Evenbedoelde constructies betreffen een aandeel in een stichting met een onafhankelijk bestuur met certificaten voor A, respectievelijk met als doel het doen van uitkeringen aan hem.
In het kader van de onder b) weergegeven grief heeft A aangevoerd dat naar zijn mening uit eerdergenoemde uitspraak van het College van 1 maart 2007 volgde dat AFM een beoordeling naar de situatie in het verleden - derhalve ex tunc - had behoren toe te passen.
6.2 Met betrekking tot de voormelde grief sub a) heeft de rechtbank, zoals blijkt uit de weergave van de aangevallen uitspraak in rubriek 3, geconcludeerd dat de vraag of A al dan niet een verklaring van geen bezwaar zou moeten worden verleend voor een grotere deelneming dan 50% in het aandelenkapitaal van ACM, buiten de omvang van het geschil valt.
Hieraan heeft de rechtbank geen (althans niet uitdrukkelijk) consequenties verbonden met betrekking tot de ontvankelijkheid van het beroep. Ten vervolge op deze conclusie heeft de rechtbank overwogen dat, nu met het bestreden besluit is voorzien in een vvgb tot een percentage van deelneming dat niet ligt onder hetgeen aanvankelijk is verzocht, en A met het instellen van beroep niet kan bereiken dat een vvgb wordt afgegeven tot een hoger gelegen bandbreedte, de vraag voorligt of hij enig belang heeft bij het instellen van beroep.
De rechtbank heeft, zoals uit het vorenoverwogene blijkt, die vraag in ontkennende zin beantwoord en daartoe onder meer in aanmerking genomen dat de bezwaren die A heeft tegen de ingangsdatum van de alsnog verleende vvgb, uitsluitend zijn gegrond op de wens dat hij zijn naam gezuiverd wil zien. Naar het oordeel van de rechtbank kan deze wens om eerherstel geen materieel procesbelang opleveren.
6.3 Met betrekking tot de vraag of de rechtbank terecht en op juiste gronden heeft geoordeeld dat het beroep wegens het ontbreken van procesbelang niet-ontvankelijk diende te worden verklaard, overweegt het College het volgende en gaat daarbij in op respectievelijk de ontvankelijkheid en de (on)gegrondheid van de afzonderlijke, onder a) en b) omschreven grieven.
6.3.1 Ten aanzien van de grief sub a) inzake de beperking tot een deelneming van 50%, oordeelt het College in de eerste plaats dat het gestelde in het aanvullend bezwaarschrift van 15 december 2003 (als hierboven weergegeven) niet van dien aard was, dat AFM daaraan bij het besluit op bezwaar van 17 maart 2004 consequenties had behoren te verbinden met betrekking tot de reikwijdte van de gevraagde vvgb.
Voorts moet in aanmerking worden genomen dat A in het kader van zijn beroep bij de rechtbank tegen genoemd besluit op bezwaar, geen grieven naar voren heeft gebracht tegen de omstandigheid dat de AFM bij dat besluit is uitgegaan van een deelneming van 44%. Dit uitgangspunt ligt ook ten grondslag aan de uitspraak van de rechtbank van
10 oktober 2005 en aan de uitspraak van het College van 1 maart 2007.
Evenmin heeft A, die met het oog op het nemen van een nieuw besluit op bezwaar op 22 mei 2007 door AFM wederom is gehoord op zijn bezwaren, in dat verband argumenten naar voren gebracht met betrekking tot de reikwijdte van een vvgb als door hem gewenst. In verband met het voorafgaande moet worden geconcludeerd dat voormelde grief niet kan slagen. Deze conclusie behoort te leiden tot ongegrondverklaring van de onderhavige grief.
6.3.2 Wat betreft de grief sub b) volgt het College de rechtbank in zijn benadering dat uit hetgeen A ter zake naar voren heeft gebracht, kan worden afgeleid dat hij bezwaren heeft tegen de ingangsdatum van de verklaring van geen bezwaar.
Het College kan de rechtbank evenwel niet volgen in zijn opvatting dat de enkel door A geuite wens tot zuivering van zijn naam betekent dat geen sprake is van een materieel procesbelang.
