Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/779 28 mei 2009
11100 Tabakswet
Uitspraak op het hoger beroep van:
XY B.V., te B (hierna: X),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 31 augustus 2007, met kenmerk BC 06/4182-KRD, BC 06/4183-KRD en BC 06/4184-KRD, in het geding tussen
X en
de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister).
Gemachtigde van X: mr. V.H. Affourtit, advocaat te Amsterdam.
Gemachtigden van de minister: mr. drs. D.J. Dernison en ir. C.A. Dekker-Kunst, beiden werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: VWA).
1. Het procesverloop in hoger beroep
Op 17 oktober 2007 heeft het College van X een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 6 september 2007 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank.
Bij brief van 11 februari 2008 heeft X de gronden van het hoger beroep ingediend.
Bij brief van 28 februari 2008 heeft de minister een reactie op het beroepschrift ingediend.
Op 7 oktober 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. De zaak is gevoegd behandeld met de zaken AWB 07/775, AWB 07/778 en AWB 07/780. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
2. De grondslag van het geschil in hoger beroep
2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voorzover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak (aangehecht aan deze uitspraak).
Het College volstaat met het volgende.
2.2 Blijkens een op 23 april 2004 op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal heeft een controleambtenaar van de VWA op 23 oktober 2003, omstreeks 14:00 uur, een onderzoek uitgevoerd naar reclame voor tabaksproducten. Het proces-verbaal vermeldt, voorzover hier van belang, het volgende:
“Ik zag een advertentie in het blad van Koninklijke Horeca Nederland, nummer 9 van 9 september 2003 op bladzijde 51 (…). Deze advertentie was voor, danwel van XY BV. In deze advertentie las ik een citaat, dat kennelijk afkomstig was van C, trade marketing communications manager Benelux. Ik las in die advertentie dat de sigarettenmerken X, D en E genoemd werden. Ik zag namelijk dat er in de bewuste advertentie geschreven stond:
(…)
Ik zag dat hierbij tevens het logo / beeldmerk van X was geplaatst.
De hierboven weergegeven uitingen kunnen worden beschouwd als reclame, gelet op de definitie van reclame in de Tabakswet (…)
Ik zag dat de mededelingen in de hierboven weergegeven advertentie commerciële mededelingen waren in de zin van de Tabakswet, die tot gevolg hadden dat rechtstreeks danwel onrechtstreeks bekendheid wordt gegeven aan tabaksproducten van XY BV, zowel door het vermelden van de sigarettenmerken X, D en E als door het plaatsen van het logo / beeldmerk van X.
Ik, verbalisant, zag verder dat geen van de uitzonderingsbepalingen uit de Tabakswet van toepassing waren.
Ik zag namelijk dat deze mededeling niet uitsluitend voor de bedrijfstak van de handel in tabaksproducten bestemd was, zoals de uitzonderingsbepaling in artikel 5 derde lid onder a van de Tabakswet stelt.
In het magazine “Koninklijke Horeca Nederland” uitgegeven door dezelfde organisatie, las ik namelijk als ondertitel “tijdschrift voor horecaondernemers". Verder stond er in de colofon te lezen “gratis voor leden en relaties van Koninklijke Horeca Nederland”. Daaruit bleek mij, verbalisant, dat dit tijdschrift voor veel meer lezers bestemd was, dan voor de “bedrijfstak van de handel in tabaksproducten”, want slechts een beperkt deel van de horecaondernemers verkoopt tabaksproducten, en een aantal relaties van Koninklijke Horeca Nederland verkopen evenmin tabaksproducten.
(…)
Vervolgens heb ik, verbalisant, meerdere malen telefonisch contact opgenomen met de uitgever van dit blad, zijnde Bureau Case. Aldaar verklaarde de heer F mij op 15 april 2004 telefonisch, dat deze advertentie in opdracht van XY BV geplaatst was in dit blad.
Uit bovenstaande feiten en omstandigheden bleek mij dat er een vorm van reclame voor een tabaksproduct werd waargenomen, waardoor gehandeld werd in strijd met het bepaalde in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet, hetgeen gelet op artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet, een overtreding is als genoemd in de Bijlage onder Categorie A, van de Tabakswet.”
2.3 Blijkens een op 14 mei 2004 op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal heeft een controleambtenaar van de VWA op 1 maart 2004, omstreeks 13:30 uur, een onderzoek uitgevoerd naar reclame voor tabaksproducten. Het proces-verbaal vermeldt, voorzover hier van belang, het volgende:
“Ik zag toen een advertentie in horeca-vakblad “Koninklijk Horeca Nederland”, nummer 2 van februari 2004 waarin reclame gemaakt werd voor een tabaksproduct. (…)
Ik zag namelijk dat in het bewuste vakblad op bladzijde 2 een advertentie stond voor XY BV, waarbij in de tekst de sigarettenmerken “X”; “D” en “E” genoemd worden. Tevens zag ik het logo / beeldmerk van X afgebeeld, dat erg lijkt op het logo / beeldmerk van de X sigaret. Dat kan (on)rechtstreeks tot gevolg hebben dat er bekendheid gegeven wordt aan een tabaksproduct, danwel dat dit tabaksproduct daardoor aangeprezen wordt. Dergelijke vormen van commerciéle uitingen zijn in het kader van de Tabakswet verboden.
