Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Voorzieningenrechter
AWB 09/815 16 juli 2009
18400
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
1. Productschap Tuinbouw, te Zoetermeer;
2. Land- en Tuinbouworganisatie Nederland, te Den Haag;
3. Vereniging Ondernemersorganisatie Glastuinbouw LTO-Noord/Glaskracht,
te Den Haag; verzoeksters,
gemachtigde: mr. I. Brinkman, advocaat te Amsterdam,
tegen
de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), verweerder,
gemachtigden: mr. W.T. Algera en mr. drs. J.J. Janssen, beiden werkzaam bij NMa.
Aan welk geding tevens als partij deelnemen:
1. Netbeheer Nederland, te Arnhem (hierna: Netbeheer),
gemachtigde: ir. J. Janssen en mr. W.H. van Oorspronk, werkzaam bij Netbeheer;
2. Gas Transport Services B.V., te Amsterdam (hierna: GTS),
gemachtigde: W.T.A. Borghols, werkzaam bij N.V. Nederlandse Gasunie;
3. Vereniging voor Energie, Milieu en Water, te Woerden (hierna: VEMW),
gemachtigde: mr. M.R. het Lam, advocaat te Den Haag;
4. EnergieNed, Vereniging van EnergieProducenten, -Handelaren en Retailbedrijven in Nederland, te Arnhem (hierna: EnergieNed),
gemachtigde: mr. N.R. Geerts-Zandveld, werkzaam bij EnergieNed.
1. De procedure
Bij besluit van 19 december 2007 heeft verweerder de TarievenCode Gas, de Begrippenlijst Gas, de Transportvoorwaarden Gas-LNB, de Wettelijke Taken LNB van algemeen belang en de InformatieCode Elektriciteit en Gas gewijzigd.
Bij besluit van 15 oktober 2008 heeft verweerder de tegen dit besluit ingediende bezwaren deels gegrond en deels ongegrond verklaard, alsmede het in het besluit van 19 december 2007 vastgestelde artikel 2.1.2b van de Transportvoorwaarden Gas-LNB (hierna: TV) herroepen en gewijzigd vastgesteld.
Bij brief van 24 november 2008, aangevuld bij brief van 14 januari 2009, hebben verzoeksters beroep ingesteld tegen dit besluit. Tevens hebben zij verzocht om versnelde behandeling van het beroep.
Bij besluit van 16 december 2008 heeft verweerder het besluit van 15 oktober 2008 gewijzigd in die zin, dat (het gewijzigde) artikel 2.1.2b TV eerst op 1 juli 2009 in werking treedt.
Bij brief van 7 mei 2009 heeft het College het verzoek om versnelde behandeling van het beroep afgewezen.
Verzoeksters hebben op 5 juni 2009 een verzoek om voorlopige voorziening ingediend bij de voorzieningenrechter van het College.
Op 11 juni 2009, 12 juni 2009, respectievelijk 15 juni 2009 hebben Netbeheer, VEMW, GTS en EnergieNed de voorzieningenrechter van het College bericht als belanghebbende partij aan het geding te willen deelnemen.
Verweerder heeft bij brief van 19 juni 2009 gereageerd op het verzoek en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.
Verweerder heeft bij brieven van 16 juni 2009, 24 juni 2009 en 1 juli 2009 nadere stukken ingediend. Verzoeksters hebben nadere stukken ingediend bij brieven van 3 juli 2009 en 6 juli 2009.
Bij brief van 3 juli 2009 heeft Netbeheer een nader stuk ingediend.
De voorzieningenrechter van het College heeft het verzoek behandeld ter zitting van 8 juli 2009. Bij die gelegenheid hebben partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten toegelicht. Voorts zijn verschenen A en B voor verzoeksters, C en D voor verweerder, E voor GTS, en F voor EnergieNed.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Artikel 3 van Pro Verordening (EG) nr. 1775/2005 van het Europees Parlement en de Raad van 28 september 2005 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten (hierna: de Verordening) bepaalt het volgende:
" Tarieven voor de toegang tot netten
1. De door de transmissiesysteembeheerders toegepaste tarieven, of de voor de berekening daarvan gebruikte methoden die zijn goedgekeurd door de regelgevende instanties overeenkomstig artikel 25, lid 2, van richtlijn 2003/55/EG, alsmede de tarieven die worden gepubliceerd overeenkomstig artikel 18, lid 1, van die richtlijn, zijn transparant, houden rekening met de noodzaak van systeemintegriteit en verbetering ervan en zijn een afspiegeling van de werkelijke kosten, voorzover deze overeenkomen met die van een efficiënte, structureel vergelijkbare netbeheerder en transparant zijn, waarbij tevens wordt gelet op de nodige winst op de investeringen en in voorkomende gevallen met inachtneming van de benchmarking van tarieven door de regelgevende instanties. De tarieven of de voor de berekening daarvan gebruikte methoden zijn niet-discriminerend.
De lidstaten kunnen besluiten dat de tarieven ook kunnen worden vastgesteld aan de hand van marktgerichte regelingen, zoals veilingen, mits dergelijke regelingen en de eruit voortvloeiende inkomsten door de regelgevende instantie worden goedgekeurd.
De tarieven, of de methoden voor de berekening daarvan, zijn bevorderlijk voor de efficiënte handel in gas en voor de concurrentie en zijn tegelijk gericht op het vermijden van kruissubsidiëring tussen de netgebruikers en op het bieden van stimulansen voor investeringen en het handhaven of creëren van interoperabele transmissienetten.
2. De tarieven voor de toegang tot netten werken niet beperkend op de marktliquiditeit of verstorend voor de grensoverschrijdende handel van de verschillende transmissiesystemen. Indien verschillen in de tariefstructuren of balanceringsmechanismen de handel tussen transmissiesystemen zouden belemmeren, streven transmissiesysteembeheerders onverminderd artikel 25, lid 2, van richtlijn 2003/55/EG, in nauwe samenwerking met de betrokken nationale instanties, actief naar de convergentie van tariefstructuren en tariefbeginselen, ook met betrekking tot balancering."
De Gaswet bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:
" Artikel 10a
1. Onverminderd de artikelen 10, 42 en 54a, en hoofdstuk 2 heeft de
netbeheerder van het landelijk gastransportnet tevens tot taak:
a. voorzieningen te treffen in verband met de leveringszekerheid,
(…)
g. voorzieningen te treffen, gericht op de beschikbaarheid van voldoende transportcapaciteit met het oog op voldoende transportzekerheid.
