Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/646 18 juni 2009
21700 Wet toezicht trustkantoren
Uitspraak op het hoger beroep van:
B en S Management Rhoon B.V. (hierna: B&S), te Portugaal,
tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 20 juli 2007 (reg.nr. BC 06/971-NIFT) in het geding tussen B&S en
De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB).
Gemachtigde van B&S: mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam.
Gemachtigde van DNB: mr. A.J.P. Tillema, advocaat te Amsterdam.
1. Het procesverloop in hoger beroep
B&S heeft bij brief van 29 augustus 2007, bij het College binnengekomen op 30 augustus 2007, hoger beroep ingesteld tegen de bovenvermelde uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 20 juli 2007 (hierna: de aangevallen uitspraak), welke op 24 juli 2007 aan partijen is verzonden, en die is te raadplegen op onder LJN: BB4579.
Bij brief van 27 september 2007 heeft B&S de gronden van het hoger beroep aangevuld. Bij brief van 13 november 2007 heeft DNB een reactie op het beroepschrift ingediend.
Bij brief van 19 februari 2008 heeft B&S een conclusie van repliek ingediend, met daarbij gevoegd een door de voormalige gemachtigde van B&S opgestelde conclusie van repliek. Bij brief van 2 april 2008 heeft DNB een conclusie van dupliek ingediend.
Bij brief van 5 februari 2009 heeft B&S enkele nadere stukken overgelegd.
Op 19 februari 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij gemachtigde zijn verschenen. Namens B&S is tevens verschenen haar directeur A. Namens DNB is tevens verschenen mr. K. van Emmerik, aldaar werkzaam.
2. De grondslag van het geschil in hoger beroep
2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
2.2 Met de invoering van de Wet toezicht trustkantoren (hierna: Wtt) is beoogd de integriteit van het financiële stelsel te bevorderen door middel van regulering van de trustsector. Volgens de regering levert de Wtt een bijdrage aan het tegengaan van het witwassen van misdaadgelden (waaronder gelden verkregen uit corruptie of fiscale fraude) via in Nederland gevestigde rechtspersonen en vennootschappen. In de inleiding van de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Wtt (TK 2002-2003, 29 041, nr. 3, pag. 1; hierna: MvT) is de navolgende korte schets gegeven van wat onder trustsector wordt verstaan:
“ In veel internationale concernstructuren worden een of meer Nederlandse rechtspersonen of vennootschappen tussengevoegd. Belangrijke redenen hiervoor zijn een internationaal concurrerend vestigingsklimaat op het terrein van het rechtspersonenrecht en de fiscaliteit, alsmede de goed ontwikkelde sector van professionele financiële dienstverleners. Trustkantoren zijn betrokken bij het opzetten en onderhouden van dergelijke structuren. Ten behoeve van andere ondernemingen voeren trustkantoren het beheer over rechtspersonen en vennootschappen, die in dit wetsvoorstel worden aangeduid als doelvennootschappen. Het beheer houdt meestal in dat het trustkantoor optreedt als bestuurder van de doelvennootschap, zorgt voor een (post)adres en administratieve ondersteuning verleent. Het is voor internationaal opererende ondernemingen vaak doelmatiger om het beheer over doelvennootschappen uit te besteden aan gespecialiseerde trustkantoren, dan om in Nederland voor dat doel eigen personeel aan te trekken. De mate van economische activiteit die dit beheer met zich brengt kan variëren.”
2.3 In artikel 1 van Pro de Wtt is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
“ In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. trustkantoor: een rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon die, al dan niet tezamen met andere rechtspersonen, vennootschappen of natuurlijke personen, beroeps- of bedrijfsmatig een of meer van de in onderdeel d genoemde diensten verleent in opdracht van een, niet tot dezelfde groep als waarvan het trustkantoor deel uitmaakt behorende, rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon;
b. doelvennootschap: een rechtspersoon of vennootschap waaraan de in onderdeel d, onder 1° en 2°, genoemde diensten worden verleend;
c. (…);
d. dienst:
1°. het zijn van bestuurder of vennoot van een rechtspersoon of vennootschap;
2°. het ter beschikking stellen van het adres of het correspondentieadres, bedoeld in de artikelen 9, eerste lid, onder b, en 10, onder a, van het Handelsregisterbesluit 1996, aan een rechtspersoon of vennootschap, indien ten minste een van de volgende bijkomende werkzaamheden wordt verricht ten behoeve van die rechtspersoon of vennootschap of ten behoeve van een, tot dezelfde groep behorende, andere rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon:
i) het op privaatrechtelijk gebied geven van advies of verlenen van bijstand;
ii) het verstrekken van belastingadvies of het verzorgen van belastingaangiften en daarmee verband houdende werkzaamheden;
iii) het verrichten van werkzaamheden in verband met het opstellen, beoordelen of controleren van de jaarrekening of het voeren van administraties;
iv) het werven van een bestuurder voor een rechtspersoon of vennootschap;
v) andere bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen bijkomende werkzaamheden;
3°. het verkopen van rechtspersonen;
4°. het zijn van trustee in de zin van het Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts; of
5°. andere bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen diensten;
(…).”