In deze advertentie las ik een citaat, dat kennelijk afkomstig was van C, trade marketing communications manager Benelux (…). Ik las dat er in de bewuste advertentie geschreven stond:
(…)
Hierbij was tevens het logo / beeldmerk van X geplaatst.
Voor precies dezelfde advertentie is ook reeds op 23 oktober 2003 en 3 december 2003 een boete-rapport opgemaakt.
De hierboven weergegeven uitingen kunnen worden beschouwd als reclame, gelet op de definitie van reclame in de Tabakswet (…)
Ik zag dat de mededelingen in de hierboven weergegeven advertentie commerciële mededelingen waren in de zin van de Tabakswet, die tot gevolg hadden dat rechtstreeks danwel onrechtstreeks bekendheid wordt gegeven aan tabaksproducten van XY BV, zowel door het vermelden van de sigarettenmerken X, D en E als door het plaatsen van het logo / beeldmerk van X.
Ik, verbalisant, zag verder dat geen van de uitzonderingsbepalingen uit de Tabakswet van toepassing waren.
Ik zag namelijk dat deze mededeling niet uitsluitend voor de bedrijfstak van de handel in tabaksproducten bestemd was, zoals de uitzonderingsbepaling in artikel 5 derde lid onder a van de Tabakswet stelt.
In het magazine “Koninklijk Horeca Nederland” uitgegeven door Koninklijk Horeca Nederland (Koninklijk Verbond van Ondernemers in het horeca- en aanverwante bedrijf), las ik namelijk dat als doelgroep omschreven werd: “tijdschrift voor horeca-ondernemers” en “het magazine is gratis voor leden en relaties van Koninklijk Horeca Nederland” waaruit afgeleid kon worden dat dit vakblad niet uitsluitend voor de “handel in tabaksartikelen” bestemd zou zijn, maar voor een grotere groep lezers.
Daaruit bleek mij, verbalisant, dat dit tijdschrift voor meer lezers bestemd was, dan voor de “bedrijfstak van de handel in tabaksproducten
Vervolgens heb ik, verbalisant, meerdere malen telefonisch contact opgenomen met de uitgever van dit blad, zijnde Bureau Case. Aldaar verklaardde de heer F mij op 15 april 2004 telefonisch, dat deze advertentie in opdracht van XY BV geplaatst was in dit blad.
Uit bovenstaande feiten en omstandigheden bleek mij dat er een vorm van reclame voor een tabaksproduct werd waargenomen, waardoor gehandeld werd in strijd met het bepaalde in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet, hetgeen gelet op artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet, een overtreding is als genoemd in de Bijlage onder Categorie A, van de Tabakswet.”
2.4 Blijkens een op 12 juli 2004 opgemaakt proces-verbaal heeft een controleambtenaar van de VWA op 26 april 2004, omstreeks 15:30 uur, een onderzoek uitgevoerd naar reclame voor tabaksproducten. Het proces-verbaal vermeldt, voorzover hier van belang, het volgende:
“Ik zag een advertentie staan in het horeca-vakblad Misset Horeca, no 17 van 23 april 2004. Deze advertentie was voor, danwel van XY BV. In deze advertentie las ik een citaat, dat kennelijk afkomstig was van C, trade marketing communications manager Benelux. Een soortgelijke advertentie heeft in 2003 ook in meerdere Horeca-vakbladen gestaan, waarvoor enkele malen een boeterapport is opgemaakt.
In het nummer 17 van het horeca-vakblad Misset Horeca van 23 april 2004, zag ik op bladzijde 2 een advertentie staan (…). In deze advertentie zag ik dat er voor XY BV reclame gemaakt werd. Ik zag namelijk dat er in de bewuste advertentie geschreven stond:
(…)
Hierbij was tevens het logo / beeldmerk van XY geplaatst.
De hierboven weergegeven uitingen kunnen worden beschouwd als reclame, gelet op de definitie van reclame in de Tabakswet (…)
Ik zag dat de mededelingen in de hierboven weergegeven advertentie commerciële mededelingen waren in de zin van de Tabakswet, die tot gevolg hadden dat rechtstreeks danwel onrechtstreeks bekendheid wordt gegeven aan tabaksproducten van XY BV, zowel door het vermelden van de naam X, die tevens de naam van het sigarettenmerk X is. Ook het plaatsen van het logo / beeldmerk van XY BV, waar wederom de woorden “X” genoemd worden, alsmede de vorm van het logo, dat uiterlijk veel lijkt op het logo van het sigarettenmerk X, (…) kan tot gevolg hebben dat rechtstreeks danwel onrechtstreeks bekendheid wordt gegeven aan tabaksproducten.
