Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/546 18 maart 2009
18400
Uitspraak in de zaak van:
de Vereniging voor Energie, Milieu en Water, te Woerden, appellante,
gemachtigde: mr. M.R. het Lam, advocaat te Den Haag,
tegen
de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,
gemachtigde: mr. B.J. Drijber, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 26 juli 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 15 juni 2007.
Bij dit besluit heeft verweerder, voor zover in deze zaak van belang, het bezwaar van appellante tegen het besluit van 22 mei 2006 met kenmerk 102206/11, strekkende tot wijziging van de tariefstructuren als bedoeld in artikel 12a van de Gaswet, hierna aangeduid als TarievenCode Gas (hierna: TC), ongegrond verklaard.
Bij brief van 28 augustus 2007 heeft appellante de gronden van het beroep ingediend.
Bij brief van 22 november 2007 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Op 19 november 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht. Voor appellante is tevens verschenen A, beleidsadviseur van appellante. Voor verweerder is tevens verschenen J.J. Jansen, werkzaam bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: Nma).
2. De grondslag van het geschil
2.1 De richtlijn 2003/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG (Pb L 176 van 15 juli 2003, blz. 57; hierna: Richtlijn) bepaalt onder meer:
" Artikel 2 Definities Pro
Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
3. „transmissie”: transport van aardgas door een hogedrukpijpleidingnet
anders dan een upstreampijpleidingnet, met het oog op
de belevering van afnemers, de levering zelf niet inbegrepen;
(…)
7. „levering”: verkoop, wederverkoop daaronder begrepen, van
aardgas, met inbegrip van LNG, aan afnemers;
(…) "
De Gaswet (hierna: Wet) luidde ten tijde en voor zover van belang als volgt:
" Artikel 3
1. Een rechtspersoon die de productie, de aankoop of de levering van gas verricht wordt niet aangewezen als netbeheerder.
(…)
5. Een netbeheerder mag een activiteit als bedoeld in het eerste lid uitoefenen indien die activiteit een dat transport ondersteunende dienst is.
Artikel 3a
(…)
3. De netbeheerder van het landelijk gastransportnet mag een activiteit als bedoeld in artikel 3, eerste lid uitoefenen indien die activiteit noodzakelijk is voor de uitvoering van zijn wettelijke taken.
Artikel 10a
1. Onverminderd de artikelen 10, 42 en 54a, en hoofdstuk 2 heeft de netbeheerder van het landelijk gastransportnet tevens tot taak:
(…)
d. het aanbieden van flexibiliteitsdiensten aan een ieder die daarom verzoekt, voor zover de in artikel 53 bedoelde Pro vennootschap een economische machtspositie heeft op de markt voor flexibiliteitsdiensten;
(…)
Artikel 12a
Met inachtneming van de in artikel 12 bedoelde Pro regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel met betrekking tot de door hen jegens netgebruikers te hanteren tariefstructuren dat de elementen en wijze van berekening beschrijft van het tarief waarvoor transport van gas, met inbegrip van invoer, uitvoer en doorvoer van gas, de met het transport ondersteunende diensten ten behoeve van netgebruikers en het gebruik van een of meer installaties van het verwante bedrijf zullen worden doorgevoerd en van het tarief waarvoor de netbeheerder van het landelijk gastransport uitvoering zal geven aan zijn in artikel 10a, eerste lid, omschreven wettelijke taken.
Artikel 12b
1. Met inachtneming van de in artikel 12 bedoelde Pro regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de door hen jegens netgebruikers te hanteren voorwaarden met betrekking tot:
(…)
d. de wijze waarop de netbeheerder van het landelijk gastransportnet uitvoering geeft aan de hem op grond van artikel 10a, eerste lid, opgedragen taken;
(…)
Artikel 12f
1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de tariefstructuren en de voorwaarden vast met inachtneming van:
a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel 12a, 12b of 12c en de resultaten van het overleg, bedoeld in artikel 12d;
b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de gasvoorziening;
c. het belang van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de gasmarkt;
d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van netgebruikers;
e. het belang van een goede kwaliteit van dienstverlening van netbeheerders, en
f. het belang van het op een objectieve, transparante en niet-discriminatoire wijze in evenwicht houden van het landelijk gastransportnet en op een wijze die de kosten weerspiegelt;
(…) "
De Regeling van de Minister van Economische Zaken van 9 januari 2005, nr. WJZ 5001052, houdende regels inzake tariefstructuren en voorwaarden voor gas (Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden gas, Stcrt. 13 januari 2005, nr. 9), hierna: de Regeling, luidt voor zover van belang als volgt:
" Artikel 5
De tariefstructuren, bedoeld in artikel 12a van de wet, van het tarief voor flexibiliteitsdiensten, bedoeld in artikel 10a, eerste lid, onderdeel d, van de wet, geven aan:
a. het onderscheid tussen de verschillende categorieën van netgebruikers ten behoeve van de kostentoerekening;
b. op welke wijze de inkoopkosten van de dienst zijn opgenomen in de tariefstructuur.
