordening (nader) kan regelen krachtens het tweede lid van artikel
93 Wbo (zie de uitspraak van het College van 26 november 1991, nrs. 89/2275/47/003 e.a.). Gesteld noch gebleken is dat de stimulering van onderzoek, die wordt bekostigd uit de in geding zijnde heffing, zou vallen buiten de algemene taakomschrijving van verweerder als neergelegd in artikel 71 Wbo.
5.7 De tegen de heffing ten behoeve van het HbAG gerichte grief treft doel.
Verweerder is weliswaar op zich bevoegd om het in artikel 4, tweede lid, van de Verordening bedoelde percentage aan heffing aan haar bedrijfsgenoten op te leggen.
Blijkens de bij de Verordening behorende toelichting bestaat evenwel een gedeelte van de door verweerder opgelegde heffing uit heffing die ten behoeve van het HbAG wordt opgelegd (hierna: HbAG-gedeelte). Het HbAG-gedeelte is niet bestemd voor een van de in de Verordening genoemde doelen, maar wordt afgedragen aan het HbAG, teneinde door het HbAG te worden besteed aan doeleinden in het belang van de ondernemingen waarvoor het HbAG is ingesteld. De kring van ondernemingen waarvoor het HbAG is ingesteld is blijkens artikel 3 van het Instellingsbesluit HbAG (Stb. 2002, 155), ondanks het bestaan van overlappingen, niet gelijk aan de kring van heffingsplichtigen op grond van de Verordening. Het College is van oordeel dat verweerder buiten de hem toegekende heffingsbevoegdheid is getreden door uit eigen hoofde het HbAG-gedeelte te heffen, nu het HbAG-gedeelte is bestemd voor doeleinden van een ander bedrijfslichaam. Dat met het heffen van het HbAG-gedeelte door verweerder praktische belangen (kostenbesparing, vermindering van administratieve lasten) zijn gediend, zoals verweerder stelt, maakt dit niet anders.
5.8 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep gegrond is. Het bestreden besluit zal daarom worden vernietigd voor wat betreft de heffing door verweerder van het HbAG-gedeelte. Het College zal bepalen dat verweerder binnen zes weken na deze uitspraak met inachtneming daarvan een nieuwe beslissing op het bezwaar van appellante dient te nemen.
5.9 Het College acht termen aanwezig om verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten van appellante. Dit zijn de kosten van de door haar gemachtigde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, die met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht zijn vastgesteld op € 1.288,-- (één punt voor het indienen van het beroepschrift en drie punten voor de zittingen die hebben plaatsgevonden, tegen een waarde van € 322,-- per punt, betreffende een zaak van gemiddeld gewicht, met vermenigvuldigingsfactor 1).
Gebleken is dat het College aan appellante voor de onderhavige zaak geen griffierecht in rekening heeft gebracht. Derhalve behoeft aan appellante geen griffierecht te worden vergoed.
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij is gehandhaafd het gedeelte van de heffing, dat aan appellante is
opgelegd ten behoeve van het Hoofdbedrijfschap Agrarische Groothandel;
- draagt verweerder op om binnen zes weken na deze uitspraak met inachtneming daarvan opnieuw op het bezwaar van
appellante te beslissen;
- veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.288,--
(zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro);
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. F. Stuurop, mr. M.M. Smorenburg en mr. M.J. Kuiper, in tegenwoordigheid van mr. J.M.M. Bancken als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 17 december 2009.
w.g. F. Stuurop w.g. J.M.M. Bancken