(…)
4. Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld ter uitvoering van de taak, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a en artikel 10, derde lid, onderdeel c. (…)
Artikel 12b
1. Met inachtneming van de in artikel 12 bedoelde Pro regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de door hen jegens netgebruikers te hanteren voorwaarden met betrekking tot:
a. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de gastransportnetten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van transport van gas over het gastransportnet;
(…)
d. de wijze waarop de netbeheerder van het landelijk gastransportnet uitvoering geeft aan de hem op grond van artikel 10a, eerste lid, onderdelen a, b, c, d en g, opgedragen taken;
e. de regeling van samenwerking tussen de netbeheerders ten aanzien van de uitvoering van de taken als opgenomen in de artikelen 10 en 10a alsmede het waarborgen van het netbeheer van alle netten en het transport van gas in buitengewone omstandigheden.
2. In de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, worden in ieder geval regels gesteld omtrent:
(…)
b. de toedeling van transportcapaciteit, inclusief de transportcapaciteit voor invoer, uitvoer en doorvoer van gas;
c. de door een netbeheerder aan te houden reservecapaciteit beschikbaar voor transport van gas.
2a. In de voorwaarden bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, wordt in ieder geval vastgelegd dat:
a. het transport van gas door het landelijk gastransportnet plaats vindt op basis van een systematiek uitgaande van entry- en exitpunten, waarbij de capaciteit op de entry- en exitpunten door afnemers met een aansluiting op het landelijke gastransportnet en netgebruikers afzonderlijk kan worden gecontracteerd;
b. de entry- en exitpunten door de netbeheerder van het landelijk gastransportnet worden vastgesteld op grond van objectieve, transparante en niet-discriminerende voorwaarden en met inachtneming van de belangen van netgebruikers;
c. de vastgestelde exitpunten worden door de netbeheerder van het landelijk gastransportnet op een voor netgebruikers geschikte wijze gepubliceerd;
d. de capaciteit op een exitpunt bij voorrang kan worden gecontracteerd door een afnemer die een aansluiting op het landelijke gastransportnet heeft die is gekoppeld aan het desbetreffende exitpunt.
(…)
Artikel 12f
1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de tariefstructuren en de voorwaarden vast met inachtneming van:
a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel 12a, 12b of 12c en de resultaten van het overleg, bedoeld in artikel 12d;
b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de gasvoorziening;
c. het belang van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de gasmarkt;
d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van netgebruikers;
(…)
f. het belang van het op een objectieve, transparante en niet-discriminatoire wijze in evenwicht houden van het landelijk gastransportnet en op een wijze die de kosten weerspiegelt;
g. de in artikel 12 bedoelde Pro regels;
h. de verordening.
2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de voorwaarden niet vast dan nadat hij zich ervan vergewist heeft dat de voorwaarden de interoperabiliteit van de netten garanderen en objectief, evenredig en niet-discriminatoir zijn, alsmede voor zover dat op grond van de notificatierichtlijn noodzakelijk is, aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen in ontwerp zijn meegedeeld en de van toepassing zijnde termijnen, bedoeld in artikel 9 van Pro richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij (PbEG L 204), zijn verstreken.
3. Indien een voorstel als bedoeld in artikel 12a, 12b of 12c naar het oordeel van de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit in strijd is met het belang, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, c, d, e of f, met de regels, bedoeld in het eerste lid, onderdelen g en h of met de eisen, bedoeld in het tweede lid, draagt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit de gezamenlijke netbeheerders op het voorstel onverwijld zodanig te wijzigen dat deze strijd wordt opgeheven. Artikel 4:15 van Pro de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing.
4. Indien de gezamenlijke netbeheerders niet binnen vier weken het voorstel wijzigen overeenkomstig de opdracht van de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit, bedoeld in het derde lid, stelt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit de tariefstructuren of de voorwaarden vast onder het aanbrengen van zodanige wijzigingen dat deze in overeenstemming zijn met de belangen, bedoeld in het eerste lid, onderdelen b tot en met f, met de regels, bedoeld in het eerste lid, onderdelen g en h en met de eisen, bedoeld in het tweede lid.
(…) "
Het Besluit leveringszekerheid Gaswet (Stb. 2004, 170), zoals gewijzigd bij besluit van 14 februari 2006 (Stb. 2006, 104), voor zover hier van belang, luidt als volgt:
" Artikel 1
In dit besluit wordt verstaan onder:
a. wet: de Gaswet;
b. kleinverbruiker: in artikel 43, eerste lid, van de wet bedoelde afnemer;
(…)
f. pieklevering: het deel van de feitelijke aflevering van gas in een uur aan kleinverbruikers dat de hoeveelheid te boven gaat zoals die maximaal in een uur aan deze kleinverbruikers zou worden geleverd op een dag met een gemiddelde effectieve etmaal temperatuur in De Bilt van - 9° C (graden Celsius).
Artikel 2
1. De netbeheerder van het landelijk gastransportnet zorgt voor alle voorzieningen op het gebied van gasinkoop, flexibiliteitsdiensten en gastransport op het landelijke gastransportnet, nodig om vergunninghouders in staat te stellen de pieklevering te verzorgen voor alle kleinverbruikers in Nederland. Deze voorzieningen moeten volstaan om pieklevering te kunnen verzorgen op een dag met een gemiddelde effectieve etmaal temperatuur in De Bilt van - 17° C (graden Celsius).
2. De netbeheerder van het landelijk gastransportnet stelt ter uitvoering van zijn in het eerste lid genoemde taak gas beschikbaar aan vergunninghouders op de punten waar een verbinding bestaat tussen het landelijk gastransportnet en de netwerken van de netbeheerders, niet zijnde de netbeheerder van het landelijk gastransportnet.
3. De netbeheerder van het landelijk gastransportnet stelt de totale omvang vast van de voorzieningen nodig voor de pieklevering voor alle kleinverbruikers en stelt deze ter beschikking naar rato van het kleinverbruikersbestand van de vergunninghouders. De landelijke netbeheerder brengt de voorzieningen voor pieklevering dienovereenkomstig in rekening aan vergunninghouders, tenzij anders overeengekomen.
4. De netbeheerder van het landelijk gastransportnet hanteert een tariefstelling voor de pieklevering gebaseerd op de tarieven van de in lid 1 genoemde componenten. De tarieven van deze componenten zijn gebaseerd op ontwikkelingen in de relevante Europese markt.