Artikel 15
1. De voorwaarden, bedoeld in artikel 12b, eerste lid, onderdeel d, van de wet, bevatten met betrekking tot flexibiliteitsdiensten als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, onderdeel d, van de wet een opsomming van de aangeboden diensten.
2. In de voorwaarden wordt in elk geval een dienst opgenomen:
(…)
c. die voor de geboden flexibiliteit een bereik heeft van ten hoogste een week en waarbij binnen dat bereik per saldo geen sprake is van gaslevering door of aan de netbeheerder van het landelijk gastransportnet. "
Het College ontleent aan de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Gaswet ter uitvoering van de Richtlijn, TK 2003-2004, 29 372, nr. 3, (hierna: MvT), het volgende:
" Artikel 3a
In artikel 3a is een met artikel 3 vergelijkbare Pro regeling opgenomen voor de
netbeheerder van het landelijk gastransportnet.
(…)
Het nieuwe derde lid stipuleert dat de netbeheerder van het landelijk
gastransportnet activiteiten als productie, levering of aankoop van gas
mag verrichten als dat noodzakelijk is voor de uitvoering van zijn wettelijke
taken. Hierbij moet met name gedacht worden aan taken in het kader
van de leveringszekerheid. "
Het College ontleent aan de Nota naar aanleiding van het verslag bij de Veegwet EZ 2005, TK 2005-2006, 30 433, nr. 7, (hierna: Nota), het volgende:
" Omdat de flexibiliteitsdienst volumeneutraal moet zijn, zal onder deze dienst afgenomen gas ook weer moeten worden teruggeleverd aan GTS. Hiervoor zal ook entrycapaciteit in het landelijk net moeten worden geboekt. Het vorenstaande betekent dat degene die de flexibiliteitsdienst van GTS koopt altijd netgebruiker (oftewel «shipper») moet zijn.
(…)
Dit betekent onontkoombaar dat GTS grote volumes gas moet gaan leveren of verhandelen, hetgeen niet in overeenstemming is met de tweede gasrichtlijn (richtlijn nr. 2003/55/EG van 26 juni 2003, PbEG L176) en de Gaswet, die juist een scheiding beogen tussen gastransport enerzijds en gashandel en -levering anderzijds. Het verdraagt zich voorts niet met het karakter van een dienst. Immers, het leveren van gas is niet het verrichten van een dienst, maar het leveren van een goed. "
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij brief van 2 december 2005 heeft Gas Transport Services B.V. te Groningen (hierna: GTS) een voorstel van de gezamenlijke netbeheerders tot wijziging van de tariefstructuren als bedoeld in artikel 12a van de Wet gezonden aan de Directie Toezicht Energie (hierna: DTe) van de Nma.
- Verweerder heeft dit voorstel ter inzage gelegd.
- Op 12 januari 2006 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
- Bij faxbericht van 20 januari 2006 heeft appellante haar zienswijze aan verweerder gezonden.
- Bij brief van 7 maart 2006 heeft de DTe krachtens artikel 12f, derde lid, van de Wet de sectie Netbeheerders van EnergieNed verzocht het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders te wijzigen.
- Bij faxbericht van 6 april 2006 heeft EnergieNed namens de gezamenlijke netbeheerders een gewijzigd voorstel aan verweerder gezonden.