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wtt is het verboden zonder vergunning van de toezichthouder vanuit een vestiging in Nederland als trustkantoor werkzaam te zijn.
2.4 B&S, een in 1994 opgerichte vennootschap, koopt, in het kader van haar algemene bedrijfsuitoefening, vennootschappen op en legt die naar eigen zeggen, indien niet direct een bestemming voor de vennootschap aanwezig is, “op de plank”. Deze zogenoemde “plankvennootschappen” worden, indien er vraag naar is, verkocht aan derden dan wel, indien dit voor B&S voordeel oplevert, geliquideerd. Na de invoering van de Wtt op 1 maart 2004 heeft B&S op 16 april 2004 bij DNB een melding gedaan op grond van het in artikel 50 van Pro de Wtt besloten liggende overgangsregime, dat kort gezegd inhoudt dat trustkantoren die op het tijdstip van invoering van de Wtt werkzaam zijn bij tijdige melding hun werkzaamheden mogen voortzetten zonder dat hun de vergunningplicht wordt tegengeworpen, totdat op de vergunningaanvraag is beslist.
2.5 Bij besluit van 26 september 2005 heeft DNB de vergunningaanvraag van B&S afgewezen omdat zij niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat de bedrijfsvoering van B&S is ingericht in overeenstemming met de eisen van de Wtt en de Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren (Stcrt. 2004, 40, hierna: Rib). Bij besluit van
2 februari 2006 heeft DNB het daartegen gerichte bezwaar van B&S ongegrond verklaard. Hiertegen heeft B&S beroep ingesteld bij de rechtbank.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van B&S ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het volgende overwogen.
De rechtbank heeft allereerst vastgesteld dat niet in geschil is dat B&S vennootschappen aankoopt en weer doorverkoopt zonder dat B&S tevoren van de kopers feitelijk een algemene of specifieke opdracht krijgt tot aankoop ten behoeve van die koper.
De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat het verkopen van rechtspersonen als dienst in de Wtt is opgenomen in verband met de in artikel 1, onderdeel d, onder 2°, van de Wtt opgenomen diensten. De daarin opgenomen diensten omvatten diensten bij het opzetten van een concernstructuur of het aanbrengen van wijzigingen daarin. Voor het oprichten van een vennootschap in Nederland is een verklaring van geen bezwaar nodig van de Minister van Justitie. Deze eis kan echter eenvoudig worden omzeild door gebruik te maken van bestaande Nederlandse rechtspersonen of bepaalde naar buitenlands recht opgerichte rechtspersonen. Om meer zicht te kunnen krijgen op deze laatste situatie is in het wetsvoorstel het verkopen van rechtspersonen als kwalificerende dienst opgenomen. Uit de wetsgeschiedenis volgt volgens de rechtbank dat met de in artikel 1, aanhef en onderdeel a, van de Wtt opgenomen definitie van trustkantoor is beoogd die trustkantoren uit te sluiten die de in artikel 1, onderdeel d, van de Wtt genoemde diensten verlenen binnen de eigen groep. De wetgever heeft volgens de rechtbank willen aansluiten bij internationale standaarden, zoals de aanbevelingen van de Financial Action Task Force on Money Laundering (hierna: FATF) en Richtlijn 2005/60/EG, waarin ook wordt gesproken over diensten die aan derden worden verstrekt.