5. De netbeheerder, niet zijnde de netbeheerder van het landelijk gastransportnet, verstrekt aan de netbeheerder van het landelijk gastransportnet de informatie die nodig is om per vergunninghouder de benodigde omvang van de voorzieningen, bedoeld in het tweede lid, te bepalen.
(…) "
Bij besluit van 19 december 2007 heeft verweerder artikel 2.1.2b TV als volgt vastgesteld:
" Voor exitpunten die de verbinding vormen tussen het landelijk gastransportnet en een regionaal gastransportnet bepaalt de netbeheerder van het landelijk gastransportnet de plancapaciteit en publiceert deze voorafgaand aan elk kalenderjaar op zijn website. In aanvulling op 2.1.2 wordt deze plancapaciteit geheel gecontracteerd door de gezamenlijke shippers met erkenning LB. Deze plancapaciteit wordt vast (dit is niet afschakelbaar) gecontracteerd.
De netbeheerder van het landelijk gastransportnet verdeelt de plancapaciteit over de shippers met erkenning LB op basis van gegevens uit de aansluitregisters van de regionale netbeheerders.
In aanvulling op 2.1.4 van de Wettelijke Taken LNB van algemeen belang doen de regionale netbeheerders aan de netbeheerder van het landelijk gastransportnet maandelijks uiterlijk op de achtste werkdag volgende op de eerste kalenderdag van de maand opgave van de volgende gegevens, geldend per eerste kalenderdag van die maand, per exitpunt per shipper per leverancier:
Voor kleinverbruik:
- het aantal kleinverbruikers per profielcategorie en GKV (ten behoeve van pieklevering).
- de som van de standaardjaarverbruiken per profielcategorie
Voor grootverbruik:
- het aantal grootverbruikers;
- de som van de gecontracteerde capaciteit [cursivering College] voor grootverbruikers als vastgelegd in de aansluitingenregisters van de regionale netbeheerders.
Voor het jaar 2008 geldt als overgangsmaatregel dat uiterlijk op de twaalfde werkdag van de vierde maand na afloop van de maand waarop de gegevens betrekking hebben de regionale netbeheerders de genoemde gegevens nogmaals verstrekken aan de netbeheerder van het landelijk gastransportnet, waarbij zij correcties verwerken die aangebracht zijn naar aanleiding van opmerkingen die zijn ingediend door shippers en leveranciers bij de regionale netbeheerders.
De regionale netbeheerders zenden op dezelfde dagen de genoemde gegevens tevens naar de desbetreffende shippers.
De netbeheerder van het landelijk gastransportnet bepaalt de in een maand door elke shipper met erkenning LB gecontracteerde hoeveelheid exitcapaciteit, op basis van informatie uit de aansluitingenregisters van de regionale netbeheerders als volgt:
- voor kleinverbruikers door per maand de maximale profielfractie (volgens bijlage 1 van de allocatievoorwaarden gas) bij de voor die maand geldende referentietemperatuur te vermenigvuldigen met de som van het standaardjaarverbruik per shipper en met de fitfactor exit RNB, waarbij rekening wordt gehouden met pieklevering;
-voor grootverbruikers door per maand de som van de gecontracteerde capaciteit [cursivering College] per shipper als vastgelegd in de aansluitingenregisters van de regionale netbeheerders, te vermenigvuldigen met de profielfactor grootverbruik, met de poolfactor en met de fitfactor exit RNB.
De netbeheerder van het landelijk gastransportnet publiceert de te hanteren fitfactor exit RNB, de referentietemperaturen, de profielfracties voor kleinverbruik en de profielfactoren grootverbruik voorafgaand aan elk kalenderjaar op zijn website.
Voor kleinverbruikers achter een niet OV-exitpunt reserveert de beheerder van het landelijk gastransportnet voldoende exitcapaciteit. "
Bij besluit van 15 oktober 2008 heeft verweerder artikel 2.1.2b TV herroepen en gewijzigd vastgesteld, met dien verstande dat in de passages over grootverbruik en grootverbruikers het hierboven in cursief weergegeven begrip "gecontracteerde capaciteit" is vervangen door "technische aansluitcapaciteit".
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Op 30 januari 2007 hebben de gezamenlijke netbeheerders (hierna: GNB) bij verweerder een voorstel ingediend tot wijziging van de voorwaarden als bedoeld in artikel 12b, alsmede van de tariefstructuren als bedoeld in artikel 12a Gaswet.
- Dit voorstel heeft van 22 februari tot en met 20 maart 2007 ter inzage gelegen.
- Verzoekster onder 3, VEMW en EnergieNed hebben hun zienswijze op dit voorstel naar voren gebracht.
- Op 29 maart 2007 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
- Bij brief van 2 november 2007 heeft verweerder de GNB op grond van artikel 12f, derde lid, Gaswet opgedragen het voorstel
op een aantal punten aan te passen.
- Op 23 november 2007 hebben de GNB een gewijzigd voorstel ingediend.
- Bij besluit van 19 december 2007 heeft verweerder op grond van artikel 12f, eerste lid, Gaswet de voorwaarden en
tariefstructuren gewijzigd.
- Hiertegen hebben GTS en enkele anderen bezwaar gemaakt.
- Op 17 april 2008 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
- Bij brieven van 1 september 2008 heeft verweerder aan de bezwaarmakende organisaties/ondernemingen voorgesteld de
kosten van het beschikbaar houden van capaciteit op de OV-exitpunten voor grootverbruikers af te rekenen op basis van de
technische capaciteit van hun aansluiting.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
- Bij besluit van 18 december 2008 heeft verweerder het bestreden besluit gewijzigd, in die zin dat het gewijzigd vastgestelde
artikel 2.1.2b TV niet per 1 januari 2009, maar per 1 juli 2009 in werking treedt.
- Bij brief van 30 januari 2009 heeft de vereniging Nederlandse Energie Data Uitwisseling (NEDU) verweerder verzocht om
de inwerkingtreding van het gewijzigd vastgestelde artikel 2.1.2b nader uit te stellen tot 1 januari 2010.
- Verzoeksters hebben bij brief van 18 maart 2009 bij verweerder een verzoek van gelijke strekking ingediend.