Een vvgb als in dit geschil aan de orde houdt direct verband met de betrouwbaarheid en integriteit van de persoon op wiens deelneming in een effecteninstelling deze betrekking heeft en raakt deze persoon dan ook rechtstreeks in diens belang als speler op de financiële markt. Dit brengt naar het oordeel van het College mee dat niet kan worden staande gehouden dat een persoon wiens integriteit naar aanleiding van een aanvraag om een vvgb in een besluit van AFM op een voor hem niet positieve wijze aan de orde is gesteld, geen rechtens te honoreren belang heeft om zijn reputatie van deze smet gezuiverd te krijgen.
6.4 Het vorenoverwogene leidt het College tot de slotsom dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep van A. Derhalve kan de aangevallen uitspraak geen stand houden.
6.5 Het College acht het in verband met de zich in deze zaak voordoende feiten en omstandigheden geraden om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb op de navolgende wijze zelf in de zaak te voorzien.
6.5.1 Zoals hiervoor in § 6.3.1 is geconcludeerd, is de grief inzake de beperking van de deelneming tot 50%, ongegrond. Het beroep tegen het bestreden besluit dient derhalve in zoverre ongegrond te worden verklaard.
6.5.2 Met betrekking tot de grief inzake het tijdstip van beoordeling, respectievelijk de ingangsdatum van de verklaring van geen bezwaar, overweegt het College dat uit zijn uitspraak van 1 maart 2007 niet (zonder meer) voortvloeit dat de AFM bij het bestreden besluit een oordeel diende te geven omtrent de invloed van A op ACM naar de stand van zaken ten tijde van het primaire besluit van 18 september 2003. Uit de bij deze uitspraak aan AFM gegeven opdracht opnieuw te beslissen op de bezwaren tegen dat besluit, vloeide voort dat de AFM diende over te gaan tot een integrale heroverweging van dat besluit, zulks met inachtneming van alle ter zake dienende feiten en omstandigheden, waaronder begrepen de ten tijde van het nemen van de hernieuwde beslissing op de bezwaren bestaande situatie. De AFM heeft, uitgaande van die situatie, beslist tot afgifte van de in geding zijnde vvgb, die bij gebreke van een uitdrukkelijke andersluidende bepaling in het besluit van 17 oktober 2007 is ingegaan op de datum van dit besluit.
Het College is van oordeel dat een verklaring van geen bezwaar als hier aan de orde, werkt voor de toekomst, en dat slechts in bijzondere omstandigheden aan zo'n verklaring terugwerkende kracht - een in het verleden gelegen ingangsdatum - kan worden verbonden. Voor de beantwoording van de vraag of dergelijke omstandigheden aanwezig zijn, dan wel of aanleiding bestaat een onderzoek in te stellen naar die aanwezigheid, moet worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden die ten tijde van het nemen van het ter beoordeling staande besluit bekend waren of hadden behoren te zijn.
Naar het oordeel van het College boden de ten tijde van het nemen van het thans bestreden besluit bekende feiten en omstandigheden geen grond voor het aanwezig achten van bijzondere omstandigheden of het instellen van een onderzoek als hiervoor genoemd.
Reeds in verband hiermede kan ook evenvermelde grief niet slagen en moet deze ongegrond worden geacht. Derhalve wordt niet toegekomen aan het bezwaar van A, dat AFM ten onrechte geen oordeel ex tunc omtrent zijn betrouwbaarheid heeft gegeven.
Hetgeen A eerst in beroep en later in hoger beroep naar voren heeft gebracht, te weten zuivering van zijn naam en financieel nadeel, betreft geen feiten of omstandigheden die in het kader van de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit aan de orde kunnen komen.
6.6 Het vorenoverwogene brengt met zich dat het beroep tegen het bestreden besluit alsnog ongegrond moet worden verklaard.
6.7. Het College acht termen aanwezig AFM met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van A. De kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht in hoger beroep vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een wegingsfactor 1, ad € 322,-- per punt). Daarnaast dient AFM de door A betaalde griffierechten voor de behandeling van het hoger beroep te vergoeden.
Gelet op hetgeen hiervoor met betrekking tot het beroep bij de rechtbank is overwogen bestaat voor een veroordeling van AFM in de in verband daarmee door A gemaakte kosten geen aanleiding.