Gelet hierop moet volgens de rechtbank aan de term opdracht in onderdeel a van artikel 1 van Pro de Wtt een minder specifieke betekenis worden gegeven dan die in artikel 7:400 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De term opdracht in onderdeel a van artikel 1 van Pro de Wtt vormt enkel de verbindingschakel tussen de te leveren diensten als bedoeld in onderdeel d van artikel 1 van Pro de Wtt en de doelvennootschap als bedoeld in onderdeel b van artikel 1 van Pro de Wtt, die geen onderdeel uit dient te maken van de groep waartoe het trustkantoor behoort. Derhalve is reeds sprake van opdracht als bedoeld in onderdeel a van artikel 1 van Pro de Wtt, indien aan een doelvennootschap buiten de groep waartoe het trustkantoor behoort een dienst wordt geleverd als bedoeld in onderdeel d van artikel 1 van Pro de Wtt, waaronder het verkopen van rechtspersonen. Hieruit volgt dat B&S kwalificeert als trustkantoor als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, van de Wtt.
Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat DNB afdoende heeft gemotiveerd welke gebreken kleven aan het door B&S overgelegde procedurehandboek, dat moet voldoen aan de eisen uit de Rib. Gelet op het negatieve oordeel van DNB over de door B&S bij de aanvraag overgelegde voorziene bedrijfsvoering heeft DNB terecht de vergunningaanvraag afgewezen.
4. Het standpunt van partijen in hoger beroep
4.1 B&S heeft zich primair op het standpunt gesteld dat zij niet onder de werking van de Wtt valt. De conclusie van de rechtbank dat B&S kwalificeert als trustkantoor kan volgens B&S geen stand houden. Daarvoor is vereist dat sprake is van het beroeps- of bedrijfsmatig verkopen van rechtspersonen in opdracht van een derde. Door de overwegingen in de aaangevallen uitspraak lijkt in de discussie centraal te staan hoe het opdracht-vereiste geïnterpreteerd moet worden. Gelet op het feit dat in de situatie van B&S überhaupt geen sprake is van een opdracht, is het volgens B&S echter veeleer de vraag of het begrip opdracht in artikel 1, onderdeel a, van de Wtt mag worden weggedacht. Daarvoor is volgens B&S geen enkele steun te vinden in wet, toelichting of jurisprudentie. Het rechtszekerheidsbeginsel verzet zich bovendien tegen het wegdenken van in de wet opgenomen criteria. De wettekst is duidelijk op dit punt: zonder opdracht van een (rechts)persoon die zich buiten de groep bevindt, is geen sprake van een trustkantoor in de zin van de Wtt.
Subsidiair heeft B&S het volgende aangevoerd.
In de aangevallen uitspraak wordt niet gemotiveerd waarom juist in artikel 1, onderdeel a, van de Wtt een andere, minder specifieke betekenis aan de term “opdracht” zou moeten worden gegeven dan is bedoeld en omschreven in artikel 7:400 van Pro het BW. Uit de wetsgeschiedenis van genoemde Wtt-bepaling is dit niet af te leiden en het is evenmin terug te voeren op de door de rechtbank genoemde internationale documenten van de FATF. De rechtbank heeft een uitbreiding gegeven van het wettelijke begrip “opdracht” die niet past in het stelsel van het BW, hetgeen in strijd is met de wet.
Daarnaast verleent B&S geen diensten als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, onder 1º en 2º van de Wtt. B&S kent dus ook geen doelvennootschappen als gedefinieerd in artikel 1, onderdeel b, van de Wtt. Het oordeel van de rechtbank dat reeds sprake is van een opdracht indien aan een doelvennootschap buiten de groep waartoe het trustkantoor behoort, een dienst wordt geleverd als bedoeld in onderdeel d van artikel 1 van Pro de Wtt, waaronder het verkopen van rechtspersonen, is derhalve volgens B&S onjuist.
Tenslotte heeft B&S, meer subsidiair, een aantal grieven aangevoerd tegen hetgeen in de uitspraak van de rechtbank is overwogen omtrent de inhoud van het besluit van DNB tot afwijzing van de vergunningaanvraag. Een weergave daarvan kan, zoals uit hetgeen onder rubriek 5 is overwogen zal blijken, hier achterwege blijven.
