Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Voorzieningenrechter
AWB 09/574 2 juni 2009
32200 Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
A Hotel Groep B.V. en B B.V., te C, verzoekers,
gemachtigde: mr. E.M. van Bommel, advocaat te Amsterdam,
tegen
de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, verweerder,
gemachtigde: mr. M.J.C. van Amerongen, werkzaam bij verweerders directie Bestuurlijke en Juridische Zaken.
1. De procedure
Bij besluit van 20 maart 2009 heeft verweerder, teneinde overtreding van het bepaalde in artikel 20 van Pro de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: Wgb) ongedaan te maken, verzoekers de last opgelegd dat binnen zes weken na dagtekening van dit besluit de in het E Hotel, [adres,plaats], geplaatste koper-zilverionisatieapparatuur wordt verwijderd onder het nemen van een aantal beheersmaatregelen, bij gebreke waarvan verzoekers een dwangsom van € 10.000,- verbeuren voor elke vier weken dat niet aan de last wordt voldaan, met een maximaal te verbeuren bedrag van € 20.000,-.
Tegen dit besluit hebben verzoekers bij brief van 22 april 2009 bezwaar gemaakt en tevens hebben zij zich bij brief van diezelfde datum tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen.
Bij brief van 24 april 2009 heeft verweerder meegedeeld de uitvoering van het bestreden besluit op te schorten totdat de voorzieningenrechter heeft beslist op het verzoek om voorlopige voorziening.
Bij brief van 13 mei 2009 heeft verweerder op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend.
Nadere stukken zijn door verzoekers ingediend op 18 en 20 mei 2009 en door verweerder op 19 mei 2009.
Het verzoek is ter zitting behandeld op 25 mei 2009. Verzoekers werden vertegenwoordigd door hun gemachtigde, vergezeld van dr. T.W.N. Bieze, directeur van Total Water Management Services B.V. te Eindhoven (hierna: TWMS). Verweerder heeft zich door zijn gemachtigde laten vertegenwoordigen alsmede door mr. C.W. Poorta, M.I. Bastmeijer-Nijman en J.G.H. van Hal, allen werkzaam bij verweerders ministerie.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wgb luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
“Artikel 1
1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
biocide: werkzame stof of preparaat dat één of meer werkzame stoffen bevat, bestemd of aangewend om een schadelijk organisme te vernietigen, af te schrikken, onschadelijk te maken, de effecten daarvan te voorkomen of het op andere wijze langs chemische of biologische weg te bestrijden, niet zijnde een gewasbeschermingsmiddel en opgenomen in bijlage V bij richtlijn 98/8/EG;
(…)
college: College voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen en biociden, genoemd in artikel 3;
(…)
gebruiker: iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die een gewasbeschermingsmiddel of biocide toepast, toedient, doet toepassen, of doet toedienen;
(…)
juist gebruik: rationele toepassing van een combinatie van fysische, biologische, chemische of andere maatregelen waardoor het gebruik van biociden tot het strikt noodzakelijke wordt beperkt;
(…)
richtlijn 98/8/EG: richtlijn nr. 98/8/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 februari 1998 betreffende het op de markt brengen van biociden (PbEG L 123);
(…)
toelating: bestuursrechtelijk besluit waarmee wordt toegestaan dat een gewasbeschermingsmiddel of een biocide op de markt wordt gebracht;
(…)
Artikel 20
Het is verboden een gewasbeschermingsmiddel of een biocide op de markt te brengen, voorhanden of in voorraad te hebben, binnen Nederland te brengen of te gebruiken, dat niet ingevolge deze wet is toegelaten of, voor zover het een biocide met een gering risico betreft, is geregistreerd.
Artikel 21
(…)
2. Voor de toepassing van het eerste lid en de artikelen 19 en 20 gelden als toegelaten of geregistreerd: gewasbeschermingsmiddelen of biociden, op de verpakking waarvan de naam van een toegelaten of geregistreerd middel en het nummer van de toelating of de registratie zijn vermeld en die zijn opgenomen in het in artikel 42, tweede lid, bedoelde register.
Artikel 86
Onze Minister is, mede namens Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Onze Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en Onze Minister van Verkeer en Waterstaat, bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels en artikel 5:20 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, voor zover het de verplichting betreft tot het verlenen van medewerking aan de ingevolge artikel 82 aangewezen Pro ambtenaren.”
Artikel 5:32 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) luidt als volgt:
"1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
2. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.
3. Voor het opleggen van een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.
4. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
5. In de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.”
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- A Hotel Groep B.V. exploiteert onder andere het E Hotel te Z. B B.V. is eigenaar van het pand waarin dit hotel is gevestigd.
- Bij brief van 20 februari 2007, met als onderwerp “Landelijke aanpak verboden toepassing van koper-zilverionisatie ter preventie van legionellabacteriën in collectieve leidingwaterinstallaties”, met kenmerk BWL/2006339512, heeft de Staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: VROM), onder meer, het volgende meegedeeld:
“Nederland wordt geregeld geconfronteerd met de groei van legionellabacteriën in collectieve leidingwaterinstallaties. In mijn brief van 15 augustus 2006 aan de Tweede Kamer (TK 2005-2006, 26442, nr 23) heb ik een voorkeursvolgorde voor beheerstechnieken aangegeven, waarbij thermisch beheer en fysische technieken (micro- en ultrafiltratie, UV-licht en pasteurisatie) als eersten zijn genoemd en koper-zilverionisatie (samen met anodische oxidatie) op de derde plaats staat. Dit betekent dat de toepassing van koper-zilverionisatie aan de orde kan zijn indien toepassing van thermisch beheer of fysische technieken redelijkerwijs niet mogelijk is dan wel onvoldoende effect heeft of zal hebben.
Aangezien koper-zilverionisatie wordt aangemerkt als biocide, in de zin van artikel 1 van Pro de Bestrijdingsmiddelenwet 1962, is voordat toepassing mogelijk is, een toelating op basis van artikel 2 van Pro deze wet door het College voor de toelating van bestrijdingsmiddelen (Ctb) vereist. Een dergelijke toelating is op dit moment niet verleend. Dit betekent dat de toepassing van koper-zilverionisatie in strijd met de Bestrijdingsmiddelenwet is, tenzij op grond van artikel 18 van Pro het Bestrijdingsmiddelenbesluit voor de betreffende locatie een ontheffing voor proefdoeleinden verleend is. Voor een aantal locaties is de ontheffingstermijn echter (bijna) verstreken en bovendien worden dergelijke ontheffingen alleen verleend voor zover het middel in een proefstadium verkeert.