- Bij besluit van 22 mei 2006 heeft verweerder de volgende wijzigingen van de TC vastgesteld door toevoeging van bepalingen met betrekking tot de tariefstructuur van flexibiliteitsdiensten:
" 3.5.2 Tariefstructuur flexibiliteitsdiensten
3.5.2.1 Omschrijving diensten
De flexibiliteitsdiensten worden door de netbeheerder van het landelijk gastransportnet aangeboden ingevolge en onder de voorwaarde van artikel 10a, eerste lid, onder d Gaswet en overeenkomstig het methodebesluit flexibiliteitsdiensten gedurende de periode waarop het methodebesluit betrekking heeft.
3.5.2.2 Tariefdrager
Voor elk van de flexibiliteitsdiensten is de tariefdrager de gecontracteerde capaciteit uitgedrukt in m³ (n; 35,17)/uur.
3.5.2.3 Tariefvariaties
Het tarief van een flexibiliteitsdienst varieert gedurende het kalenderjaar met de hoogte van de inkoopkosten van de voor deze dienst benodigde flexibiliteit van de netbeheerder van het landelijk gastransportnet. De inkoop van flexibiliteitsdiensten door de netbeheerder van het landelijk gastransportnet vindt periodiek plaats overeenkomstig het methodebesluit flexibiliteitsdiensten.
3.5.2.4 Kostensoorten
De tarieven dienen ter dekking van de kostensoorten die samenhangen met de levering van flexibiliteit. Hieronder vallen de kostensoorten met betrekking tot:
a. Kosten voor de inkoop van de benodigde flexibiliteit;
b. Kosten verbonden met de uitvoering van een flexibiliteitsdienst."
- Bij brief van 23 mei 2006 heeft verweerder het besluit tot wijziging van de TC aan appellante gezonden.
- Bij brief van 30 juni 2006 heeft appellante tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
- Bij brief van 1 augustus 2006 heeft appellante de gronden van het bezwaar ingediend.
- Op 26 september 2006 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Van het horen is een verslag gemaakt.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder – samengevat weergegeven en voor zover hier van belang – het volgende overwogen.
Appellante stelt dat de in de TC opgenomen tariefstructuur voor flexibiliteitsdiensten te summier zou zijn en dat in de TC teveel vrijheid wordt gelaten om de tariefstructuren voor flexibiliteitsdiensten te formuleren. Volgens verweerder sluit de huidige formulering van de tariefstructuur echter het beste aan bij de wettelijke taak van GTS ex artikel 10a, eerste lid, onder d, van de Wet om ieder die daarom verzoekt flexibiliteitsdiensten aan te bieden. De huidige omschrijving van de tariefstructuur biedt de ruimte voor het aanbieden van andere flexibiliteitsdiensten dan de op dit moment door GTS aangeboden flexibiliteitsdiensten. Verweerder laat de mogelijkheid open dat in de toekomst door GTS ook andere flexibiliteitsdiensten worden aangeboden, waarbij de TC niet behoeft te worden aangepast.
Appellante stelt voorts dat de TC een volledige uitwerking dient te bevatten welke flexibiliteitsdiensten moeten worden aangeboden, aan wie, onder welke voorwaarden en tegen welke tarieven. Volgens verweerder hoort de vaststelling van de omvang en het type flexibiliteitsdiensten, en de voorschriften inzake de regulering van de wijze waarop GTS flexibiliteit aan afnemers moet aanbieden, thuis in de Technische Codes Gas. Dit blijkt uit de uitspraak van het College van 30 november 2006, AWB 06/39 e.a., www.rechtspraak.nl, LJN AZ3454.
Appellante stelt verder dat in de TC voor iedere flexibiliteitsdienst een aparte tariefstructuur moet worden opgenomen. Volgens verweerder is het aanbieden van flexibiliteitsdiensten slechts één taak van GTS, waarvoor ex artikel 12a van de Wet slechts één tariefstructuur in de TC dient te zijn opgenomen. Flexibiliteitsdiensten vertonen gemeenschappelijke kenmerken, waardoor het ongewenst is om voor iedere flexibiliteitsdienst een aparte tariefstructuur in de TC op te nemen.