- Bij brieven van 18 maart 2009 en 9 april 2009 heeft verweerder deze verzoeken van verzoeksters, respectievelijk NEDU
afgewezen. Verzoeksters hebben tegen deze beide brieven bezwaar gemaakt.
- Bij brief van 28 april 2009 heeft verweerder het bezwaar van verzoeksters tegen de afwijzing van het door hen ingediende
verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Deze brief is vervolgens bij brief van 27 mei 2009 weer ingetrokken, waarna verweerder
verzoeksters in de gelegenheid heeft gesteld de gronden van het bezwaar aan te vullen.
- Hiertegen hebben verzoeksters beroep ingesteld. Dit beroep is bij het College geregistreerd onder nummer AWB 09/818.
3. Het standpunt van verzoeksters
Het verzoek om voorlopige voorziening strekt tot schorsing van het bestreden besluit. Aan dit verzoek hebben verzoeksters, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.
Bij het bestreden besluit is artikel 2.1.2b TV gewijzigd vastgesteld. Als gevolg van deze gewijzigde vaststelling wordt de hoeveelheid capaciteit die grootverbruikers geacht worden te hebben gecontracteerd op OV-exitpunten (hierna: exitcapaciteit) niet langer berekend aan de hand van de door hen gecontracteerde capaciteit, maar aan de hand van de technische aansluitcapaciteit per shipper als vastgelegd in de aansluitingenregisters van de regionale netbeheerders (hierna: RNB). Grootverbruikers betalen een tarief voor exitcapaciteit.
Het bestreden besluit is kennelijk onrechtmatig, omdat dit het resultaat is van een gebrekkige belangenafweging en onzorgvuldige voorbereiding en het daarbij gewijzigd vastgestelde artikel 2.1.2b TV onuitvoerbaar is. De aansluitingenregisters van de RNB bevatten geen gegevens over shippers, noch over de technische aansluitcapaciteit van grootverbruikers. De Informatiecode Elektriciteit en Gas (hierna: Informatiecode) schrijft dit ook niet voor. Dit heeft tot gevolg dat op basis van de gegevens uit het aansluitingenregister, anders dan artikel 2.1.2b vereist, niet kan worden berekend welke hoeveelheid capaciteit de grootverbruikers geacht worden te hebben gecontracteerd op OV exitpunten. Hierdoor dreigt een administratieve chaos te ontstaan bij inwerkingtreding van dit artikel. De RNB zullen zich immers genoodzaakt zien genoemde hoeveelheid capaciteit te berekenen op basis van andere gegevens, die zij wel voorhanden hebben, maar die niet in de aansluitingenregisters zijn geadministreerd. Dit werkt willekeur in de hand.
Eén en ander wordt versterkt door de omstandigheid dat het begrip "technische aansluitcapaciteit" niet is gedefinieerd. Deze capaciteit is evenwel afhankelijk van diverse factoren, zodat zonder definitie niet duidelijk is hoe deze dient te worden bepaald. Verweerder overweegt in het bestreden besluit dat de "technische capaciteit" van de aansluiting van een afnemer de capaciteit is die die afnemer onder extreme omstandigheden maximaal kan benutten. Verweerder laat echter in het midden aan de hand van welke grootheden die maximaal benutbare capaciteit vastgesteld moet worden. Dat is problematisch en levert strijd op met het rechtszekerheidsbeginsel, het verbod van willekeur en de Gaswet, die bepaalt dat normen, zoals vervat in de Transportvoorwaarden, objectief, evenredig en non-discriminatoir dienen te zijn. Hierdoor kan het immers per netbeheerder verschillen op welke wijze de technische aansluitcapaciteit wordt bepaald. Tot dusver hebben marktpartijen op verschillende wijzen geprobeerd de definitie van technische aansluitcapaciteit uit te werken, maar alle alternatieven stuiten op praktische bezwaren. De aansluitovereenkomst, de omvang van de aansluiting en de grootte van de gasmeetinrichting, zijn in ieder geval onbruikbaar om in dit kader als uitgangspunt te dienen. Voorts is sprake van strijd met artikel 3:2 en Pro artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), omdat het bestreden besluit geen rekening houdt met de belangen van de afnemers bij een objectieve bepaling van hun "technische aansluitcapaciteit".
De invoering van het gewijzigde artikel 2.1.2b TV zal, berekend op basis van de grootte van de gasmeetinrichting, voor tuinbouwbedrijven leiden tot een inkomensdaling van gemiddeld € 15.000,-- per jaar en kan daarmee voor vele van deze bedrijven de nekslag betekenen. Dit bedrag is gelijk aan het gemiddeld inkomen van tuinders in 2008, zoals berekend door het Landbouw Economisch Instituut (hierna: LEI), terwijl het gemiddeld inkomen van slechter presterende sectoren binnen de tuinbouw oploopt tot € –25.000,--. Los hiervan leidt toepassing van het gewijzigde artikel 2.1.2b TV in schrijnende gevallen tot een inkomensdaling van meer dan 900%. Het treffen van maatregelen ter verkleining van de meetinrichting is hierbij inefficiënt. De aanpassingskosten per tuinder bedragen gemiddeld genomen € 8.000,-- en omdat nog geen definitieve invulling is gegeven aan het begrip "technische aansluitcapaciteit", staat nog niet eens vast of hiermee ook daadwerkelijk een lagere technische aansluitcapaciteit wordt bereikt.
Voor de invoering van het gewijzigde artikel 2.1.2b TV bestaat geen rechtvaardiging. Verweerder stelt dat er sprake is van risico op kruissubsidiëring, omdat grootverbruikers structureel minder transportcapaciteit contracteren dan zij in werkelijkheid benutten. Het gaat hierbij met name om de capaciteit die onder extreme omstandigheden – een gemiddelde etmaaltemperatuur tussen de -9º C en -17º C – wordt benut. Verweerder heeft dit risico evenwel niet onderzocht. Had hij dit wel gedaan, dan zou hij hebben kunnen constateren dat de aanname dat grootverbruikers onder extreme omstandigheden meer gas gaan gebruiken niet opgaat. Dit komt doordat tuinders in dergelijke gevallen technische maatregelen nemen die op gascapaciteit besparen en zo nodig overstappen op andere energiebronnen, dan wel tijdelijk meer kou in de kas toestaan. Verder is in de gasleveringscontracten die de tuinders hebben afgesloten een aanzienlijke boete opgenomen voor overschrijding van de maximaal te benutten gascapaciteit.