Ter bestrijding van legionellabacteriën is het wenselijk dat de toepassing van koper-zilverionisatie wordt toegestaan op bepaalde locaties met hardnekkige legionellaproblemen aangezien andere preventietechnieken daar onvoldoende soelaas blijken te bieden.
Tot op heden is niet gebleken dat de toepassing van koper-zilverionisatie emstige gevaren voor de veiligheid of gezondheid van de mens en dieren met zich meebrengt. Gezien deze feiten en omstandigheden verstrek ik middels dit schrijven mijn standpunt over hoe en in welke omstandigheden eigenaren en leveranciers de techniek van koper-zilverionisatie vooralsnog kunnen toepassen in afwachting van een besluit van het Ctb over de toelaatbaarheid.
Na ambtelijk overleg met de departementen van Justitie, Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Volksgezondheid, Welzijn en Sport. en Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit ben ik tot het standpunt gekomen dat het op de markt brengen en het toepassen van koper-zilverionisatieapparatuur in bepaalde gevallen en onder specifieke voorwaarden mogelijk moet zijn. Tot maximaal drie jaar na dagtekening van deze brief zal bij het voldoen aan de gestelde voorwaarden niet handhavend worden opgetreden. Deze gedoogregeling laat de verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie (OM) voor de strafrechtelijke handhaving onverlet. Dat betekent dat het OM, indien zij dit noodzakelijk acht, kan besluiten om strafrechtelijk in te (laten) grijpen.
Ik heb de voorwaarden waaraan moet worden voldaan vermeld in bijlage 1. In bijlagen 2 en 3 staan de te hanteren formulieren. Deze voorwaarden omvatten voor degene die koper-zilverionisatieapparatuur op de markt wil brengen met name de eis om binnen zes maanden na verzending van deze brief een volledige aanvraag tot toelating in te dienen bij het Ctb. Voor de gebruikers geldt de eis dat een risicoanalyse is opgesteld waaruit blijkt dat thermisch beheer of de aanwending van fysische technieken redelijkerwijs niet mogelijk is dan wel onvoldoende effect heeft of zal hebben. Daarnaast geldt voor de gebruikers een aantal specifieke gebruiksvoorschriften.
Het is primair aan de betreffende bedrijven zelf om te beoordelen of er voldaan wordt aan de voorwaarden tot het op de markt brengen respectievelijk gebruiken van koper-zilverionisatieapparatuur ter bestrijding van legionellabacteriën. De VROM-Inspectie zal bij haar controles nagaan of daadwerkelijke voldaan wordt aan de gestelde voorwaarden. Indien dat niet het geval is, zal de inspectie handhavend optreden.
Dit standpunt zal worden bekendgemaakt door toezending aan Aqua Nederland, het Platform Biociden en de bij het Ministerie van VROM bekende leveranciers van koper-zilverionisatieapparatuur en door het te plaatsen op de website van het Ministerie van VROM.”
- Bijlage 1 bij bovenbedoelde brief van 20 februari 2007 luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
“Bijlage 1: Voorwaarden en toelichting
(…)
Reikwijdte
Deze brief heeft betrekking op het gebruik van koper-zilverionisatieapparatuur ter bestrijding van legionellabacteriën in collectieve watervoorzieningen en collectieve leidingnetten als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder Pro j en k van de Waterleidingwet, die zich bevinden:
• op locaties die vallen onder artikel 17i van het Waterleidingbesluit (…)
Doel
Doel van deze brief is de landelijke aanpak kenbaar maken van de bewindspersonen van Justitie, Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Volksgezondheid, Welzijn en Sport, Landbouw, Natuurbeheer en Voedselveiligheid en Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer inzake de toepassing van koper-ionisatieapparatuur, vooruitlopend op het besluit omtrent toelating van het Ctb op de aanvraag, zodat
koper-zilverionisatieapparatuur kan worden toepast in leidingwaterinstallaties (zoals hiervoor aangegeven onder “Reikwijdte”) waar een (concrete dreiging van een) legionellosebesmetting aanwezig is en waar redelijkerwijs geen andere methoden voor legionellapreventie toepasbaar zijn.
Voorwaarden
Indien op een locatie koper-zilverionisatieapparatuur is geplaatst waarvoor nog geen toelating is verleend door het Ctb, wordt alleen afgezien van handhavend optreden op basis van art. 2 en Pro 2a van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 (danwel de overeenkomstige bepalingen van de toekomstige Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden) jo. artikel 1a van de Wet op de economische delicten (Wed) als aan alle onderstaande voorwaarden wordt voldaan. Daarbij is de eigenaar/gebruiker van de installatie ervoor verantwoordelijk dat wordt voldaan aan de voorwaarden a) tot en met m), en is de leverancier ervoor verantwoordelijk dat wordt voldaan aan voorwaarden h), n) en o).
a) De locatie moet vallen onder hetgeen bedoeld is onder “Reikwijdte” en moet middels zowel het Meldingsformulier Leverancier (bijlage 2) als het Meldingsformulier Gebruiker (bijlage 3) bij het Ministerie van VROM zijn aangemeld.
b) Er moet voor de betreffende locatie een deugdelijke risicoanalyse zijn uitgevoerd overeenkomstig artikel 17k en Bijlage F van het Waterleidingbesluit.
c) De in artikel 17j van het Waterleidingbesluit bedoelde waarde voor legionellabacteriën wordt op de betreffende locatie overschreden, dan wel aan de hand van microbiologische analyses of de uitgevoerde risicoanalyse kan aannemelijk gemaakt worden dat er een daadwerkelijke legionellabesmetting dreigt.
d) Er is sprake van een omvangrijke en/of complexe leidingwaterinstallatie.
e) Door de eigenaar kan aangetoond worden dat toepassing van thermisch beheer of fysische technieken redelijkerwijs
- technisch of financieel gezien - niet mogelijk is.
f) Er moet overeenkomstig artikel 17l van het Waterleidingbesluit een beheersplan zijn opgesteld en worden uitgevoerd dat gericht is op voortdurende borging van de effectiviteit van de apparatuur in de gehele achterliggende installatie en het voorkómen van ongewenste neveneffecten.