Volgens appellante dient GTS flexibiliteitsdiensten aan te bieden aan een ieder die daarom verzoekt. Uit de in de TC opgenomen tariefstructuur kan niet worden afgeleid welke categorieën netgebruikers moeten worden onderscheiden en welke kosten aan de te onderscheiden groepen netgebruikers moeten worden doorberekend. Dit is volgens appellante in strijd met artikel 10a, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wet en artikel 5 aanhef Pro en onder a, van de Regeling. Verweerder hecht aan het begrip 'een ieder' in artikel 10a, eerste lid, onder d, van de Wet niet de betekenis die appellante daaraan toekent. Nu de flexibiliteitsdienst volumeneutraal is, zal onder deze dienst afgenomen gas ook weer moeten worden teruggeleverd aan GTS en daarvoor zal entrycapaciteit in het landelijk net moeten worden geboekt. Dit betekent dat degene die de flexibiliteitsdienst van GTS koopt, altijd netgebruiker (ofwel 'shipper') moet zijn. 'Een ieder' kan gebruik maken van flexibiliteitsdiensten van GTS, maar dan met tussenkomst van een (aspirant-)shipper dan wel in de eigen hoedanigheid van (aspirant-)shipper. In meergenoemde uitspraak van het College van 30 november 2006 is bevestigd dat shippers en aspirant-shippers worden beschouwd als de betrokken marktpartijen inzake de verkoop van flexibiliteitsdiensten. Dit betekent dat de te onderscheiden groep personen (categorieën netgebruikers) die rechtstreeks flexibiliteitsdiensten afnemen van GTS beperkt is tot (aspirant)-shippers. Daarmee is op een juiste wijze invulling gegeven aan het begrip 'categorie netgebruikers' ex artikel 5, aanhef en onder a, van de Regeling. De TC sluit hierbij aan.
Appellante is van mening dat er ten onrechte vanuit wordt gegaan dat de aan te bieden flexibiliteitsdiensten volumeneutraal moeten zijn, nu de eis van volumeneutraliteit niet in de Wet is opgenomen. Naast de volumeneutrale 'tolerantiedienst' moet GTS ook uur-, dag- en weekflexibiliteit aanbieden, waarbij sprake is van levering van gas.
Volgens verweerder stelt dit bezwaar de voorvraag aan de orde naar de omvang en de reikwijdte van de flexibiliteitsdienst die GTS dient aan te bieden voor zover Gasterra beschikt over een economische machtspositie op de markt voor flexibiliteitsdiensten. Op grond van artikel 12b, eerste lid, onder d, juncto artikel 10a, eerste lid, onder d, van de Wet alsmede gelet op randnummer 5.9 van voormelde uitspraak van het College, dient dit te worden geregeld in de Technische Codes Gas. Grieven tegen de omvang en reikwijdte van het begrip flexibiliteitsdienst kunnen alleen aan de orde komen in een bezwaar en beroep gericht tegen het nog te nemen besluit tot vaststelling van voornoemde technische voorwaarden. Gelet hierop is er thans geen andere mogelijkheid dan uit te gaan van het begrip 'flexibiliteitsdienst' zoals dat nader is omschreven in het meest recente besluit van verweerder, het besluit van 5 december 2005, kenmerk: 101903/54, inzake de vaststelling van de methode van regulering voor het aanbieden van flexibiliteitsdiensten door de netbeheerder van het landelijk gastransportnet, als bedoeld in artikel 82, tweede lid, van de Wet, voor de periode 2006 tot en met 2008 (hierna: Methodebesluit). Dit besluit berust op het uitgangspunt dat flexibiliteitsdiensten alleen een volumeneutraal karakter kunnen hebben. In artikel 3.5.2.2 is terecht gekozen voor de tariefdrager m³/uur.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd.