Door consumenten kan door deze uitingen een verband gelegd worden tussen XY en het X sigarettenmerk.
Bij deze advertentie stond eveneens een logo opgenomen van XY BV, dat veel gelijkenis vertoond met het logo op X sigaretten.
Ik, verbalisant, zag verder dat geen van de uitzonderingsbepalingen uit de Tabakswet van toepassing waren.
Ik zag namelijk dat deze mededeling niet uitsluitend voor de bedrijfstak van de handel in tabaksproducten bestemd was, zoals de uitzonderingsbepaling in artikel 5 derde lid onder a van de Tabakswet stelt. In het magazine “Misset Horeca” uitgegeven door de Uitgeefgroep Horeca en Catering van Reed Business Information BV, las ik namelijk geen doelgroep omschreven waaruit afgeleid kon worden dat dit vakblad uitsluitend voor de “handel in tabaksartikelen” bestemd zou zijn. Kennelijk is dit een tijdschrift voor horeca- en cateringondernemers”. Verder stond er in de colofon onder andere te lezen:
“Abonnementen....studenten: 42,50”.
Daaruit bleek mij, verbalisant, dat dit tijdschrift voor meer lezers bestemd was, dan voor de “bedrijfstak van de handel in tabaksproducten”, want slechts een beperkt deel van de horecaondernemers verkoopt tabaksproducten, en studenten verkopen (in de regel) evenmin tabaksproducten.
Vervolgens heb ik de website van de uitgever van Misset Horeca bekeken, zijnde Reed Business. Op de website www.reedbusiness.nl las ik nadere informatie over dit vakblad en de beoogde doelgroep (…).
Op deze site stond vermeld “Misset Horeca is een wekelijks verschijnend vakblad voor hoteliers, restaurateurs, café-eigenaren en chef-koks. De redactie beoogd informatie voor de horecabranche te brengen, trends te duiden en aandacht te besteden aan aspecten van het zelfstandig ondernemerschap in de horeca. Dit gebeurt onafhankelijk van brancheorganisaties, adverteerders en andere partijen in de markt.
Voor wie bestemd : Alle beslissers in horeca: ondernemers, bedrijfsleiders, chefkoks, hotelmanagers, afdelingshoofden etc. Daarnaast studenten, docenten, leveranciers, overheden en organisaties in horeca en toerisme”
Daaruit bleek mij, verbalisant, wederom dat dit tijdschrift voor meer lezers bestemd was, dan voor de “bedrijfstak van de handel in tabaksproducten”
Uit eerdere contacten met zowel de uitgever van dit blad (Reed Business Information) als uit contacten met XY BV (dhr. G) was mij gebleken dat XY BV de opdrachtgeven voor het plaatsen van dergelijke advertenties was.
Uit bovenstaande feiten en omstandigheden bleek mij dat er een vorm van reclame voor een tabaksproduct werd waargenomen, waardoor gehandeld werd in strijd met het bepaalde in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet, hetgeen gelet op artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet, een overtreding is als genoemd in de Bijlage onder Categorie A, van de Tabakswet.”
2.5 In bovenbedoelde drie advertenties is de volgende, nagenoeg gelijkluidende, tekst opgenomen:
““Communicatie is cruciaal”
“In een markt met beperkte communicatiemogelijkheden richting de consument, wordt goede samenwerking met onze handelspartners van steeds groter belang. Zij zijn tenslotte dé schakel tussen ons en de consument. Bij XY vinden we het daarom belangrijk onze handelspartners altijd tijdig te informeren. Over onze merken X, D en E, over de ontwikkelingen in de markt, én over onze samenwerkingsprogramma's. Dit doen we bijvoorbeeld door aanwezigheid op het NCE, het uitgeven van het X Magazine en met publicaties in vakbladen.”
C, Trade Marketing Communications Manager Benelux
“Het uitwisselen van informatie vormt de basis voor een goede relatie. Zo kunt u van ons verwachten dat we onderzoeksresultaten, ervaringen en kennis met u delen. En zo hopen we dat u ons op de hoogte houdt van nieuwe ontwikkelingen op de winkelvloer. Op die manier bouwen we aan een sterk en langdurig partnership.”
XY B.V.”
2.6 Blijkens een drietal processen-verbaal van verhoor, gedagtekend op respectievelijk 23 april 2004, 14 mei 2004 en 12 juli 2004, is op respectievelijk 16 februari 2004, 8 april 2004 en 2 juli 2004 de director corporate affairs van X omtrent bovenstaande bevindingen gehoord. Deze verklaarde achtereenvolgens het volgende:
“Ik ben, zoals u zojuist gehoord heeft, door onze directeur dhr. H, aangewezen om een verklaring namens het bedrijf af te leggen. In deze verklaring zal ik me grotendeels beperken tot een verwijzing naar de correspondentie die ik reeds met u gevoerd heb over dit onderwerp. Ik overweeg nog te reageren middels de zienswijze die aan het bedrijf gevraagd wordt, verderop in de procedure.