(…)”
- Bij brief van 18 januari 2008 heeft TWMS namens verzoekers aan VROM-Inspectie Regio Oost verzocht aan te geven of akkoord wordt gegaan met het plaatsen van koper-zilverionisatieapparatuur in het E Hotel te Z. Ter toelichting op dit verzoek is onder meer het volgende vermeld:
“De E Hotel groep heeft, in het kader van haar zorgplicht, haar gehele vastgoed portefeuille doorgelicht op panden die qua ontwerp (leeftijd, risico's dode stukken etc) risicovol zijn als het gaat om het ontstaan van hoge aantallen Legionella bacteriën.
Bij E wordt er wordt periodiek (2x per jaar) Legionella bepalingen gedaan. Hoewel er bij E (tot dusver) geen Legionella bacteriën zijn aangetoond, zijn de directie en TWMS van mening dat deze locatie zeer hoge risico’s loopt. De directie wil niet wachten tot er zich hier daadwerkelijk Legionella besmettingen en “de put dempen als het kalf verdronken is”. Hieronder een korte uiteenzetting.
Vanwege de geringe hygiëne in de installaties zijn begin 2007 vlak achter de watermeter twee watertanks en een oude hydrofoor installatie gesaneerd om het hygiëne profiel in de nageschakelde installatie te verbeteren. Na de technische sanering heeft TWMS ook nog eens de installatie chemische gereinigd om het hygiëne profiel sneller op order te krijgen. De gedachte is dat een schone leiding weinig amoebes herbergt, en daardoor slechts in geringe mate gevoelig is voor hoge Legionella incidenten.
Algemeen bacteriologisch onderzoek leert dat er enkele weken na de reiniging alweer sprake is van een zeer onhygiënisch drinkwater systeem. Op een significant aantal punten treft men een groot verhogingen aan. Zie ook de onderstaande tabel met een overzicht van een van de metingen.
Het gaat hier om een (monumentaal) pand uit 1700. De drinkwaterinstallatle is 15 jaar geleden aangelegd, maar voor een groot gedeelte ingestort en ingefreesd. Het exacte verloop is door de TD onbekend. De hoofd technische dienst, de heer F, is reeds langdurig bij het pand betrokken, maar ook hem ontbreekt de kennis. Ook hebben wij met behulp van magnetische inductie apparatuur gespeurd naar leidingen. Wel is bekend dat de koudwaterleidingen lang zijn.
Er is sprake van zeer significante opwarming: in kamers en is “de Gravin”. De opwarming van het koude water manifesteert zich met name in het stookseisoen.
De klandizie van het hotel bestaat voor een groot gedeelte uit ouder mensen (boven 65), en wijkt hiermee zeer sterk af met de klantensamenstelling uit andere E Hotels.
De drie bovenstaande punten, in combinatie met een reeks hygiënemetingen geven de hotel directie een zeer onbehagelijk gevoel als het gaat om de stabiliteit en robuustheid van het spoelprogramma waar momenteel het beheer op stoelt. Het hotel kent dus ook zogenaamde “minder valide kamers” - gericht op de doelgroep van dit specifieke hotel.
Uitkijkend naar alternatieve en ondersteunende beheerssystemen is er, met de Ladder van VROM in de hand, eerst gekeken naar de fysische technieken. Vanwege de aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid dat er in dit zeer oude pand onvindbare dode stukken aanwezig zijn, adviseert TWMS deze sport van de Ladder van VROM in dit geval over te slaan. TWMS heeft zelf zeer veel ervaring met fysische systemen en is van menig hier met enige ervaringsdeskundigheid over te kunnen oordelen.
TWMS vraagt u namens de directie of u op korte termijn uw akkoord wilt afgeven met het plaatsen van koper/zilver ionisatie apparatuur achter de watermeter. Daarbij wil de directie wel stellen dat er niet onnodig op hoge doseringen koper- en zilverionen zal worden geregeld maar zal worden gestreefd naar een 10-15 ppb nivo van zilver ionen, zo gauw de hygiëne van de installatie aangeeft dat dit mogelijk is.
Onlangs is er tijdens een overleg van de vaste kamercommissie van VROM door kamerleden gereageerd op een onderzoek van de VROM Inspectie waaruit zou blijken dat er bij grofweg 50% van 21 koper/zilver locaties, is overgegaan tot plaatsing terwijl er “niets aan de hand was”. Kamerleden verbaasde zich erover dat dit mogelijk was en vroegen om meer handhaving.
TWMS heeft er dus begrip voor dat u terughoudend bent ten aanzien van het afgeven van goedkeuringen. Echter, TWMS wil met klem vermelden dat er hier nauwkeurig naar de installatie is gekeken en dat er ook bacteriologisch onderzoek heeft plaatsgevonden om de hygiëne van de installatie in de tijd te volgen. Van willekeur of pure commerciële motieven is dus geen sprake. Immers, TWMS kan ook een fysisch alternatief aanbieden.
Wij zien uit naar uw spoedig antwoord op ons verzoek.”
- Bij brief van 31 januari 2008 heeft de waarnemend inspecteur van VROM-Inspectie, Regio Oost aan TWMS geantwoord dat hij van oordeel is dat toepassing van koper-zilverionisatie in het E Hotel te Z niet past binnen de kaders van het gedifferentieerd handhavingsbeleid zoals verwoord in de brief van de Staatssecretaris van VROM van 20 februari 2007. Daartoe is onder meer het volgende overwogen:
“De Staatssecretaris van VROM geeft in zijn brief aan de Tweede Kamer aan dat “het de voorkeur geniet om legionellagroei via thermisch beheer te voorkomen, maar dat in de praktijk soms ook elektrochemische bestrijding door het gebruik van biociden nodig is.”
Daarom is een regeling ontworpen om het tijdelijk gebruik van koper-zilverionisatieapparatuur toe te staan voorafgaand aan de formele toelating door het college voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen en biociden (Ctgb). Een aanvraag tot toelating zoals nu voorzien voor koper-zilver zal gericht zijn op de bestrijding van legionellabacteriën door toepassing van biociden. Een toegestaan tijdelijk gebruik voorafgaand aan de formele toelating, kan daarom geen preventieve toepassing van biociden betreffen.