4.2 DNB heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het hoger beroep van B&S.
Samengevat is DNB van mening, voor zover hier van belang, dat B&S bedrijfsmatig en in opdracht rechtspersonen verkoopt. Daarbij dient in de situatie van B&S de koper van de rechtspersoon als “opdrachtgever” te worden aangemerkt. Het is niet zo dat pas van een opdracht sprake is als een concrete overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 van Pro het BW kan worden aangewezen. De Wtt treedt niet in de wijze waarop het trustkantoor de overeenkomst met de klant vorm geeft. Daarnaast verricht B&S, als de koper zulks wenst, diverse werkzaamheden ten behoeve van de uitvoering van de koopovereenkomst, hetgeen ook tot de conclusie leidt dat de activiteiten van B&S in opdracht van de koper plaatsvinden.
DNB heeft voorts naar voren gebracht dat zelfs indien geen opdracht aanwezig zou zijn, de Wtt toch van toepassing is op het bedrijfsmatig verkopen van rechtspersonen door B&S. Een andere conclusie zou volgens DNB belangrijke afbreuk doen aan doel en strekking van de Wtt. De wetsgeschiedenis laat er volgens DNB geen twijfel over bestaan dat de verkoop van rechtspersonen, als dat bedrijfsmatig gebeurt, onder de Wtt valt. DNB verwijst naar passages in de wetsgeschiedenis, waarin staat dat een vergunning vereist is voor het bedrijfsmatig verkopen van rechtspersonen, zonder dat daarbij wordt vermeld dat voor die verkoop een opdracht moet bestaan.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Ter beoordeling van het College staat allereerst of de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat B&S moet worden aangemerkt als trustkantoor in de zin van de Wtt.
5.2 Ingevolge de in artikel 1, onderdeel a, van de Wtt opgenomen definitie dient, om een trustkantoor aan te merken als een trustkantoor in de zin van de Wtt, sprake te zijn van:
- een rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon die (al dan niet tezamen met
andere rechtspersonen, vennootschappen of natuurlijke personen)
- beroeps- of bedrijfsmatig
- een of meer van de in onderdeel d van artikel 1 genoemde Pro diensten verleent
- in opdracht van
- een rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon (die niet tot dezelfde groep
behoort als waarvan het trustkantoor deel uitmaakt).
Niet in geschil is dat van de in artikel 1, onderdeel d, van de Wtt opgesomde diensten, B&S uitsluitend de onder 3º genoemde dienst “het verkopen van rechtspersonen” verleent. Gesteld noch gebleken is dat B&S kan worden beschouwd als een “typisch” trustkantoor zoals beschreven op pagina 1 van de MvT, dat betrokken is bij het opzetten en onderhouden van internationale concernstructuren en dat het beheer voert over doelvennootschappen. Uit de wetgeschiedenis blijkt dat het verkopen van rechtspersonen als dienst in de Wtt is opgenomen in verband met de diensten die door een trustkantoor worden verleend bij het opzetten of wijzigen van een concernstructuur (MvT, pag. 4):
“Voor de onder toezicht te plaatsen diensten sluit het wetsvoorstel aan bij de door de FATF in beeld gebrachte diensten voor zover relevant voor de Nederlandse situatie. (…) De tweede categorie omvat de diensten bij het opzetten van de concernstructuur of het aanbrengen van wijzigingen daarin. Voor het oprichten van een vennootschap in Nederland is een verklaring van geen bezwaar nodig van de Minister van Justitie (inclusief antecedentenonderzoek). Deze eis kan echter worden omzeild door bijvoorbeeld gebruik te maken van bestaande Nederlandse rechtspersonen of bepaalde naar buitenlands recht opgerichte rechtspersonen. Om meer zicht op deze laatste situatie te krijgen, is in dit wetsvoorstel het verkopen van rechtspersonen als kwalificerende dienst opgenomen.”
In de opzet en tekst van artikel 1 en Pro meer in het bijzonder onderdeel d, is het verkopen van rechtspersonen als zelfstandig kwalificerende dienst opgenomen en niet gerelateerd aan de diensten die verband houden met het opzetten of wijzigen van een concernstructuur.
Wat partijen allereerst verdeeld houdt, mede gelet op de aangevallen uitspraak en de aan dit geding ten grondslag liggende stukken, is het antwoord op de vraag wat de betekenis is van het bestanddeel “in opdracht van” in de definitie van trustkantoor in relatie tot de activiteiten van B&S. De overige bestanddelen van de definitie zijn niet in geschil.