Ik wil verder opmerken dat er een antwoord gevraagd is per aangetekende brief gedateerd 22 januari 2003 aan de Keuringsdienst van Waren, inzake het gebruik van ons bedrijfslogo. Daarop hebben wij nooit een antwoord gehad. Wel hebben we het bedrijfslogo aangepast, door de toevoeging van “Y BV” aan dit logo, alsmede door wijziging van het beeldmerk, teneinde zichtbaar onderscheid te maken tussen het bedrijfslogo en het merklogo of productlogo. Daar wil ik het voor nu bij laten.”
“Ik ben inhoudelijk op de hoogte van deze zaak, omdat ik de kennisgeving van dit boeterapport ontvangen en gelezen heb. Voor de formele reactie verwijs ik u naar de brief die wij hierover hebben gestuurd. Die kunt u als schriftelijke verklaring opnemen.”
“Ik ben directeur corporate affairs bij XY BV. Ik overweeg in een later stadium een schriftelijke verklaring over deze zaak af te leggen. Indien ik u op 15 juli 2004 nog niets heb doen toekomen, kunt u de stukken insturen naar het Bureau Bestuurlijke Boetes, en overweeg ik schriftelijk te reageren nadat ik een copie van het boeterapport van hen heb ontvangen.”
2.7 De in de verklaring van 8 april 2004 genoemde formele reactie betreft een schrijven van X van 28 november 2003, waarin haar standpunt met betrekking tot het verwijt van overtreding van artikel 5, eerste lid, Tabakswet is verwoord. Dit standpunt is bij brief van 21 april 2004 nader aangevuld. Laatstgenoemde brief luidt, voorzover van belang, als volgt:
“Artikel 5 lid 1 Tabakswet voorziet in een verbod op reclame en sponsoring met betrekking tot tabaksproducten. Naar het oordeel van Z volgt noch uit de tekst, noch uit de ratio van de wet, dat dit verbod ook betrekking heeft op uitingen ten aanzien van de onderneming die tabaksproducten produceert en/of distribueert. Een dergelijke onderneming moet in staat zijn om informatie te verstrekken over en in verband met haar bedrijf. Daaronder moet onder meer worden verstaan informatie aan handelspartners, informatie aan potentiële werknemers, maar ook informatie aan het grote publiek. In al die gevallen ligt het voor de hand dat de onderneming haar bedrijfsnaam en –logo voert en dat zij, waar toepasselijk, zakelijke informatie over de door haar gevoerde merken verstrekt. Evenmin gaat de Tabakswet tegen dat een onderneming activiteiten onderneemt, waarbij zij zelf, dat wil zeggen: onder haar bedrijfsnaam, als sponsor naar buiten treedt.
Z gebruikt haar bedrijfsnaam voluit: XY B.V.. De naam verwijst daarmee naar de onderneming Z en niet naar het tabaksproduct X. De bedrijfsnaam en het –logo worden door Z al decennia lang te goeder trouw gebruikt. De bedrijfsnaam en het -logo worden daarenboven in een duidelijk andere presentatievorm gebruikt dan de naam en het logo die worden gebruikt voor het tabaksproduct X. Overeenkomstig de vrijstellingen als bedoeld in de artikelen 5a lid 2 en 5 lid 2 Tabakswet, is ook om die reden het gebruik door Z van haar bedrijfsnaam en het -logo toegestaan.
De advertentie in het blad van Koninklijke Horeca Nederland loopt dan ook vrij van de verbodsbepalingen in de Tabakswet. In deze advertentie richt Z zich tot haar (potentiële) handelspartners, in dit geval horecaondernemingen. Er wordt geen reclame of sponsoring bedreven (of als effect gesorteerd) voor tabaksproducten. Voor de bewuste doelgroep geldt overigens de vrijstelling als bedoeld in artikel 5 lid 3 sub a Tabakswet. Naar onze mening berust uw kennisgeving dan ook op een onjuiste lezing of interpretatie van de Tabakswet, althans op een onjuiste beoordeling van de feiten.
Z wijst er in dit kader op dat, indien zij niet in staat zal worden gesteld haar bedrijfsnaam en –logo te communiceren, zij ten opzichte van haar concurrenten in een nadelige positie wordt gebracht. Z zal hierdoor aanzienlijke schade lijden.
Niettegenstaande het eerder gestelde, heeft Z er inmiddels overigens voor gekozen haar merken niet langer te vermelden in de advertenties met betrekking tot haar onderneming, waaronder de advertentie in kwestie.
Gezien het voorgaande vertrouwen wij er op dat u geen (verdere) maatregelen tegen Z zult treffen. Zoals wij ook aangaven in onze brief van 18 maart jl. aan uw organisatie, zijn wij overigens graag bereid tot (nader) constructief overleg met uw organisatie om met betrekking tot deze kwestie een oplossing te bereiken.”