De door u voorgenomen toepassing van koper-zilverionisatie in het E Hotel te Z is naar mijn oordeel een preventieve toepassing. Ondanks dat u aangeeft dat er algemeen microbiologisch op enkele plaatsen normoverschrijdingen zijn vastgesteld, is mij niet gebleken dat toepassing van thermisch beheer of eventueel de toepassing van fysische technieken niet mogelijk is dan wel onvoldoende effect heeft op het voorkomen van legionellagroei.
Aanvullend heb ik informatie ingewonnen bij het waterleidingbedrijf dat een controle heeft uitgevoerd in juli 2007. Deze informatie geeft ook aan dat inzet van koper-zilverionisatieapparatuur in dit hotel preventief van karakter zou zijn.”
- Door middel van een “Meldingsformulier Legionella leidingwater” hebben verzoekers op 16 april 2008 melding gemaakt van de vaststelling van legionellabesmetting in vier van tien monsters genomen op 2 april 2008 in het E Hotel te Z.
- Bij brief van 20 augustus 2008, met als onderwerp “Aanpassing voorwaarden c en d uit brief gedifferentieerde handhaving koper-zilverionisatie”, met kenmerk DGM/K&K 2008076370, heeft de directeur Kwaliteit & Ketens van het directoraat-generaal Milieu van VROM, onder meer, het volgende meegedeeld:
“Gebleken is dat voorwaarde c) en d) uit de laatstgenoemde brief [van 20 februari 2007 met kenmerk BWL/2006339512] nadere verduidelijking en concretisering behoefden. Daarom zijn deze voorwaarden in de brief voor anodische oxidatie wat anders geformuleerd. In de brief die op 6 maart 2008 aan de Tweede Kamer is gezonden (26442, nr. 37) is aangegeven dat deze aangepaste voorwaarden daarbij ook vastgesteld zijn voor de toepassing van koper-zilverionisatie.
De nieuwe voorwaarden c en d luiden als volgt:
c) Er is sprake van een omvangrijke en herhaaldelijke legionellabesmetting, terwijl
? alle aanpassingen zijn uitgevoerd die redelijkerwijs gevergd kunnen worden om de installatie te laten voldoen aan de geldende technische eisen,
? de installatie op een deugdelijke wijze wordt beheerd en
? in de praktijk ondervonden is danwel redelijkerwijs verwacht mag worden dat het toepassen van fysische technieken op de betreffende locatie onvoldoende effect heeft.
d) De risicoanalyse als bedoeld in voorwaarde b moet zijn uitgebreid met een onderbouwing waaruit blijkt dat is voldaan aan voorwaarde c.
De oude voorwaarde f) is hiermee komen te vervallen.”
- Op 18 september 2008 heeft een inspecteur van VROM-Inspectie, Regio Oost in het kader van een landelijke toezichtsactie gericht op de levering en het gebruik van koper-zilverionisatieapparatuur bij de bestrijding van legionella een controlebezoek gebracht aan het E Hotel te Z.
- Naar aanleiding van dit controlebezoek heeft verweerder bij brief van 3 december 2008 aan verzoekers meegedeeld voornemens te zijn een last onder dwangsom op te leggen indien blijkt dat zij na een termijn van zes weken na de verzenddatum van deze brief de koper-zilverionisatieapparatuur nog in werking of voorhanden hebben. De brief vermeldt onder meer het volgende:
“Tijdens het controlebezoek is geconstateerd dat u koper-zilverionisatieapparatuur in bezit en in gebruik heeft. De
koper-zilverionisatieapparatuur is geleverd door de firma TWMS uit Eindhoven en in september 2008 in gebruik genomen.
Tijdens het controlebezoek is geïnspecteerd of aan de voorwaarden wordt voldaan, waaronder deze apparatuur mag worden gebruikt. Tijdens de controle is gebleken dat niet aan de volgende voorwaarden is voldaan.
• U kon niet aantonen dat er op uw locatie sprake is van een omvangrijke en herhaaldelijke legionellabesmetting.
• De risicoanalyse op uw locatie bevat geen onderbouwing van de keuze voor de geplaatste apparatuur.
Daarnaast is geïnspecteerd of uw leverancier aan alle voorwaarden voldoet om de apparatuur te mogen leveren:
• Ctbg: uw leverancier heeft een aanvraag om een toelating ingediend bij het Ctgb voor het mogen leveren van deze apparatuur.
• KIWA-ATA: uw leverancier heeft bij KIWA nog geen aanvraag voor een Attest Toxicologische Aspecten (ATA) ingediend.
(…)
Gezien bovengenoemde bevindingen voldoet deze locatie niet aan de essentiële voorwaarden waaronder alternatieve technieken mogen worden gebruikt. Dit betekent dat op deze locatie de koper-zilverionisatieapparatuur niet had mogen worden geplaatst. Op deze locatie is het niet mogelijk om alsnog aan de voorwaarden te kunnen voldoen. De overtreding van artikel 20 Wgb Pro kan alleen worden beëindigd door de apparatuur te (laten) verwijderen, onder het nemen van een aantal beheersmaatregelen. U dient met de in deze brief genoemde contactpersonen contact op te nemen om de te nemen beheersmaatregelen af te spreken.
Daarnaast is vastgesteld dat (…) uw leverancier nog niet aan alle voorwaarden [voldoet] om de apparatuur te mogen leveren. Uw leverancier krijgt overigens de gelegenheid om binnen een tijdsbestek van 6 weken alsnog te voldoen aan de voorwaarden. Ik heb uw leverancier hiervan op de hoogte gebracht.”
- Van de gelegenheid om binnen zes weken hun zienswijze kenbaar te maken, hebben verzoekers, althans namens hen TWMS, bij brief van 13 januari 2009 gebruik gemaakt. Verzoekers hebben verweerder verzocht om - rekeninghoudend met de bijzondere omstandigheden van dit specifieke geval en de uitslag van een recente monsterneming - de geplaatste apparatuur alsnog toe te staan. Daartoe hebben zij het volgende aangevoerd:
“In uw brief van 3/12/2008 geeft u aan dat er geen sprake is van een “omvangrijke en herhaaldelijke besmetting”. Deze formele eis is naar onze mening niet terug te vinden in uw beleidsbrief BWL/2006339512. Nog afgezien van dit formele aspect is er wel degelijk sprake van besmetting met de Legionella bacterie.
Cliënte bestrijdt dat de aanwezige risico analyse onvoldoende zou zijn onderbouwd. Cliënte is het ook volstrekt niet eens met uw conclusie: “Op deze locatie is het niet mogelijk om alsnog aan de voorwaarden te voldoen.”