4.1 Met betrekking tot de verwijzing in de TC naar het Methodebesluit stelt appellante dat uit artikel 12a van de Wet volgt, dat alle onderdelen die van belang zijn voor de bepaling van de tariefstructuur voor flexibiliteitsdiensten een uitwerking moeten krijgen in de TC. Het is op grond van de Wet niet toegestaan dergelijke onderdelen uit te werken in het Methodebesluit. In meergenoemde uitspraak van het College van 30 november 2006 heeft het College geoordeeld dat artikel 82 van Pro de Wet enkel een grondslag biedt voor regulering van de tarieven van flexibiliteitsdiensten. Nu de in artikel 3.5.2.1 TC opgenomen verwijzing naar het Methodebesluit tot doel heeft randvoorwaarden aan te geven waaraan de door GTS aan te bieden flexibiliteitsdiensten moeten voldoen, dient deze verwijzing wegens strijd met artikel 12a van de Wet te vervallen. De zinsnede in de TC 'overeenkomstig het methodebesluit flexibiliteitsdiensten' begrensde het soort flexibiliteitsdiensten dat GTS in de in geding zijnde periode mocht aanbieden tot de in het Methodebesluit genoemde flexibiliteitsdiensten. GTS heeft in de praktijk enkel die flexibiliteitsdiensten aangeboden. Hier komt bij, dat uit voormelde uitspraak van het College van 30 november 2006 is af te leiden, dat de in artikel 3.5.2.1 TC opgenomen beperking tot het aanbieden van de in het Methodebesluit omschreven flexibiliteitsdiensten onrechtmatig is.
4.2 Als tariefdrager van flexibiliteitsdiensten is in artikel 3.5.2.2 TC slechts 'capaciteit', uitgedrukt in m³/uur, opgenomen. Die keuze is gebaseerd op de opvatting van verweerder dat de door de netbeheerder van het landelijk gastransportnet aan te bieden flexibiliteitsdiensten een volumeneutrale dienst moeten betreffen. Deze opvatting is te herleiden tot de door verweerder in het Methodebesluit opgenomen definitie van flexibiliteitsdiensten. De eis van volumeneutraliteit heeft tot gevolg dat GTS enkel zogeheten tolerantiediensten kan aanbieden, waarmee diensten worden bedoeld die ten doel hebben de invoeding en afname van gas van een netgebruiker binnen een bepaalde periode op elkaar af te stemmen. Dit verdraagt zich niet met de term flexibiliteitsdiensten, die blijkens de wetsgeschiedenis in ieder geval betrekking moet hebben op een tolerantiedienst, alsmede op een daarvan te onderscheiden uur-, dag- en weekflexibiliteit. Die laatste diensten, waarbij sprake van netto-levering van gas, maken het afnemers mogelijk om fluctuaties in het afnamepatroon op te vangen. Het vereiste van volumeneutrale flexibiliteitsdiensten volgt niet uit de Wet. Uit artikel 3a, vierde lid, juncto artikel 10a, tweede en derde lid, van de Wet blijkt, dat het GTS ter uitvoering van haar in artikel 10a, eerste lid, onder d, van de Wet opgenomen wettelijke taak is toegestaan om gas in te kopen en te leveren aan derden. Door te stellen dat de keuze van de tariefdrager aan de orde behoort te komen bij de wijziging van de technische codes, gaat verweerder eraan voorbij dat de in de TC opgenomen tariefstructuur niet enkel betrekking heeft op momenteel door de netbeheerder van het landelijke gastransportnet aangeboden flexibiliteitsdiensten, maar ook ruimte moet laten voor invoering van nieuwe flexibiliteitsdiensten (zonder nadere wijziging van de tariefstructuur).
4.3 De zinsnede 'overeenkomstig het methodebesluit flexibiliteitsdiensten' beperkt ook de marktpartijen die de door GTS aan te bieden flexibiliteitsdiensten mogen contracteren tot de in het Methodebesluit genoemde shippers. Ook de gekozen tariefdrager m³/uur beperkt het contracteren van flexibiliteitsdiensten tot shippers: nu echter volumeneutraliteit voor flexibiliteitsdiensten geen wettelijk vereiste is, is de opvatting onjuist dat dit vereiste ertoe leidt dat flexibiliteitsdiensten alleen door shippers kunnen worden gecontracteerd. GTS moet flexibiliteitsdiensten aanbieden aan 'een ieder', welk begrip gelet op de wetsgeschiedenis, zoals weergegeven in TK 2004/2005, 29372, nr. 68, blz. 5, ruimer is dan de groep shippers. Ook artikel 5 van Pro de Regeling spreekt over 'categorieën netgebruikers'. Nu uit het besluit tot wijziging van de TC niet blijkt welke categorieën netgebruikers in het kader van de tariefstructuur voor flexibiliteitsdiensten moeten worden onderscheiden, voldoet het niet aan artikel 5 van Pro de Regeling. Voor zover verweerder zich op het standpunt stelt dat uit de verwijzing naar het Methodebesluit volgt, dat de in paragraaf 3.5.2 TC bedoelde diensten enkel aan shippers moeten worden aangeboden, merkt appellante op dat de verwijzing in de TC naar het Methodebesluit wegens strijd met de Wet moet komen te vervallen. De opmerking van verweerder dat voor het leveren van de flexibiliteitsdienst altijd transport nodig is en derhalve het contracteren van entry- en exitcapaciteit vereist is, is niet relevant, nu ook bij de levering gas moet worden getransporteerd. Dat enkel shippers flexibiliteitsdiensten kunnen contracteren, berust op onjuiste lezing van de uitspraak van het College van 30 november 2006. Het College heeft immers de mogelijkheid opengelaten dat er in de toekomst andere flexibiliteitsdiensten kunnen worden aangeboden, die door andere partijen dan shippers kunnen worden gecontracteerd.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College staat voor de beantwoording van de vraag of moet worden geoordeeld dat verweerder, in het licht van de door hem in aanmerking te nemen belangen, in het bijzonder de belangen genoemd in artikel 12f, eerste lid, aanhef en onder b, c, d, e en f van de Wet, de betrokken bepalingen van de TC niet heeft kunnen vaststellen zoals hij heeft gedaan.