5.3 Het College stelt voorop dat bij de uitleg van een wettelijk begrip de tekst van de wet in beginsel doorslaggevend is. Indien twijfel bestaat over de betekenis van een begrip kan aanleiding bestaan om, bijvoorbeeld indien in de wetsgeschiedenis of anderszins daartoe aanknopingspunten bestaan, via een teleologische interpretatie de betekenis ervan nader vast te stellen.
In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank de term “opdracht” in de Wtt vergeleken met de term “opdracht” in artikel 7:400 van Pro het BW. Ingevolge laatstgenoemde bepaling is de overeenkomst van opdracht de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken. De rechtbank heeft overwogen dat uit de wetsgeschiedenis en internationale standaarden volgt dat het bij trustkantoren met name moet gaan om diensten die aan derden worden verstrekt, dus niet binnen de eigen groep. De rechtbank heeft hieruit afgeleid dat de term “opdracht” in de Wtt een minder specifieke betekenis heeft dan in artikel 7:400 van Pro het BW en deze term uitgelegd als verbindingsschakel tussen de te leveren diensten en de doelvennootschap die buiten de eigen groep van het trustkantoor ligt. Aan deze uitleg heeft de rechtbank de conclusie verbonden dat reeds sprake is van een opdracht indien aan een doelvennootschap een van de in onderdeel d genoemde diensten wordt geleverd, waaronder het verkopen van rechtspersonen. Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank hierbij miskend dat de term doelvennootschap in artikel 1, onderdeel b, van de Wtt is gedefinieerd als rechtspersoon of vennootschap waaraan de in onderdeel d, onder 1º en 2º genoemde diensten worden verleend. Dit betekent dat bij het uitsluitend verrichten van de onder 3º genoemde dienst “het verkopen van rechtspersonen” in beginsel geen sprake is van een doelvennootschap. Hieruit volgt dat de door de rechtbank gegeven uitleg van het begrip “in opdracht van” geen stand kan houden.
Het voorgaande brengt het College bij de vraag of er andere aanknopingspunten zijn voor een interpretatie van het begrip “in opdracht van” in de Wtt, die ertoe leidt dat B&S geacht moet worden vergunningplichtig te zijn.
Het College is van oordeel dat het begrip “in opdracht van” niet los kan worden gezien van de overige bestanddelen van de definitie van trustkantoor, zoals “het verlenen van een of meer diensten” en de wijze waarop het begrip “dienst” in onderdeel d van artikel 1 nader Pro is gedefinieerd. Het College merkt op dat de diensten genoemd onder 1º, 2º en 4º op logische wijze passen bij het opdracht-begrip. Het is bij deze diensten immers moeilijk voorstelbaar dat ze worden uitgevoerd zonder dat daaraan een opdracht ten grondslag ligt. Bij de onder 3º genoemde dienst, het verkopen van rechtspersonen, is dit anders. Naar het oordeel van het College past “het in opdracht verkopen van rechtspersonen” in ieder geval in een bredere context van diensten die worden verleend ten behoeve van het opzetten of wijzigen van een concernstructuur. Wanneer het echter gaat om een min of meer op zichzelf staande verkoop van een rechtspersoon, is de betekenis van “het verkopen van rechtspersonen” in samenhang gelezen met het begrip “in opdracht van” niet op voorhand vanzelfsprekend.
DNB heeft dienaangaande aangevoerd dat wanneer B&S vennootschappen aankoopt en weer doorverkoopt zonder dat B&S van de kopers een algemene of specifieke opdracht krijgt tot aankoop ten behoeve van die koper, zij niettemin toch onder de vergunningplicht valt, omdat in dat geval de koper als opdrachtgever moet worden aangemerkt. Het College vermag echter niet in te zien hoe het verkopen in dit geval “in opdracht” gebeurt. De vraag rijst dan immers in wiens opdracht de verkoper, in casu B&S, handelt. De enige andere betrokkene is de koper. Het College volgt DNB niet in haar stelling die erop neerkomt dat alsdan de koper geacht moet worden aan de verkoper (B&S) een opdracht te geven tot verkoop van de rechtspersoon aan hem, de koper. Een dergelijke uitleg van het begrip “in opdracht van” zou deze toevoeging in de definitie van trustkantoor in relatie tot deze dienst, als onderscheidend criterium zinledig maken, terwijl een dergelijke uitleg bovendien miskent dat een verkoopovereenkomst als zodanig berust op wilsovereenstemming tussen partijen, in welke context - wanneer de verkoop niet binnen het kader van een eerdere opdracht plaatsvindt - het element “opdracht” geen plaats heeft.