Motivatie
Cliënte is van mening dat de keuze voor de geplaatste apparatuur wel voldoende is gemotiveerd.
Ter toelichting het volgende.
1. Het pand waarin het hotel E is gevestigd, is ene monumentaal pand uit de 18e eeuw. De drinkwaterinstallatie is ca 15 jaar geleden aangelegd en daarbij voor een belangrijk deel ingestort en ingefreesd. Het precieze verloop van de leidingen is niemand bekend. Dhr. F, hoofd technische dienst, die al langdurig betrokken is bij dit pand, ontbreekt ook deze essentiële kennis.
TWMS heeft geprobeerd met behulp van magnetische inductie de loop van de leidingen te achterhalen. Dit is niet geheel mogelijk gebleken. Wel is duidelijk dat de koudwaterleidingen erg lang zijn.
2. Met name in de winter is sprake van een significante opwarming van kamers en “De Gravin”; een deel van de bouw. Door de sterke opwarming is de kans op bacteriële vervuiling extra groot.
3. De gasten van Hotel E te Z bestaan voor een belangrijk deel uit oudere mensen (boven 65 jr). Een groep die extra vatbaar is voor de gevolgen van Legionella.
De motivatie op 11/12/2007 reeds aan de locale VROM Inspectie verstuurd, en voor zover al niet aanwezig, meer expliciet aan het logboek toegevoegd. TWMS gaat ervan uit, dat u na een ‘second reading’ ook concludeert dat de risico-analyse voldoende is onderbouwd.
De hiervoor genoemde drie punten in combinatie met de reeds doorgevoerde sanering van de installatie en ad-hoc hygiëne maatregelen, heeft de directie ertoe gebracht het risico op besmetting zoveel mogelijk terug te brengen door te kiezen voor de thans geplaatste apparatuur. Zij kiest dus voor grotere zekerheid, in plaats van voor een methode die met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid toch niet zal voldoen.
De melding van “voornemen tot plaatsing” (conform BWL/2006339512) is op 9 juni 2008 bij uw Inspectie gedaan, waarop nimmer enige reactie is ontvangen. TWMS kan zich voorstellen dat, als VROM ondanks de waargenomen besmetting, toch nog tegen deze plaatsing was, zij dit ook eenvoudig aan betrokken partijen had kunnen mededelen. Dit zou de thans ontstane [situatie] hebben kunnen voorkomen.
Zeer recentelijk is er nog een besmetting geconstateerd (zie bijlage) die zeer zeker valt onder de categorie “omvangrijk”; de inwerking van koper/zilver heeft op dit moment haar uitwerking op de biofilm. In combinatie met de eerdere besmetting is er dus ook sprake van een “herhaaldelijk besmetting”.
Mocht u van mening in dat de initiële besmetting van 14/4/2008 een te smalle basis biedt voor keuze van “chemisch beheer”, wil TWMS aangegeven dat het om een zeer risicovolle installatie gaat. Door de aard monster- en analyse meetmethode is het volstrekt logisch dat een Legionella risico zich niet altijd direct èn op ieder moment in de tijd manifesteer in de vorm van een “omvangrijke besmetting”. Ook een risicovolle installatie kan sterk wisselende hygiënebeeld vertonen. Zonder het gebruik van de geplaatste kopen/zilver apparatuur is het risico op het ontstaan van besmetting zeer aanzienlijk.
Verder wil TWMS benadrukken dat als de beslissing tot toepassing van chemisch beheer door VROM interventie in juni 2007 anders was uitgepakt, TWMS ook andere beheersmethoden had kunnen adviseren. Immers, TWMS is er van doordrongen dat chemische methoden enkel moeten worden toegepast waar andere geprefereerde methoden niet (kunnen) werken. Vanuit commerciële overwegingen is het TWMS overigens om het even want TWMS biedt, zoals bij u bekend, alle toegestane beheersoplossingen aan.
Voor wat betreft uw conclusie, dat op deze locatie het niet mogelijk is alsnog aan de door u gestelde voorwaarden te voldoen, merk ik voor de volledigheid op, dat deze conclusie op geen enkele wijze is onderbouwd. Ze vloeit althans niet voort uit het gestelde in uw brief van 3 december jl.
In redelijkheid ook, valt niet in te zien, waarom mogelijke lacunes in de motivatie, niet kunnen worden opgelost en alsnog kunnen leiden tot een oordeel, dat de geplaatste apparatuur een “correcte functie” vervult op deze locatie.
Voor zover hier relevant, kan ik u nog berichten dat TWMS b.v. inmiddels een ATA aanvrage heeft ingediend. Zie bijlage voor een kopie van de aanvraag.”
- De bijlage met betrekking tot de recent geconstateerde legionellabesmetting waaraan verzoekers in hun zienswijze refereren betreft een analysecertificaat op 7 januari 2009 afgegeven door G, hoofdanalist bij het laboratorium van de firma KBBL B.V. te Wijhe,, inzake monsters genomen op 30 december 2008, waarbij bij zeven van de acht monsters legionella is aangetoond. Deze besmetting is op 13 januari 2009 door middel van een “Meldingsformulier Legionella leidingwater” gemeld.
- Op 11 februari 2009 heeft een inspecteur van VROM-Inspectie, Regio Oost opnieuw een controlebezoek gebracht aan het E Hotel te Z. Vastgesteld is dat de koper-zilverionisatieapparatuur niet is verwijderd en nog steeds in gebruik is.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het standpunt van verzoekers
Verzoekers verzoeken de voorzieningenrechter het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom te schorsen. Zij stellen daar een spoedeisend belang bij te hebben, omdat de termijn waarbinnen de last dient te zijn uitgevoerd op 30 april 2009 eindigt, terwijl het besluit waarbij die last is opgelegd naar hun mening niet in rechte stand kan houden.
Verzoekers stellen in de eerste plaats dat het bestreden besluit een deugdelijke motivering ontbeert. Niet duidelijk is waar de conclusie op is gebaseerd dat niet is voldaan aan de in de beleidsbrief van 20 februari 2007 neergelegde voorwaarden, althans dat het opleggen van een last onder dwangsom gerechtvaardigd zou zijn.
Verder zijn verzoekers van mening dat, voorzover verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd dat in het E Hotel te Z geen sprake is van een “omvangrijke en herhaaldelijke legionellabesmetting”, verweerder hun dit vereiste niet kan tegenwerpen, omdat een dergelijk criterium niet in de beleidsbrief van 20 februari 2007 wordt gesteld.