Het College overweegt in de eerste plaats dat voor de rechter bij de beoordeling van voorschriften als deze niet als criterium dient te gelden wat de meest gewenste inhoud daarvan zou zijn, maar of de bij de vaststelling van het voorschrift gemaakte keuzes zich verdragen met hetgeen voorvloeit uit de wet en de beginselen van behoorlijk bestuur. Met inachtneming van dit criterium kunnen de door appellante opgeworpen grieven niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. Daartoe overweegt het College als volgt.
5.2 Het betoog van appellante dat de verwijzing naar het Methodebesluit in artikel 3.5.2.1 van de TC moet komen te vervallen, nu hiermee beperkende randvoorwaarden zouden worden gegeven waaraan de aan te bieden flexibiliteitsdiensten moeten voldoen en gelet op artikel 12a van de Wet niet is toegestaan dat aspecten die betrekking hebben op de tariefstructuur een uitwerking krijgen in het Methodebesluit, slaagt niet.
Op grond van artikel 12a van de Wet bevat het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders de te hanteren tariefstructuur, dat de elementen en de wijze van berekening beschrijft van het tarief dat zal worden gerekend voor het aanbieder van flexibiliteitsdiensten. De TC dient dus inzichtelijk te maken uit welke elementen een tarief is opgebouwd. Daarbij valt te denken aan kosten voor inkoop van de benodigde flexibiliteit en de kosten verbonden aan de uitvoering van een flexibiliteitsdienst, zoals dit begrip ook in andere regelingen kan zijn omschreven en /of uitgewerkt. Artikel 12a van de Wet verzet zich derhalve niet tegen de onderhavige verwijzing naar het Methodebesluit.
5.3 Met betrekking tot de grief dat in artikel 3.5.2.2 van de TC ten onrechte de tariefdrager m³/uur (capaciteit) wordt gehanteerd, overweegt het College het volgende.
5.3.1 In tegenstelling tot hetgeen verweerder heeft betoogd, staat meergenoemde uitspraak van het College van 30 november 2006 er niet aan in de weg dat ook in de huidige procedure de grief omtrent de juistheid van de gekozen tariefdrager aan de orde kan komen, omdat de eis van volumeneutraliteit, die door deze tariefdrager wordt uitgedrukt, zowel in de TC als in de Technische Code is neergelegd. Dat deze eis inmiddels in de Technische Code nader is uitgewerkt, en een beroep dienaangaande in een procedure over de Technische Code aan de orde kan komen, kan appellante niet worden tegengeworpen. De Technische Code is immers voor de eerste keer vastgesteld bij besluit van 27 juni 2006 (nr. 101929-49) en is derhalve van een latere datum dan de TC.