2.8 Naar aanleiding van de in bovengenoemde processen-verbaal neergelegde bevindingen, en met kennisneming van de door Z bekendgemaakte zienswijzen omtrent het bij brieven van respectievelijk 5 augustus 2004 en 7 september 2004 meegedeelde voornemen daartoe, heeft de minister bij twee separate besluiten van 22 april 2005 en een besluit van 29 april 2005 aan X boetes van elk van € 45.000,- opgelegd voor overtreding van het verbod op tabaksreclame van artikel 5, eerste lid, Tabakswet.
2.9 Bij drie afzonderlijke besluiten van 8 september 2006, waartegen de beroepen bij de rechtbank waren gericht, heeft de minister de tegen deze besluiten gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft in de inbreuk op het recht van X op behandeling van haar zaak binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) aanleiding gezien de beroepen van X gegrond te verklaren en de bestreden besluiten op bezwaar te vernietigen, voorzover deze betrekking hebben op de opgelegde boete. Voorts heeft zij aanleiding gezien de boetebesluiten te herroepen voorzover daarin aan X wegens overtreding van artikel 5, eerste lid, Tabakswet een boete is opgelegd van € 45.000,- en de opgelegde boeten met 10% verlaagd tot € 40.500,-.
Voor het overige heeft de rechtbank de gronden die X tegen de handhaving van de haar opgelegde boeten heeft aangevoerd, verworpen. De desbetreffende overwegingen van de rechtbank zijn neergelegd in rubriek 2.5 van de uitspraak waarnaar wordt verwezen.
4. Het standpunt van X in hoger beroep
X heeft, zoals in alle door haar bij het College aanhangig gemaakte zaken met betrekking tot boeten opgelegd in verband met overtreding van het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, Tabakswet het geval is, de gronden van het hoger beroep in een zeer omvangrijk beroepschrift verwoord. In de kern komt het standpunt van X neer op hetgeen zij in de in rubriek 2.6 geciteerde brief van 21 april 2004 heeft aangedragen. Voorts komen de grieven op grond waarvan X meent dat de aangevallen uitspraak niet in stand kan worden gelaten grotendeels overeen met hetgeen zij in de zaken AWB 07/775 en AWB 07/778 naar voren heeft gebracht. De desbetreffende uitspraken van heden in die zaken bevatten een uitgebreide weergave van die grieven. Het College volstaat ermee daarnaar te verwijzen.
5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 Ter beoordeling van het College staat of de aangevallen uitspraak, waarbij de rechtbank heeft geconcludeerd dat X in drie advertenties het in artikel 5, eerste lid, Tabakswet, neergelegde verbod op reclame heeft overtreden en dat de minister haar terecht drie maal een boete heeft opgelegd, in rechte stand kan houden.
5.2 Naar het oordeel van het College heeft X met de advertenties in het magazine Horeca Nederland van respectievelijk september 2003 en februari 2004, en de advertentie in het vakblad Misset Horeca van april 2004 het verbod van artikel 5, eerste lid, Tabakswet op elke vorm van tabaksreclame overtreden. X heeft door middel van deze publicaties reclame gemaakt als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder f, Tabakswet, terwijl geen van de in de Tabakswet voorziene uitzonderingen op het reclameverbod van toepassing is.
5.3 De gewraakte advertenties dienen naar het oordeel van het College te worden aangemerkt als een commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct zo niet tot doel, dan in ieder geval rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft. Dat de advertenties gaan over de wijze waarop X hoopt een bestendige relatie met haar handelspartners op te bouwen, neemt naar het oordeel van het College niet weg dat ze, de volledige context in ogenschouw genomen, de aandacht van de lezer op de tabaksproducten van X vestigen, in het bijzonder op die van het merk “X”. Dit gebeurt enerzijds door de door X vervaardigde merken specifiek te noemen - “onze merken X, D en E” - en anderzijds door onderaan de advertentie een verhoudingsgewijs grote afbeelding van de bedrijfsnaam en het heraldisch wapen (oftewel ‘crest’) van X te plaatsen. De vormgeving van dit bedrijfslogo komt zodanig overeen met die van het logo van het sigarettenmerk “X” dat die afbeelding onherroepelijk een associatie met het sigarettenmerk oproept. Anders dan X heeft gesteld, zijn de verschillen tussen beide logo’s te subtiel om van een voldoende onderscheidend verschil te kunnen spreken. Het betoog van X dat uit de toevoeging “Y B.V.” duidelijk blijkt dat enkel is beoogd naar de onderneming “XY B.V.” te verwijzen, doet hier niet aan af. Deze toevoeging is gedaan in een lettertype dat beduidend kleiner is dan en afwijkt van de rest van het logo. Daarmee wordt bedoelde associatie geenszins opgeheven. Het feit dat in één van de advertenties geen merknamen zijn vermeld, acht het College, gezien het bovenstaande, niet doorslaggevend voor de vraag of sprake is van reclame in de zin van de Tabakswet.