Verzoekers menen dat voor het opleggen van een last onder dwangsom geen grond bestaat, omdat van overtreding van de voorwaarden uit meergenoemde beleidsbrief van 20 februari 2007 geen sprake is.
Verzoekers hebben verschillende malen bij VROM-Inspectie aangegeven dat in het E Hotel te Z een legionellabesmetting dreigt. Hoewel ten tijde van de brief van 13 december 2007, waarin verzoekers hun wens tot implementatie van een chemisch beheersysteem op basis van koper-zilverionisatie aankaartten, nog geen besmetting was geconstateerd, was op grond van meetgegevens duidelijk dat deze locatie een zeer hoog risico liep. Om het hygiëneprofiel van de drinkwaterinstallatie op orde te krijgen, heeft begin 2007 technische sanering van twee watertanks en een oude hydrofoorinstallatie en chemische reiniging van de installatie plaatsgevonden. Uit algemeen bacteriologisch onderzoek bleek echter dat ondanks deze maatregelen er na enkele weken weer sprake was van onhygiënisch drinkwater: op een significant aantal punten werden verhoogde legionellawaarden gemeten.
Ook hebben verzoekers bij VROM-Inspectie benadrukt dat de betreffende locatie een monumentaal pand uit 1700 betreft. De drinkwaterinstallatie is 15 jaar geleden aangelegd, maar is voor een groot gedeelte ingestort en uitgefreesd. Het exacte verloop van de installatie is onbekend. Tevens hebben verzoekers benadrukt dat het hotel hoofdzakelijk oudere gasten herbergt - boven de 65 jaar - een groep die zeer vatbaar is voor de veteranenziekte als gevolg van legionellabesmetting.
Verzoekers stellen dat zij zich, ondanks het feit dat VROM-Inspectie in weerwil van bovenstaande feiten en omstandigheden niet met de toepassing van koper-zilverionisatie in het E Hotel te Z heeft willen instemmen, genoodzaakt zagen in juli 2008
koper-zilverionisatieapparatuur te plaatsen, nadat op 2 april 2008 - naast andere flora - legionella in de drinkwaterinstallatie van het E Hotel was geconstateerd. Na de plaatsing van deze apparatuur is op 30 december 2008 opnieuw legionellabesmetting geconstateerd. Volgens verzoekers benadrukt deze besmetting de risicovolle situatie ter plaatse en onderstreept dit het gevaar dat ontstaat indien de koper-zilverionisatieapparatuur zou worden verwijderd.
Verzoekers stellen te allen tijde in overeenstemming met de voorkeursvolgorde voor beheerstechnieken, de zogeheten “Ladder van VROM”, te hebben gehandeld. Technisch beheer en fysische technieken (micro- en ultrafiltratie, UV-licht en pasteurisatie) bleken echter redelijkerwijs - technisch en financieel gezien - niet mogelijk. In het kader van het technische beheersregime zijn volgens verzoekers alle redelijkerwijs denkbare acties uitgevoerd om tot aanvaardbaar hygiënebeeld van de drinkwaterinstallatie te komen:
- de installatie is kritisch beoordeeld, waarop installatietechnische maatregelen in gang zijn gezet, waaronder de verwijdering van gevelkranen en andere niet gebruikte tappunten;
- vlak achter de watermeter zijn opslagvaten verwijderd om de doorstroming te vergroten;
- daarmee samenhangend is een zwaardere watermeter besteld;
- al het overtollige leidingwerk is uit de kelder verwijderd;
- dode stukken zijn uit de installatie verwijderd ten behoeve van een beter doorstroombare
en beter reinigbare installatie;
- na deze technische sanering is een intensieve reiniging van het drinkwatersysteem
uitgevoerd in twee stappen: (a) koud water en desinfectant, (b) heet water. Vervolgens is
het hotel een dag dicht geweest zodat de acties met grote intensiteit konden worden
uitgevoerd.
Deze maatregelen hebben volgens verzoekers echter niet geleid tot een verbetering van de hygiëne, zoals blijkt uit de analyseresultaten van de legionellaonderzoeken en algemene kiemgetallen. Het toepassen van een fysisch beheerssysteem is vervolgens overwogen, maar niet als zinvol beoordeeld, omdat in één of meerdere van de onzichtbare trajecten van de drinkwaterinstallatie dode stukken zitten die een effectief fysisch beheer bij voorbaat uitsluiten:
- grote delen van de koudwaterleiding in de lagere bouwdelen zitten onder plavuizen of zijn ingegoten in de fundering en dus niet voor inspectie zichtbaar;
- veel koudwaterstijgleidingen naar de kamers zijn evenmin voor inspectie zichtbaar. Het aanbrengen van een koudwatercirculatiesysteem is overwogen, maar kan slechts doorgang vinden bij grootschalige kamerrenovatie waarbij tevens alle natte groepen worden meegenomen in de verbouwplannen.
Verzoekers zijn dan ook van mening dat, aangezien aan de in de beleidsbrief van 20 februari 2007 gestelde voorwaarden is voldaan, althans aan de eisen die in het bestreden besluit zijn gesteld, verweerder in redelijkheid niet tot het opleggen van een last onder dwangsom heeft kunnen overgaan.
Verder stellen verzoekers dat verweerder hun zwaarwegende belangen niet of onvoldoende heeft gewogen, althans van deze belangenafweging blijkt niet uit het bestreden besluit. Bij het handelen van verzoekers met betrekking tot de drinkwaterinstallatie in het E Hotel te Z staat de veiligheid en gezondheid van haar gasten voorop. Het weghalen van de koper-zilverionisatieapparatuur, zoals verweerder verlangt, zal volgens verzoekers leiden tot een direct besmettingsgevaar voor haar gasten, aangezien het toepassen van thermische of fysische maatregelen onvoldoende effectief is gebleken. Verzoekers willen en kunnen dit risico niet voor hun rekening nemen en zullen daarom alleen tot verwijdering overgaan indien de rechter dit bepaalt.
Verzoekers wijzen erop dat uit het bestreden besluit niet blijkt welk belang het bevoegde gezag heeft bij handhaving, althans bij de weigering de last onder dwangsom vrijwillig op te schorten. Volgens verzoekers kan dit belang niet zijn gelegen in de gezondheidseffecten van koper-zilverionisatie, omdat niet is aangetoond dat koper-zilverionisatie effecten heeft op de gezondheid, hetgeen ook wordt bevestigd in de brief van 20 februari 2007.