5.3.2 De keuze voor de tariefdrager m³/uur is volgens appellante ten onrechte gebaseerd op de veronderstelling dat de te leveren flexibiliteitsdiensten volumeneutraal dienen te zijn. Die neutraliteit volgt niet uit de Wet of de daarop gebaseerde regelgeving. Uit artikel 3a, derde lid, van de Wet in samenhang met artikel 10a, tweede en derde lid, van de Wet blijkt immers dat het GTS ter uitvoering van haar in artikel 10a, eerste lid, onderdeel d, van de Wet opgenomen wettelijke taak is toegestaan gas in te kopen en te leveren aan derden. Omdat volumeneutraliteit geen vereiste is, zou voor de flexibiliteitsdiensten ook een tariefdrager van m³ (volume) moeten worden gehanteerd.
Het College overweegt hieromtrent als volgt.
Uitgangspunt van de Wet is – zo volgt uit artikel 3a – dat degene die zorg draagt voor het kunnen transporteren van gas in beginsel niet tevens activiteiten als productie, aankoop en levering van gas ontplooit. Slechts bij uitzondering mag de netbeheerder – die zorgdraagt voor het transporteren van gas – activiteiten als productie, aankoop en levering uitoefenen. Namelijk alleen als dat noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn wettelijke taken. Deze strikte scheiding brengt mee dat niet lichtvaardig moet worden aangenomen dat de door GTS in het kader van artikel 10a van de Wet opgedragen aangeboden flexibiliteitsdiensten uiteindelijk mogen resulteren in een per saldo netto levering van gas en dus niet volumeneutraal hoeven te zijn. Dat flexibiliteitsdiensten niet volumeneutraal hoeven te zijn, valt naar het oordeel van het College niet af te leiden uit de Wet, noch de toelichting daarop, noch uit de daarop gebaseerde regelgeving. De omstandigheid dat levering van gas door de netbeheerder is toegestaan als dat noodzakelijk is voor de uitvoering van zijn wettelijke taak, rechtvaardigt niet de conclusie dat flexibiliteitsdiensten die GTS moet aanbieden, mogen resulteren in een netto levering van gas. Daarbij komt dat de Minister van Economische Zaken – gelet op de in rubriek 2.1 weergegeven passage uit de Nota – ervan uitgaat dat een flexibiliteitsdienst een volumeneutrale dienst betreft. Tot slot wordt overwogen dat ook uit artikel 15, tweede lid, aanhef en onder c, van de Regeling niet voortvloeit dat flexibiliteitsdiensten niet volumeneutraal hoeven te zijn. Dit artikel laat weliswaar mogelijk ruimte om diensten aan te bieden waarmee de flexibiliteit op de gasmarkt wordt vergroot, waarbij valt te denken aan een flexibiliteitsdienst in combinatie met een balanceringsdienst ter verbetering van de flexibiliteit op uurbasis, maar daaruit valt niet af te leiden dat deze dienst uiteindelijk niet volumeneutraal moet zijn.
5.4 Tot slot heeft appellante de grief opgeworpen dat de verwijzing in de TC naar het Methodebesluit ook tot gevolg heeft, dat de marktpartijen die de door GTS aangeboden flexibiliteitsdiensten mogen afnemen, beperkt is tot shippers. Dit is in strijd met artikel 10a, eerste lid, onderdeel d van de Wet en artikel 5 van Pro de Regeling.
Dienaangaande overweegt het College als volgt.
De TC handelt over de tariefstructuur die dient te gelden voor de aan te bieden flexibiliteitsdiensten. Onder welke voorwaarden die diensten worden uitgevoerd en door wie zij als gevolg van die voorwaarden kunnen worden afgenomen, wordt niet geregeld in de TC, maar in de Technische Codes. De vraag of de voorwaarden waaronder een flexibiliteitsdienst wordt uitgevoerd, leidt tot een te beperkte groep afnemers (de shippers), is derhalve een vraag die in een procedure gericht tegen de Technische Codes dient te worden beantwoord.
Nu niet in geschil is dat uitgaande van thans geldende voorwaarden waaronder een flexibiliteitsdienst kan worden uitgevoerd er feitelijk één categorie van netgebruikers is die de flexibiliteitsdiensten kan afnemen, kan verweerder niet met succes worden verweten dat hij het in artikel 5 van Pro de Regeling vereiste onderscheid niet heeft gemaakt.
5.5 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard. Voor toekenning van een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro ziet het College geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. J.A. Hagen, mr. F. Stuurop en mr. M. Munsterman, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 maart 2009.
De voorzitter is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen
w.g F. Stuurop w.g E. van Kerkhoven