DNB heeft voorts gewezen op de wetsgeschiedenis waaruit volgens haar kan worden afgeleid wat de wetgever heeft beoogd met het begrip “in opdracht van” in samenhang met de dienst “het verkopen van rechtspersonen”. Door DNB is gewezen op passages waaruit zou blijken dat de wetgever onmiskenbaar heeft beoogd om de dienst “het verkopen van rechtspersonen” als zelfstandig kwalificerende dienst op te nemen, ook al is strikt genomen geen sprake van een opdracht als bedoeld in het BW. Anderzijds is van de zijde van B&S naar voren gebracht dat juist niets erop wijst dat de wetgever met het opdrachtvereiste bij de dienst “het verkopen van rechtspersonen” iets anders heeft bedoeld dan een opdracht in de zin van het BW.
DNB heeft met name gewezen op de volgende passages:
“Voor de onder toezicht te plaatsen diensten sluit het wetsvoorstel aan bij de door de FATF in beeld gebrachte diensten voor zover relevant voor de Nederlandse situatie. De belangrijkste categorie voor Nederland betreft de diensten die nodig zijn voor het in stand houden en beheren van een doel-vennootschap. Dit betreft het zijn van bestuurder van een doelvennootschap of het beschikbaar stellen van een (post)adres aan de doelvennootschap aangevuld met ondersteunende administratieve diensten. De tweede categorie omvat de diensten bij het opzetten van de concernstructuur of het aanbrengen van wijzigingen daarin. Voor het oprichten van een vennootschap in Nederland is een verklaring van geen bezwaar nodig van de Minister van Justitie (inclusief antecedentenonderzoek). Deze eis kan echter worden omzeild door bijvoorbeeld gebruik te maken van bestaande Nederlandse rechtspersonen of bepaalde naar buitenlands recht opgerichte rechtspersonen. Om meer zicht op deze laatste situatie te krijgen, is in dit wetsvoorstel het verkopen van rechtspersonen als kwalificerende dienst opgenomen. Tot slot kunnen Nederlandse trustkantoren ook een rol spelen in een Angelsaksische rechtsfiguur, de trust.”
(MvT, pag. 4)
“Onderdeel d definieert het begrip «dienst» als bedoeld in de definitie van trustkantoor. Er zijn vier zelfstandig kwalificerende trustdiensten opgenomen (zoals in paragraaf 2.2. is opgemerkt, sluit dit aan bij de door de FATF in beeld gebrachte diensten). Het is mogelijk dat trustkantoren slechts één van de diensten aanbieden. In de praktijk zullen het er meestal meer dan een zijn.”
(MvT, pag. 8)
“De derde dienst betreft het verkopen van naar Nederlands of buitenlands recht opgerichte rechtspersonen. Het gaat hierbij om gebruikte rechtspersonen. Dit zijn bijvoorbeeld vennootschappen die geen bedrijfsactiviteiten (meer) verrichten en waarin zich in de regel geen of zeer weinig activa meer bevinden. Voor deze vennootschappen is bij oprichting al een verklaring van geen bezwaar verstrekt door de Minister van Justitie. Het antecedentenonderzoek heeft echter plaatsgevonden ten aanzien van de toenmalige beleidsbepalers, waardoor de nieuwe uiteindelijke belanghebbende bij de vennootschap anoniem zou kunnen blijven. Het trustkantoor dat deze rechtspersonen verkoopt, dient daarom de kopende partij te kennen.”
(MvT, pag. 9)
“Het handelen in rechtspersonen is niet verboden. Op dit moment kunnen de adverteerders alleen worden aangepakt ingeval bij de opsporingsinstanties bekend is dat zij zich bezighouden met criminele activiteiten. Het wetsvoorstel brengt daarin verandering doordat een vergunning vereist is voor het beroeps- of bedrijfsmatig verkopen van rechtspersonen. De vergunningplicht betekent dat de betrouwbaarheid wordt getoetst (antecedentenonderzoek) van de handelaren in rechtspersonen, daarnaast worden er regels gesteld voor een integere bedrijfsvoering en komt er een verplichting bij te houden met wie zij zaken doen. Het wetsvoorstel maakt het dus mogelijk om mensen met een crimineel verleden van deze markt te weren en daarnaast dient de handelaar het ken-uw-cliënt principe te hanteren.”