Ten slotte stellen verzoekers dat er geen reden is om aan te nemen dat het inmiddels door TWMS bij het College voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: Ctgb) ingediende verzoek om toelating van een biocide zal worden geweigerd. Naar de mening van verzoekers betekent dit dat concreet zicht bestaat op legalisatie, zodat handhaving van de last onder dwangsom ook om die reden niet gerechtvaardigd is.
4. Het standpunt van verweerder
Verweerder wijst er in de eerste plaats op dat voor koper-zilverionisatie, een biocide als bedoeld in artikel 1 Wgb Pro, nog niet de voor toepassing vereiste toelating op basis van artikel 4, eerste lid, Wgb is verleend.
Verder wijst verweerder op het gedoogbeleid voor koper-zilverionisatieapparatuur neergelegd in de brief van 20 februari 2007. Daarbij is aangegeven dat het de voorkeur heeft om legionellagroei via thermisch beheer te voorkómen. De toepassing van koper-zilverionisatieapparatuur is echter gericht op bestrijding van legionellabacteriën en kan dan ook niet preventief worden toegepast, aldus verweerder.
Verweerder stelt dat voor verzoekers, evenals voor andere gebruikers, de in bedoelde brief genoemde voorwaarde geldt dat koper-zilverionisatieappratuur slechts in gebruik mag worden genomen indien een risicoanalyse is opgesteld, waaruit blijkt dat thermisch beheer of het aanwenden van fysische technieken redelijkerwijs - technisch of financieel - niet mogelijk is dan wel onvoldoende effect heeft of zal hebben. Volgens verweerder voldoen verzoekers hier niet aan. De laatste hem bekende risicoanalyse van het E Hotel dateert van november 2006. Verweerder constateert dat de uitvoering van deze risicoanalyse en het beheersplan ertoe heeft geleid dat er tot 14 april 2008 geen overschrijdingen van de norm voor legionellabacteriën zijn geweest. Die overschrijding is volgens verweerder adequaat bestreden, waarna pas op 30 december 2008 een volgende overschrijding is geconstateerd (overigens na plaatsing van de hier aan de orde zijnde apparatuur). Verweerder meent, gelet hierop, dat met maatregelen voor thermisch beheer of het aanwenden van fysieke technieken de overschrijdingen van de norm voor legionellabacteriën in het E Hotel kunnen worden voorkomen en, indien aanwezig, kunnen worden bestreden. Dat preventie met behulp daarvan zeer wel mogelijk is, betekent dat geen noodzaak bestaat voor plaatsing van koper-zilverionisatieapparatuur.
Verweerder meent dat de door verzoekers genoemde omstandigheden, zoals de staat van de drinkwaterinstallatie, de sterke opwarming van een deel van het gebouw in combinatie met de leeftijd van de gasten, nopen tot het zo veel mogelijk terugbrengen van het risico op besmetting. Echter, verweerder is niet gebleken dat toepassing van thermisch beheer of eventueel de toepassing van fysische technieken niet mogelijk is of onvoldoende effect zal hebben op het voorkomen van legionellagroei.
Van een omvangrijke en herhaaldelijke legionellabesmetting is volgens verweerder pas sprake als (-) alle aanpassingen zijn uitgevoerd die redelijkerwijs gevergd kunnen worden om de installatie te laten voldoen aan de geldende technische eisen, (-) de installatie op een deugdelijke wijze wordt beheerd en (-) in de praktijk is ondervonden dan wel redelijkerwijs verwacht mag worden dat het toepassen van fysische technieken op de betreffende locatie onvoldoende effect heeft. Naar de mening van verweerder hebben verzoekers nog niet aan al deze vereisten voldaan.
Voorzover verzoekers hebben gesteld dat zij op 9 juni 2008 het meldingsformulier tot plaatsing van koper-zilverionisatieapparatuur hebben ingediend, wijst verweerder erop dat, naar uit de toelichting op meergenoemde beleidsbrief blijkt, een melding niet impliceert dat de VROM-Inspectie van geval tot geval toestemming moet verlenen voordat de apparatuur wordt geplaatst en in werking wordt gesteld. Niet alleen hoefde geen toestemming te worden verleend, maar dit is in het onderhavige geval ook niet gebeurd.
Verweerder is al met al van oordeel dat verzoekers de noodzaak van het plaatsen van koper-zilverionisatieapparatuur niet hebben aangetoond. Hij ziet dan ook geen aanleiding van zijn beleid af te wijken en meent dat zijn besluit in rechte stand kan houden.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie in verbinding met artikel 8:81 Awb Pro kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.
5.2 Ter beoordeling van de voorzieningenrechter staat of het bestreden besluit, waarbij verweerder verzoekers een last onder dwangsom heeft opgelegd die ertoe strekt de overtreding van artikel 20 Wgb Pro in het E Hotel te Z ongedaan te maken, naar verwachting in bezwaar stand zal kunnen houden.
5.3 Vaststaat dat verzoekers sinds juli 2008 in het E Hotel te Z een koper-zilverionisatieapparaat in gebruik hebben en dat het Ctgb tot op heden niet heeft beslist op de aanvraag van leverancier TWMS voor toelating van deze biocide. Daarmee zijn verzoekers in overtreding van het in artikel 20 Wgb Pro neergelegde verbod om een niet ingevolge deze wet toegelaten biocide te gebruiken.
5.4 Het geschil spitst zich derhalve toe op de vraag of verweerder heeft kunnen oordelen dat verzoekers niet voldoen aan de voorwaarden, gesteld in de brief van 20 februari 2007 en aangepast bij brief van 20 augustus 2008, op grond waarvan het gebruik van koper-zilverionisatieapparatuur in het onderhavige geval in weerwil van bedoeld verbod kan worden gedoogd.
Een bevestigend antwoord op die vraag leidt ertoe dat verweerder kan worden geacht verzoekers terecht als overtreder in de zin van artikel 5:32 Awb Pro te hebben aangemerkt en dat hem de bevoegdheid toekwam om bestuurdwang toe te passen dan wel, zoals in het onderhavige geval is gebeurd, een last onder dwangsom op te leggen.