Het bestreden besluit is voorts onrechtmatig, omdat: (-) het in strijd is met artikel 12b, lid 2a, sub a en d, in samenhang bezien met lid 1 onder a, Gaswet, omdat deze bepaling impliceert dat netgebruikers zelf de keuze moeten hebben of zij capaciteit contracteren op een exitpunt; (-) het een ongeoorloofde, discriminatoire regeling in het leven roept, waardoor onderscheid ontstaat tussen grootverbruikers achter een OV-exitpunt die in verband met de leveringszekerheid aan kleinverbruikers een hoger tarief dienen te betalen voor exitcapaciteit dan grootverbruikers achter een niet OV-exitpunt; (-) het strijd oplevert met het in artikel 12f, lid 1, sub b, Gaswet neergelegde belang van de bevordering van het doelmatig handelen van netgebruikers, omdat de grootverbruikers worden gestimuleerd om ook daadwerkelijk alle exitcapaciteit te gebruiken waarvoor zij worden afgerekend; (-) het in strijd is met artikel 3, lid 1, van de Verordening, dat bepaalt dat de tarieven of de methoden voor de berekening daarvan, bevorderlijk zijn voor de efficiënte handel in gas; en (-) het in strijd is met artikel 1 Eerste Pro Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), omdat groot¬verbruikers hierdoor belemmerd worden in hun mogelijkheden om hun vermogen zo te investeren als hun goeddunkt.
Verzoeksters hebben een spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening, omdat zij zich geconfronteerd zien met een onuitvoerbare regeling, die leidt tot tarieven voor exitcapaciteit met een zodanige kostenstijging tot gevolg, dat hun concurrentiepositie op de internationale markt blijvend wordt aangetast en de continuïteit van hun ondernemingen wordt bedreigd. Het bestreden besluit is evident onrechtmatig, althans in ieder geval dient de belangenafweging uit te vallen in het voordeel van verzoeksters, omdat verweerder zich niet heeft vergewist van de nadelige gevolgen van het bestreden besluit voor de bedrijfsvoering van verzoeksters.
Het verzoek strekt tot schorsing van het bestreden besluit, waardoor voor de duur van de schorsing het artikel 2.1.2b TV, zoals dat luidde vóór de gewijzigde vaststelling, zal gelden. Dit artikel is naar de mening van verzoeksters wel uitvoerbaar.
4. Het standpunt van verweerder
Verweerder heeft in zijn schriftelijke reactie, voor zover thans van belang, het volgende naar voren gebracht.
Het door verzoeksters aangevoerde argument dat het bestreden besluit niet uitvoerbaar is, omdat de gegevens van shippers niet zijn geadministreerd in het aansluitingenregister, berust op een onjuiste interpretatie van artikel 2.1.2b TV. Zoals onder meer uit lezing van de bepaling zelf en het bestreden besluit blijkt, heeft de bepaling geen betrekking op de technische aansluitcapaciteit van de shipper zelf, maar op de technische aansluitcapaciteit van de grootverbruikers voor wie deze shipper het gastransport verzorgt.
Dat de technische aansluitcapaciteit thans nog niet in alle aansluitingenregisters is opgenomen en de verplichting daartoe nog niet in de Informatiecode is vastgelegd, vormt geen aanleiding om artikel 2.1.2b TV te schorsen. De RNB beschikken over de informatie die benodigd is om de technische aansluitcapaciteit vast te stellen. Het staat grootverbruikers vrij om de technische aansluitcapaciteit bij de netbeheerder op te vragen, zodat daarover geen rechtsonzekerheid behoeft te bestaan. Uit de tekst van artikel 2.1 Informatiecode blijkt niet dat deze uitputtend is bedoeld. De vastlegging van de verplichting zal bij een toekomstige wijziging van de Informatiecode worden meegenomen.
Het begrip aansluitcapaciteit als zodanig is wel degelijk benoemd in de Begrippenlijst Gas. Deze definitie luidt: "hoeveelheid gas die in een uur maximaal over een aansluiting kan worden overgedragen, uitgedrukt in m3(n)/uur". De toevoeging van het woord "technische" is met name bedoeld om aan te geven dat het hier niet slechts gaat om een administratieve capaciteit, maar om een daadwerkelijke, fysieke capaciteit. Het begrip "technische aansluitcapaciteit" zal in de praktijk nader door partijen worden ingevuld. Indien er tussen partijen in concreto een verschil van interpretatie is over dit begrip, kan dit aan verweerder en/of de rechter worden voorgelegd, bijvoorbeeld in het kader van een geschilprocedure ex artikel 19 Gaswet Pro. Maar ook over begrippen die wel zijn gedefinieerd kan verschil van inzicht ontstaan over de uitleg daarvan. Anders dan verzoeksters menen, biedt een definitie derhalve niet een volledige oplossing.
Verweerder heeft ook overigens geen redenen om aan te nemen dat het gewijzigde artikel 2.1.2b TV onuitvoerbaar is. De RNB hebben tijdens de bezwaarprocedure desgevraagd medegedeeld dat zij kunnen instemmen met het doorrekenen van kosten op basis van de technische aansluitcapaciteit. Het ligt in de rede dat wanneer de RNB het artikel onuitvoerbaar zouden vinden, zij ofwel beroep tegen het bestreden besluit hadden ingesteld, ofwel op basis van artikel 12b Gaswet een voorstel tot wijziging van de TV hadden ingediend. Dit hebben zij niet gedaan. Verder hebben netbeheerders en afnemers nu al sinds 15 oktober 2008 de tijd gehad om eventuele onduidelijkheid in hun onderlinge relatie over de uitleg van het begrip technische aansluitcapaciteit op te helderen.