(NnavV, pag. 4)
In de aangehaalde passages in de MvT wordt onder meer toegelicht waarom het verkopen van rechtspersonen als (zelfstandig kwalificerende) dienst wordt opgenomen in de wet. Voorts wordt in deze passages opgemerkt dat het mogelijk is dat een trustkantoor slechts een van de diensten aanbiedt, alsmede dat het van belang is om de uiteindelijk belanghebbende te kennen. Uit deze passages kan naar het oordeel van het College niet worden afgeleid dat met het begrip “opdracht” in de Wtt iets anders is bedoeld dan opdracht in de zin van het BW. De door DNB genoemde passage in de NnavV gaat in op het via advertenties aanbieden van rechtspersonen voor anoniem zaken doen, waarbij wordt opgemerkt dat het wetsvoorstel verandering brengt in de mogelijkheden om de adverteerders aan te pakken, doordat een vergunning wordt vereist voor het beroeps- of bedrijfsmatig verkopen van rechtspersonen. Naar het oordeel van het College zou uit deze passage mogelijk kunnen worden afgeleid dat de wetgever bij het reguleren van trustkantoren mede het oog heeft gehad op handelaren in rechtspersonen die zonder opdracht als bedoeld in het BW handelen. Dit wordt echter op geen enkele wijze in de betreffende passage benoemd of door andere passages uit de wetsgeschiedenis ondersteund. Naar het oordeel van het College betekent dit dat geen dan wel onvoldoende aanknopingspunten bestaan voor de conclusie dat het begrip “opdracht” in de Wtt een andere betekenis heeft dan opdracht in de zin van het BW.
Uit het vorenoverwogene volgt dat B&S de dienst “het verkopen van rechtspersonen” verricht zonder dat sprake is van een opdracht conform de definitie van trustkantoor van artikel 1, onderdeel a, van de Wtt. Dit betekent dat DNB ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat B&S vergunningplichtig is op grond van de Wtt. De aanvraag van B&S om een vergunning op grond van de Wtt had buiten behandeling moeten worden gelaten, zodat het besluit van DNB om de afwijzing van de vergunning te handhaven, in strijd met de Wtt is genomen. De overige beroepsgronden behoeven gelet hierop geen bespreking meer.
5. 4 De conclusie is dat het hoger beroep gegrond moet worden verklaard en de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Het College zal doen hetgeen de rechtbank had behoren te doen. Het inleidend beroep zal alsnog gegrond worden verklaard en het besluit van DNB van 2 februari 2006 zal worden vernietigd. Nu rechtens geen andere beslissing op het bezwaar mogelijk is, ziet het College tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb juncto artikel 22 van Pro de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie zelf in de zaak te voorzien, het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat de aanvraag van B&S om een vergunning op grond van de Wtt buiten behandeling wordt gelaten.
5.5 Het College ziet aanleiding om DNB te veroordelen in de proceskosten van B&S in beroep en in hoger beroep, waarbij met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht het gewicht van de zaak is bepaald op 1 (gemiddeld) en voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (het indienen van een beroepschrift, het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, het indienen van een hoger beroepschrift, het indienen van een conclusie van repliek en het verschijnen ter zitting bij het College) 4,5 punt worden toegekend.
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het hoger beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 20 juli 2007;
- verklaart het beroep van B&S tegen het besluit van DNB van 2 februari 2006 gegrond en vernietigt dat besluit;
- herroept het primaire besluit van DNB van 26 september 2005 en verklaart dat de aanvraag van B&S buiten behandeling
wordt gelaten;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- veroordeelt DNB in de door B&S gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.449,00 (zegge:
eenduizendvierhonderdnegenenveertig euro);
- bepaalt dat DNB het door B&S in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht (€ 281,00 en € 428,00) van in totaal
€ 709,00 (zegge: zevenhonderdnegen euro) aan haar vergoedt.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. M.M. Smorenburg, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Voskamp als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 juni 2009.
w.g. B. Verwayen w.g. M.A. Voskamp