5.4 Het College is van oordeel dat de advertenties niet zijn aan te merken als in artikel 5, derde lid, aanhef en onder a, Tabakwet bedoelde mededeling die uitsluitend voor de bedrijfstak van de handel in tabaksproducten bestemd is. Anders dan X, is het College van oordeel dat de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder a, Tabakswet geformuleerde norm voldoende concreet duidelijk maakt in welk geval reclame voor tabaksproducten nog is toegestaan - en daarmee tevens welke gedragingen niet onder deze uitzondering op het in het eerste lid van dat artikel vervatte reclameverbod vallen - en dat deze norm degene tot wie zij is gericht voldoende in staat stelt zijn gedrag daarop af te stemmen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat bedoelde uitzondering op de beperking van de tabaksreclame betrekking heeft op “vakbladen en verkoopinformatie sec van fabrikanten richting grossiers en detaillisten” (Kamerstukken II, 2000-2001, 26472, nr. 7, blz.. 22). Duidelijk is dat de wetgever bij deze uitzondering slechts mededelingen binnen de besloten kring van de tabaksbranche op het oog had. Horeca Nederland en Misset Horeca zijn vakbladen die met name voor horecaondernemers bestemd zijn. Een advertentie in deze bladen geldt niet als mededeling binnen de besloten kring van de tabaksbranche. Deze bladen zijn op een andere bedrijfstak gericht en hebben een ruimere doelgroep dan alleen de bedrijfstak van de handel in tabaksproducten en/of de in de tabakshandel werkzame personen. De omstandigheid dat een deel van de horecaondernemers tevens tabaksproducten verkoopt, maakt deze periodieken niet tot een vakblad bestemd voor de besloten kring van de tabaksbranche. De stelling van X dat de onderhavige advertenties, die slechts zouden zijn gericht op communicatie met haar handelspartners, onder de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder a, Tabakwet neergelegde uitzondering op het reclameverbod dienen te vallen, verwerpt het College derhalve.
5.5 Voorzover X van mening is dat de hier aan de orde zijnde advertenties dienen te worden beschouwd tegen de achtergrond van ‘corporate communication’ met haar handelspartners en dat dientengevolge niet van reclame in de zin van artikel 1, aanhef en onder f, Tabakswet kan worden gesproken, is het College van oordeel dat X had kunnen of moeten weten dat zij gebruik maakte van een medium dat, zoals gezegd, een breder bereik heeft dan louter haar partners in de tabaksbranche en dat dit gevolgen heeft voor de toelaatbaarheid van haar mededelingen. Dat in het concrete geval de toelaatbaarheid van een bepaalde commerciële mededeling afhankelijk is van de setting waarin deze wordt gedaan, brengt naar het oordeel van het College niet met zich dat het begrip ‘reclame’ als onduidelijk of het betrokken verbod als onvoldoende bepaalbaar moet worden gekwalificeerd.
5.6 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de omstandigheid dat X eerder dan andere tabaksfabrikanten zou worden geconfronteerd met het verbod op reclame doordat haar bedrijfsnaam verwijst naar de merknaam van een tabaksproduct, meebrengt dat het verbod jegens haar niet zou mogen worden toegepast. Het verbod strekt immers niet zo ver dat X de bedrijfsnaam en ‘crest’ die zij van oudsher voert, niet meer mag gebruiken. Het College vermag niet in te zien dat niet van X kan worden verlangd dat zij zich rekenschap geeft van de context waarin zij met haar bedrijfsnaam en/of -logo naar buiten treedt en in dat verband rekening houdt met de consequenties die de verwijzing naar het gelijknamige sigarettenmerk, die haar ten opzichte van anderen overigens ook tot voordeel kan strekken, kan hebben.
5.7 Voorzover X zich heeft beroepen op strijdigheid van het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, Tabakswet met richtlijn 2003/33/EG, het EG-verdrag en/of het EVRM, is het College, onder verwijzing naar hetgeen hij in zijn uitspraak van heden in de zaak AWB 07/775 heeft overwogen, van oordeel dat hetgeen X te dien aanzien naar voren heeft gebracht geen grond vormt voor het buiten toepassing laten van evengenoemd verbod.
5.8 Uit het vorenoverwogene volgt dat de minister naar het oordeel van het College bevoegd was X voor de drie overtredingen van artikel 5, eerste lid, Tabakswet boetes op te leggen.
5.9 Wat betreft de vraag of de minister bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken, overweegt het College in de eerste plaats dat, in weerwil van hetgeen X heeft gesteld, de overtreding van artikel 5, eerste lid, Tabakswet haar kan worden toegerekend. Naar het oordeel van het College heeft X kunnen en moeten weten dat advertenties als hier aan de orde, waarin (on)rechtstreeks bekendheid wordt gegeven aan door haar vervaardigde tabaksproducten, gezien de door de wetgever beoogde verstrekkendheid van het verbod op tabaksreclame, niet toelaatbaar zouden worden geacht. Van de door X in dit verband gestelde afwezigheid van elke verwijtbaarheid, omdat de minister ten tijde van de publicaties haar brief van 22 januari 2003 over het gebruik van het gewijzigde bedrijfslogo niet had beantwoord, kan naar het oordeel van het College geen sprake zijn. Dat X heeft gemeend de ter zake geldende wettelijke bepalingen anders te moeten interpreteren, wil overigens niet zeggen dat deze bepalingen onduidelijk zijn.