Het door het College in de rechtspraak gehanteerde uitgangspunt is een terughoudende toetsing van de door verweerder vastgestelde algemeen verbindende voorschriften, waarbij wordt beoordeeld of de keuzes van verweerder zich verdragen met hetgeen voortvloeit uit de wet en de beginselen van behoorlijk bestuur. Verweerder heeft bij de vaststelling van het gewijzigde artikel 2.1.2b een nieuwe methodiek gehanteerd, omdat toepassing van de oude methodiek in strijd met artikel 3, eerste lid, van de Verordening niet gericht is op het vermijden van kruissubsidiëring tussen netgebruikers. Met het bestreden besluit wordt dus een rechtmatige in plaats van een onrechtmatige situatie tot stand gebracht. De angst van verzoeksters dat onduidelijkheid over de definitie van het begrip technische aansluitcapaciteit zal leiden tot verschillen in de berekeningswijze is ongegrond. De invulling van dit begrip is voldoende duidelijk. Daarnaast heeft hierover afstemming plaatsgevonden tussen de RNB onderling. Het bestreden besluit is gelet hierop niet kennelijk onrechtmatig. Voorts is handhaving van artikel 2.1.2b TV, zoals dat luidde vóór de gewijzigde vaststelling, vanwege de strijdigheid met artikel 3, eerste lid, van de Verordening onwenselijk. De opvatting van verzoeksters dat schorsing van het bestreden besluit voor de komende vijf maanden niet bezwaarlijk kan zijn, omdat er in die maanden geen extreem koude dagen te verwachten zijn, berust op een misvatting. Verzoeksters miskennen de kostenrealiteit waarmee de netbeheerder van het landelijk gastransportnet (hierna: LNB) zich in het kader van het landelijk gastransportnet geconfronteerd ziet, alsmede de systematiek van toerekening zoals in het bestreden besluit is neergelegd.
Het ontbreekt verzoeksters aan een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening. Allereerst kan dit belang niet worden ontleend aan de onuitvoerbaarheid van het bestreden besluit, nu van onuitvoerbaarheid geen sprake is. Verder kan dit belang niet worden ontleend aan de door verzoeksters gestelde kostenstijgingen, aangezien deze niet structureel zijn indien een eenmalige technische maatregel wordt getroffen. Verzoeksters hebben ruimschoots de gelegenheid gekregen om tot een dergelijke beperkende maatregel over te gaan en om daarover met de netbeheerder tot onderlinge afstemming te komen. Voorts vormen de tarieven voor exitcapaciteit slechts een gering onderdeel van de totale energiekosten van de grootverbruiker. Zo er al sprake zou zijn van een bedreiging van de continuïteit van bepaalde tuinders, lijkt dit derhalve eerder in andere omstandigheden te moeten worden gezocht, zoals de huidige economische situatie. Indien geen sprake is van een acute financiële noodsituatie, levert een financieel belang geen spoedeisend belang op voor het treffen van een voorlopige voorziening. Evenmin kan dit spoedeisend belang worden ontleend aan het risico dat er na de bodemuitspraak mogelijk tot correctie van de in rekening gebrachte tarieven moet worden overgegaan, zo blijkt uit eerdere uitspraken van de voorzieningenrechter van het College.
5. De standpunten van de overige partijen
GTS heeft naar voren gebracht dat zij geen beroep heeft ingesteld tegen het bestreden besluit, omdat zij daardoor materieel niet wordt getroffen. Dit betekent echter niet dat zij het bestreden besluit toejuicht. GTS blijft van mening dat herintroductie van de boete voor het te laag contracteren van capaciteit door grootverbruikers, zoals die in het aanvankelijke voorstel van de GNB was opgenomen, een doeltreffende, eenvoudige en kosteneffectieve methode is om het te laag contracteren van capaciteit door grootverbruikers te voorkomen. Indien het voorstel van de GNB ongewijzigd zou zijn overgenomen en vastgesteld, dan was de huidige situatie niet ontstaan en was er een duidelijke, eenvoudige en logische methode voorhanden geweest om de capaciteit op OV exitpunten te verdelen.
Netbeheer acht het van belang dat als de inwerkingtreding van het gewijzigd vastgestelde artikel 2.1.2b TV zou worden uitgesteld, dit ruim van tevoren bekend wordt gemaakt. In dit geval is een verzoek om voorlopige voorziening ingediend tot schorsing van het bestreden besluit, hetgeen ertoe kan leiden dat door een uitspraak van de voorzieningenrechter van de een op de andere dag het "oude" artikel 2.1.2b TV weer gaat gelden, terwijl niet duidelijk is of in de bodemprocedure vervolgens tot een andersluidend oordeel zal worden gekomen. Op zichzelf genomen is Netbeheer niet voor uitstel van het gewijzigd vastgestelde artikel 2.1.2b TV, maar onder deze omstandigheden bestaat er zoveel onduidelijkheid, dat het continueren van de oude regeling naar haar inzicht minder bezwaarlijk is dan voortzetting van de nieuwe regeling.
EnergieNed is van mening dat er een prikkel moet bestaan voor grootverbruikers om correct te contracteren. Dit is ook de reden dat zij bezwaar heeft gemaakt. EnergieNed is niet onverdeeld gelukkig met de prikkel die in het gewijzigd vastgestelde artikel 2.1.2b TV is vastgelegd, maar het is een prikkel. EnergieNed steunt verzoeksters in hun standpunt over het ontbreken van een definitie voor "technische aansluitcapaciteit". In de praktijk heeft op dit punt nog weinig administratie plaatsgevonden. De facturering van de exittarieven eind deze maand gaat dan ook tot problemen leiden. Een opeenvolging van verschillende regimes moet worden voorkomen. EnergieNed ondersteunt daarom het verzoek tot schorsing van het bestreden besluit.
VEMW schaart zich achter het standpunt van verzoeksters dat het gewijzigd vastgestelde artikel 2.1.2b TV evident onrechtmatig en onuitvoerbaar is. Uit artikel 12a Gaswet volgt dat – omwille van rechtszekerheid van netbeheerders en afnemers/grootverbruikers – de elementen en wijze van berekening van transporttarieven een uitputtende regeling dienen te krijgen in de door verweerder op grond van artikel 12f vast te stellen tariefstructuren. Het begrip "technische aansluitcapaciteit" betreft een wezenlijk onderdeel van de tarief¬structuur. Dit begrip is echter niet eenduidig, omdat de omvang van de technische aansluitcapaciteit afhankelijk is van zowel van omgevingsfactoren als van de technische aansluitconfiguratie. Zonder definitie daarvan is het daarom voor netbeheerders en afnemers niet mogelijk eenduidig vast te stellen wat de technische aansluitcapaciteit is die aan de berekening van het transporttarief ten grondslag ligt. Voorts kan om dezelfde reden de technische aansluitcapaciteit niet in de aansluitingenregisters worden vastgelegd. Nu de berekening van het transporttarief plaatsvindt op grond van de in de aansluitingenregisters opgenomen gegevens, kan aan artikel 2.1.2b TV geen correcte uitvoering worden gegeven.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, juncto artikel 8:81, Awb kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt dan wel beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in de aanhangige bodemprocedures.