5.5 De voorzieningenrechter maakt uit de brief van 20 februari 2007 op dat de op grond daarvan gegeven mogelijkheid tot het gedogen van overtreding van het verbod van artikel 20 Wgb Pro door het onder voorwaarden toestaan van koper-zilverionisatie betrekking heeft op de situatie dat een bepaalde locatie kampt met hardnekkige legionellaproblemen, hetgeen blijkt uit het feit dat de beheerstechnieken die volgens de zogenoemde “Ladder van VROM” de voorkeur genieten - thermisch beheer en fysische technieken - op die locatie onvoldoende soelaas bieden. Aan gebruikers wordt blijkens die brief dan ook onder meer de eis gesteld dat een risicoanalyse is opgesteld waaruit blijkt dat thermisch beheer of de aanwending van fysische technieken redelijkerwijs niet mogelijk is dan wel onvoldoende effect heeft of zal hebben.
5.6 Naar ter zitting van de voorzieningenrechter is gebleken, is de legionellabesmetting in april 2008, die voor verzoekers (mede) aanleiding heeft gevormd tot het plaatsen van koper-zilverionisatieapparatuur over te gaan, voorzover bekend de eerste besmetting die zich in het E Hotel te Z heeft voorgedaan. In de voorgaande jaren, waarin thermisch beheer werd toegepast en ook aanpassingen aan het leidingwatersysteem zijn uitgevoerd, is bij de periodieke metingen nimmer een legionellabesmetting vastgesteld. De in december geconstateerde (tweede) besmetting heeft plaatsgevonden na plaatsing van de apparatuur en is, zoals ook in de zienswijze van verzoekers van 13 januari 2009 is opgemerkt, het gevolg van de inwerking van koper/zilver op de aanwezige biofilm.
5.7 De voorzieningenrechter is, gelet hierop, voorshands van oordeel dat niet kan worden gezegd dat het E Hotel te Z behoort tot de in de brief van 20 februari 2007 bedoelde categorie van locaties die met een hardnekkig leggionellaprobleem kampen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat er, gezien de effectiviteit van de tot op heden door verzoekers gehanteerde beheerstechnieken, geen reden is om aan te nemen dat het toepassen van thermisch beheer (of eventueel de toepassing van fysische technieken) redelijkerwijs niet mogelijk is dan wel onvoldoende effect heeft of zal hebben op het voorkomen van legionellagroei. Een risicoanalyse, waarmee het tegendeel wordt aangetoond, is, naar verweerder onweersproken heeft gesteld, niet overgelegd.
5.8 Voorzover verzoekers, onder andere in hun brief van 18 januari 2008, op risicofactoren hebben gewezen, overweegt de voorzieningenrechter dat ondanks de gestelde structurele problemen en risico’s ten aanzien van het waterleidingsysteem van het hotel, thermisch beheer in de loop der jaren afdoende is gebleken om een legionellabesmetting te voorkomen. De noodzaak van koper-zilverionisatie in verband met die risicofactoren is niet aangetoond.
De voorzieningenrechter ziet voorts geen aanleiding voor onjuist te houden de verklaring van verweerder ter zitting dat uit de meldingen die hij ontvangt - jaarlijks ongeveer drieduizend - blijkt dat niet uitzonderlijk is dat locaties zoals het E Hotel te Z een enkele keer met een legionellabesmetting worden geconfronteerd en dat dit, zolang onmiddellijk adequate maatregelen worden getroffen ter bestrijding daarvan, op zich geen reden tot zorg is, laat staan dat reeds op grond van zo’n incidentele besmetting van een hardnekkig probleem moet worden gesproken.
5.9 Voorzover verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd de in de brief van 20 augustus 2008 genoemde voorwaarden c) en d) - te weten dat sprake moet zijn van een omvangrijke en herhaaldelijke legionellabesmetting en de risicoanalyse moet zijn uitgebreid met een onderbouwing waaruit blijkt dat aan die voorwaarde is voldaan - kan verzoekers worden toegegeven dat die aanpassing van de brief van 20 februari 2007 ten tijde van het plaatsen van de koper-zilverionisatieapparatuur nog niet bekend was gemaakt. Echter, ook al zou verweerder, naar verzoekers hebben gesteld, die aangepaste voorwaarden voor toepassing van koper-zilverionisatie niet aan zijn beslissing ten grondslag mogen leggen, dit neemt niet weg dat verzoekers, naar de voorzieningenrechter in het bovenstaande reeds heeft geoordeeld, niet voldoen aan de gedoogvoorwaarden, zoals die eerder waren gesteld in de brief van 20 februari 2007. Overigens voldoen verzoekers om diezelfde redenen niet aan de aangepaste voorwaarden uit de brief van
20 augustus 2008.
5.10 Wat betreft de stelling van verzoekers dat zicht bestaat op legalisatie, in die zin dat het Ctgb positief op de aanvraag om toelating van de biocide zal beslissen, overweegt de voorzieningenrechter dat weliswaar een aanvraag van leverancier TWMS om toelating van het betreffende koper-zilverionisatieapparaat bij het Ctgb in behandeling is, maar dat geen aanleiding bestaat te veronderstellen dat weldra op deze aanvraag zal zijn beslist, laat staan dat reeds nu duidelijk is hoe die beslissing voor dit specifieke type koper-zilverionisatieapparaat zal luiden.
5.11 De voorzieningenrechter ziet, gelet op het vorenstaande, geen grond voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid van zijn handhavingsbevoegdheid gebruik heeft mogen maken.
5.12 Het vorenoverwogene leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat het bestreden besluit naar verwachting in bezwaar stand zal houden. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding een voorlopige voorziening te treffen.
Het voorgaande betekent dat aan de bij het besluit van 20 maart 2009 opgelegde last onder dwangsom, die verweerder hangende deze procedure heeft opgeschort, thans door verzoekers dient te worden voldaan. Ter zitting van de voorzieningenrechter heeft verweerder toegelicht dat met het verwijderen van de koper-zilverionisatieapparatuur onder het nemen van een aantal beheersmaatregelen wordt bedoeld dat de betreffende apparatuur geleidelijk en met inachtneming van bepaalde voorschriften dient te worden uitgeschakeld, omdat verwijdering ineens - naar verzoekers eveneens bekend is - gezondheidsrisico’s met zich brengt. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat de uitvoering van de last in overleg tussen partijen zal kunnen geschieden.
5.13 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 2 juni 2009.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. C.G.M. van Ede