5.10 Voorts acht het College de gehanteerde gedragslijn, dat overtreding van het verbod bedoeld in artikel 5, eerste lid, Tabakswet door fabrikanten, groothandelaren en importeurs als een ernstige overtreding wordt beschouwd, hetgeen betekent dat bij de eerst geconstateerde overtreding meteen een boete wordt opgelegd, niet onredelijk.
5.11 Het beroep van X op het vertrouwensbeginsel slaagt niet. Het College vermag niet in te zien dat X aan een schriftelijke mededeling van de VWA, gedaan in het kader van de kennisgeving van het boeterapport, dat de overtreding binnen een bepaalde termijn moet zijn opgeheven, de gerechtvaardigde verwachting heeft kunnen ontlenen dat ter zake van de hier aan de orde zijnde overtredingen geen boetes zouden worden opgelegd. Uit die mededeling kan niet worden afgeleid dat bij tijdige beëindiging van de overtreding van het opleggen van een boete zou worden afgezien.
5.12 Wat betreft de stelling van X dat sprake is van een voortgezette handeling - in die zin dat verschillende beweerde overtredingen van artikel 5, eerste lid, Tabakswet, waaronder de onderhavige, voortkomen uit hetzelfde wilsbesluit om deze serie van advertenties te publiceren - overweegt het College dat van een eenmalige opdracht om één en dezelfde advertentie tezelfdertijd in verschillende publicaties te laten verschijnen niet is gebleken. Van één en dezelfde advertentie is al geen sprake, aangezien de advertenties, zij het miniem, tekstueel van elkaar verschillen Het College is, ook voorzover X heeft gesteld dat de gedragingen voortkomen uit de achterliggende, eenmalige beslissing om een nieuw ontwerp voor het bedrijfslogo (en dat van het sigarettenmerk) te introduceren en herhaald en op identieke wijze te gebruiken, van oordeel dat de beboetbare gedragingen voortkomen uit de beslissing, die telkens opnieuw wordt genomen, om, zoals in dit geval, door middel van een bepaalde advertentie in een bepaald tijdschrift de publiciteit te zoeken zodanig dat dit het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft.
5.13 Ook overigens zijn het College geen feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan de minister bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot het opleggen van een boete gebruik heeft kunnen maken.
5.14 Aan de orde is vervolgens of de hoogte van de opgelegde boeten - die vallen aan te merken als een punitieve sanctie (en de oplegging daarvan als een ‘criminal charge’) - evenredig is aan de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding. Te dien aanzien overweegt het College als volgt.
5.15 Het College stelt vast dat X behoort tot de categorie van fabrikanten van tabaksproducten. Uit het in de bijlage bij artikel 11b van de Tabakswet neergelegde systeem van gefixeerde boeten volgt voor X, voor wie het - voorzover bekend - gaat om een eerste geconstateerde overtreding van artikel 5, eerste lid, Tabakswet, een boeteoplegging van
€ 45.000,-. Voor matiging heeft de minister geen grond gezien.
5.16 Naar het College reeds eerder heeft geoordeeld (verwezen zij naar de uitspraak van
15 december 2006, AWB 06/42, <www.rechtspraak.nl>, LJN AZ5787) vormt artikel 11b, derde lid, Tabakswet het kader waarbinnen kan en behoort te worden beoordeeld of de door de bijlage bij de Tabakswet voorgeschreven boete in het concrete geval evenredig is aan met name de aard en ernst van de geconstateerde overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en, zonodig, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De omstandigheden die daarbij een rol kunnen spelen, zijn die omstandigheden waarmee de wetgever niet reeds bij de vaststelling van het boetebedrag rekening heeft gehouden. Al naar gelang de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis wel of geen rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden, zal - vergelijkbaar met een systeem van communicerende vaten - minder of meer ruimte bestaan voor toepassing van de matigingsbevoegdheid op grond van die omstandigheden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtreding.