6.2 Het in deze procedure voorliggende verzoek strekt tot schorsing van het bij het bestreden besluit gewijzigd vastgestelde artikel 2.1.2b TV. Ingevolge dit artikel bepaalt de LNB de in een maand door elke shipper met erkenning LB gecontracteerde exitcapaciteit op basis van, onder meer, de technische aansluitcapaciteit per shipper als vastgelegd in de aansluitingen¬registers van de RNB.
Zoals blijkt uit randnummer 52 van het bestreden besluit, wordt met deze bepaling beoogd een systeem in het leven te roepen waarin grootverbruikers achter een OV-exit worden afgerekend op basis van de capaciteit die zij onder extreme omstandigheden kunnen benutten. Dit systeem wijkt af van het systeem waarin vóór de gewijzigde vaststelling, bij het primaire besluit van 19 december 2007, was voorzien en waarin de exitcapaciteit werd bepaald op basis van de gecontracteerde capaciteit.
6.3 Met betrekking tot het gestelde spoedeisend belang overweegt de voorzieningenrechter allereerst dat dit in hoofdzaak een financieel karakter draagt. Een zodanig belang vormt volgens vaste jurisprudentie op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter wel in beeld kunnen komen indien het financiële belang, gelet op bijvoorbeeld het totaal van de handelsactiviteiten en/of de vermogenspositie van verzoeksters, dan wel – in dit geval – van de ondernemingen wier belangen verzoeksters behartigen, zodanig zwaarwegend is, dat de continuïteit van die ondernemingen wordt bedreigd. Alsdan is het treffen van een voorziening nog niet gegeven, maar is een verdere toetsing en belangenafweging noodzakelijk. Verzoeksters hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat de tuinders van wie zij de belangen behartigen zich, als het gewijzigd vastgestelde artikel 2.1.2b TV van kracht zou blijven, als gevolg van het feit dat over een grotere exitcapaciteit tarieven in rekening worden gebracht, geconfronteerd zullen zien met aanzienlijke kostenstijgingen waardoor het voortbestaan van hun ondernemingen in het gedrang kan komen. Onder deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter een spoedeisend belang aanwezig dat het treffen van een voorlopige voorziening zou kunnen rechtvaardigen.
6.4 De voorzieningenrechter overweegt voorts dat de belangenafweging in het kader van de voorlopige voorzieningenprocedure tot de uitkomst kan leiden dat een besluit wordt geschorst, reeds omdat naar het oordeel van de voorzieningenrechter het besluit onmiskenbaar onrechtmatig is. Schorsing op deze grond zal slechts dan aan de orde kunnen zijn, als zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht zeer ernstig moet worden betwijfeld of het door verweerder ingenomen standpunt juist is en het bestreden besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven. Daarbij is van belang dat het hier aan de orde zijnde bestreden besluit, dat strekt tot wijziging van een algemeen verbindend voorschrift, slechts voor vernietiging in aanmerking komt indien de daarin door verweerder gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere – algemeen verbindende – regeling dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van verweerder, en derhalve met terughoudendheid toetsend, geoordeeld moet worden dat de wijziging een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan.
6.5 De voorzieningenrechter volgt verzoeksters niet in hun betoog dat het bestreden besluit onmiskenbaar onrechtmatig is, reeds omdat als gevolg van het daarbij gewijzigd vastgestelde artikel 2.1.2b TV de door grootverbruikers gecontracteerde exitcapaciteit zal moeten worden berekend op basis van de technische aansluitcapaciteit als vastgelegd in de aansluitingenregisters van de RNB, terwijl de aansluitingenregisters op dat punt nog geen gegevens bevatten en deze gegevens vanwege het ontbreken van een definitie van het begrip technische aansluitcapaciteit ook niet op eenduidige wijze kunnen worden vastgesteld. Weliswaar, zo valt naar voorlopig oordeel ook af te leiden uit hetgeen van de zijde van de RNB naar voren is gebracht, wordt door het ontbreken van bedoelde gegevens in de aansluitingenregisters de vaststelling van de exittarieven voor de grootverbruikers bemoeilijkt, maar uitvoering van het gewijzigd artikel 2.1.2b, zonodig met correcties achteraf, is niet onmogelijk. Evenmin bestaat vooralsnog grond voor het oordeel dat het door verzoeksters gewraakte voorschrift onmiskenbaar strijd oplevert met de door hen genoemde bepalingen van de Gaswet, artikel 3, eerste lid, van de Verordening, dan wel artikel 1 Eerste Pro Protocol bij het EVRM.
Met betrekking tot de vraag of verweerder zich bij het nemen van zijn bestreden besluit voldoende rekenschap heeft gegeven van de gevolgen voor de verschillende betrokken partijen overweegt de voorzieningenrechter dat niet uitgesloten is te achten dat het College, oordelend in de hoofdzaak, tot het oordeel zal komen dat verweerder de belangen onvoldoende heeft gewogen dan wel bij de voorbereiding van zijn besluit heeft nagelaten de nodige kennis te vergaren omtrent de relevante feiten en af te wegen belangen. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat het voorstel tot wijziging van artikel 2.1.2b voor zover uit de stukken blijkt alleen om advies is voorgelegd aan de oorspronkelijk bezwaarden en dat ook overigens de belangen van de grootverbruikers niet waarneembaar in ogenschouw zijn genomen. Omdat de beoordeling van een en ander uitvoeriger onderzoek vergt dan mogelijk is in het bestek van deze voorlopige voorzieningprocedure, gaat het de voorzieningenrechter te ver om reeds thans te oordelen dat het besluit toetsing aan de desbetreffende bepalingen naar alle waarschijnlijkheid niet zal doorstaan.
6.6 De vraag is vervolgens of om andere redenen, gelet op de betrokken belangen, aanleiding bestaat om het bestreden besluit te schorsen.
Verzoeksters hebben berekend dat de uitvoering van het gewijzigd vastgestelde artikel 2.1.2b TV zal leiden tot een grote kostenstijging voor de tuinders, die zich rechtstreeks zal vertalen in een gemiddelde inkomensdaling per tuinder van € 15.000,-- per jaar. Dit bedrag is gelijk aan het door het LEI berekende gemiddelde inkomen van tuinders in 2008. Daarbij zijn er binnen de tuinbouw sectoren die nog slechter presteren en waarin tuinders afgemeten aan hun gemiddeld inkomen in 2008 tot € 25.000,-- verlies hebben gedraaid. Onder deze omstandigheden is de gemiddelde kostenstijging die door het bestreden besluit wordt veroorzaakt naar de mening van verzoeksters niet op te vangen. Daarbij komt, dat de tuinders geen maatregelen kunnen treffen om de gevolgen van de uitvoering van het gewijzigd vastgestelde artikel 2.1.2b TV te verzachten. De door verweerder aangedragen suggestie, dat de tuinders hun technische aansluitcapaciteit kunnen beperken door de bestaande gasmeetinrichting te vervangen door een nieuwe met een kleiner bereik, biedt volgens verzoeksters in ieder geval geen soelaas. De capaciteit van een aansluiting wordt beïnvloed door meerdere factoren, en zolang een eenduidige definitie van het begrip technische aansluitcapaciteit ontbreekt, is niet duidelijk welke factor bepalend wordt geacht. Derhalve is het evenmin duidelijk of verkleining van de meetinrichting ook daadwerkelijk tot verkleining van de technische aansluitcapaciteit zal leiden. De maatregel tot verkleining van de gasmeetinrichting is derhalve inefficiënt en, gelet op de daarmee gepaard gaande kosten van gemiddeld € 8.000,-- per gasmeetinrichting, onverantwoord.
Tegenover deze belangen van verzoeksters staan de belangen van verweerder, die heeft aangevoerd dat schorsing van het gewijzigd vastgestelde artikel 2.1.2b TV onwenselijk is, omdat daardoor de systematiek zoals vastgesteld bij het primaire besluit weer zal gelden. Deze systematiek is niet gericht op het vermijden van kruissubsidiëring, veroorzaakt door ondercontractering door de grootverbruikers ten nadele van de kleinverbruikers, en is daarom onrechtmatig. Ter zitting heeft verweerder hieraan toegevoegd dat de door hem gestelde regels dienen te worden nageleefd en dat met het verlenen van een nader uitstel een verkeerd signaal zou worden afgegeven. De grootverbruikers hebben bovendien voldoende tijd gehad om zich, bijvoorbeeld door het aanpassen van de meetinstallatie of door het treffen van andere technische voorzieningen op de inwerkingtreding van het voorschrift per 1 juli 2009 voor te bereiden. Dat door het besluit veroorzaakte schade, die bovendien samenhangt met het tot stand brengen van een rechtmatige situatie, zo omvangrijk zal zijn als door verzoeksters gesteld, wordt door verweerder betwist.
Bij afweging van de betrokken belangen, acht de voorzieningenrechter in dit geval het belang van verzoeksters doorslaggevend. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben verzoeksters voldoende aannemelijk gemaakt dat de uitvoering van het in het bestreden besluit gewijzigd vastgestelde artikel 2.1.2b TV voor hen tot nadelige financiële gevolgen leidt. Daarbij is niet duidelijk welke maatregelen verzoeksters kunnen treffen om deze nadelige gevolgen te beperken, noch of deze maatregelen effectief zijn, terwijl het zich ook niet laat aanzien dat daar op korte termijn duidelijkheid over komt. Zoals verweerder desgevraagd ter zitting heeft toegelicht, dient het voorstel van de GNB tot de wijziging van de Informatiecode, waarbij daarin een definitie van het begrip technische aansluitcapaciteit wordt opgenomen, nog te worden ingediend.
De door verweerder gestelde belangen wegen hiertegen niet op. Met betrekking tot het nadeel dat zou kunnen ontstaan voor de kleinverbruikers indien – in het geval dat voor de berekening van het tarief wordt uitgegaan van de gecontracteerde capaciteit – de grootverbruikers inderdaad te weinig capaciteit zouden contracteren kon verweerder ter zitting geen concrete gegevens verschaffen. Het belang dat voor verweerder gelegen is in uitvoering van de door hem gestelde regels, dient in de gegeven omstandigheden te wijken voor het belang van verzoeksters om het oordeel van het College in de hoofdzaak te kunnen afwachten alvorens belangrijke investeringen te plegen om de voor hen nadelige gevolgen van het besluit te beperken. Overigens deelt de voorzieningenrechter niet zonder meer het standpunt van verweerder dat voldoende tijd beschikbaar is geweest om de negatieve gevolgen van de regeling tegemoet te treden. Verweerder heeft, naar ter zitting door hem is erkend, niet nagegaan of ten tijde van het bestreden besluit en in de maanden daarna gegevens over de technische aansluitcapaciteit voor de grootverbruikers bij de RNB beschikbaar waren. Zonder die gegevens was, naar het voorkomt, voor verzoeksters niet gemakkelijk te bepalen of een maatregel getroffen zou moeten worden, en zo ja welke.
Eén en ander leidt tot de conclusie dat de werking van het gewijzigd vastgestelde artikel 2.1.2b TV moet worden geschorst, in afwachting van de uitspraak van het College in de bodemprocedure. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om de duur van de schorsing te beperken. Op dit moment valt, mede omdat onzeker is wanneer een definitie van het begrip technische aansluitcapaciteit in de Informatiecode zal worden opgenomen, geen tijdstip aan te wijzen waarop aan de belangen van verzoeksters een minder zwaar gewicht zou moeten worden toegekend. Op hetgeen door verzoeksters is aangevoerd met betrekking tot de besluiten van verweerder waarbij verder uitstel van de inwerkingtreding van het gewijzigd artikel 2.1.2b is geweigerd, voor zover nog in geding, zal in verband met het vorenstaande niet meer worden ingegaan.
6.7 De voorzieningenrechter acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 966,--, bestaande uit 1 punt (ter waarde van € 322,--) voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met bepaling van het gewicht op zwaar.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
- schorst de werking van artikel 2.1.2b van de Transportvoorwaarden Gas-LNB zoals neergelegd in verweerders besluit van
15 oktober 2008, gewijzigd bij besluit van 16 december 2008, totdat het College op het beroep heeft beslist;
- bepaalt dat verweerder het door verzoeksters betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,--
(zegge: tweehonderdachtentachtig euro) vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure aan de zijde van verzoeksters, vastgesteld op € 966,--
(zegge: negenhonderdzesenzestig euro).
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, in tegenwoordigheid van mr. O.C. Bos als griffier, en uitgesproken in het
openbaar op 16 juli 2009.
w.g. C.M. Wolters w.g. O.C. Bos