5.17 In zijn uitspraak van 22 mei 2008 (AWB 07/168, <www.rechtspraak.nl>, LJN BD2542) heeft het College hieraan toegevoegd dat de wetgever, door in de bijlage bij de Tabakswet wat betreft overtreding van de artikelen 5 en 5a van die wet onderscheid aan te brengen tussen enerzijds overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten en anderzijds overtredingen door anderen dan dezen, heeft voorzien in enige, zij het beperkte afstemming van de hoogte van de boete op de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding. Daarbij heeft het College erop gewezen dat uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat de wetgever zich bij vaststelling van de in het systeem van gefixeerde boeten met een oplopende schaal aangewezen tarieven rekenschap heeft gegeven van het feit dat de alomvattendheid van het verbod op elke vorm van reclame betekent dat deze norm het gehele spectrum van mogelijke overtredingen bestrijkt, van zeer licht vergrijp tot en met uiterst ernstige, doelbewuste overtreding. Overtreding van het reclameverbod door tabaksfabrikanten, groothandelaren en importeurs wordt op grond van dit systeem in beginsel met één boetetarief bestraft, ongeacht de zwaarte van de overtreding. De oplopende schaal brengt slechts de ernst en verwijtbaarheid van herhaling van een overtreding tot uitdrukking; deze is niet het resultaat van een weging vooraf van de hoogte van de op te leggen boete naar gelang de ernst en verwijtbaarheid van één en dezelfde overtreding.
5.18 Hoewel X met de gewraakte advertenties ontegenzeglijk het in artikel 5, eerste lid, Tabakswet neergelegde reclameverbod heeft overtreden, is het College van oordeel dat de overtredingen niet van dien aard zijn geweest dat daarmee in vergaande mate is getreden buiten de grenzen van hetgeen is toegestaan. Daartoe heeft het College mede in aanmerking genomen dat het bereik van het medium waarvan X zich bij het maken van reclame heeft bediend - de vakbladen Horeca Nederland en Misset Horeca - zowel in kwalitatieve als kwantitatieve zin beperkt is. Bedoelde bladen zijn niet op consumenten gericht, maar op een selectief lezerspubliek, met name horecaondernemers en anderen die om professionele redenen belangstelling hebben voor de ontwikkelingen in de horecabranche. Voorts hebben deze bladen slechts een bescheiden oplage van om en nabij 18.500 exemplaren. Het College heeft niet kunnen vaststellen dat deze in belangrijke mate voor de evenredigheid van belang zijnde omstandigheden zijn verdisconteerd in de hoogte van het boetebedrag.
5.19 Gelet op het vorenstaande is het College van oordeel dat de aan X opgelegde boete ter hoogte van elk € 45.000,- in dit concrete geval niet in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding van de Tabakswet. Anders dan de rechtbank, is het College van oordeel dat de minister aanleiding had moeten zien toepassing te geven aan de in artikel 11b, derde lid, Tabakswet neergelegde matigingsbevoegdheid. Nu dit achterwege is gebleven om reden dat de minister de omstandigheden van het geval niet zodanig achtte dat toepassing van dit artikellid mogelijk was, heeft de rechtbank de bestreden besluiten van 8 september 2006, waarbij de boetebesluiten zijn gehandhaafd, in zoverre ten onrechte in stand gelaten.
5.20 Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen en, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, de bij de rechtbank ingestelde beroepen van X gegrond verklaren en de bestreden besluiten van 8 september 2006 vernietigen. Zelf in de zaak voorziend, zal het College de drie boetebesluiten van respectievelijk 22 april 2005 en 29 april 2005 gedeeltelijk herroepen en de boetes lager vaststellen. In verband met dit laatste overweegt het College dat het in de omstandigheden van het geval, in het bijzonder gezien de hiervoor in § 5.18 vermelde omstandigheden, alsmede de door de rechtbank geconstateerde inbreuk op het recht van X op behandeling van haar zaak binnen een redelijke termijn aanleiding ziet elk der opgelegde boeten te matigen tot een bedrag van € 20.250,-, welk bedrag onder de bedoelde omstandigheden - mede in verband met beoogde afschrikwekkendheid - passend en geboden wordt geacht.
5.21 Bijzondere omstandigheden die tot nadere matiging van deze boeten zouden moeten nopen, zijn het College niet gebleken.
5.22 In zijn uitspraak van heden in de zaak AWB 07/775 heeft het College met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht de minister veroordeeld in de door X in hoger beroep gemaakte proceskosten. Gezien de samenhang tussen die zaak en de onderhavige zaak, bestaat naar het oordeel van het College thans geen aanleiding voor verdere vergoeding van proceskosten. Wat betreft de kosten die X in bezwaar en beroep heeft gemaakt, verwijst het College eveneens naar hetgeen hij in zijn uitspraak van heden in de zaak AWB 07/775 heeft overwogen.
6. De beslissing
Het College
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank van 31 augustus 2007;
- verklaart de beroepen van X tegen de besluiten van de minister van 8 september 2006 gegrond;
- vernietigt de besluiten van 8 september 2006;
- herroept de twee besluiten van 22 april 2005 en het besluit van 29 april 2005 in zoverre dat aan X voor elk van de drie
overtredingen een boete van € 20.250,- (zegge: twintigduizendtweehonderdenvijftig euro) wordt opgelegd - derhalve in
totaal € 60.750,- (zegge: zestigduizendzevenhonderdvijftig euro) - en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt
van de besluiten van 8 september 2006.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. M.A. van der Ham en mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 mei 2009.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. C.G.M. van Ede