Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/621 9 december 2008
11100 Tabakswet
Uitspraak op het hoger beroep van:
de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 6 juli 2007, met kenmerk BC 06/2466-HAM1, in het geding tussen de minister en
A, te B, rechtsopvolgster van C, te B (hierna: A).
Gemachtigden van de minister: mr. drs. D.J. Dernison en mr. I.L. de Graaf, beiden werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: VWA).
Gemachtigden van A: mr. W.D. Kweekel en mr. A.J.H.W.M. Versteeg, advocaten te
Amsterdam.
Waar in het onderstaande van A wordt gesproken, wordt daaronder mede haar rechtsvoorgangster C begrepen.
1. Het procesverloop in hoger beroep
Op 20 augustus 2007 heeft het College van de minister een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 9 juli 2007 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank.
Op 21 september 2007 heeft het College van A een verweerschrift ontvangen.
Bij brief van 23 juli 2008 heeft de gemachtigde van A het College in kennis gesteld van de juridische fusie op 30 december 2007 tussen C en A, waarbij laatstgenoemde de verkrijgende stichting is. Voorts heeft de gemachtigde meegedeeld dat A de procedure zal voortzetten.
Op 9 september 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. De minister werd vertegenwoordigd door zijn gemachtigden. Van de zijde van de minister is tevens verschenen dr. A. Opperhuizen, hoofd Laboratorium voor Gezondheidsbeschermingsonderzoek van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (hierna: RIVM). A werd vertegenwoordigd door haar gemachtigde mr. W.D. Kweekel. Van de zijde van A zijn tevens verschenen D, MFM, hoofd Facilitair Bedrijf van A en ing. B. Bronsema, adviseur. Verder is verschenen R.H. Koelman, directeur van de Nederlandse vestiging van Smoke Free Systems AB.
2. De grondslag van het geschil in hoger beroep
2.1 De Tabakswet luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
"Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
d. overtreding: een handeling als omschreven in de bijlage, welke in strijd is met het bepaalde bij of krachtens (de) artikel(en) (…) 11a (…);
(…)
Artikel 11a
1. Werkgevers zijn verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.
(…)
5. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen op de in dit artikel bedoelde verplichtingen beperkingen worden aangebracht. Zo kan worden bepaald dat de verplichtingen, bedoeld in het eerste lid, niet gelden voor bij die maatregel aangewezen:
a. categorieën van werkgevers;
b. ruimten in gebouwen;
c. andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht.
Daarbij kunnen nadere regels worden gesteld.
Artikel 11b
1. Ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen kan Onze Minister een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend.
2. De hoogte van de boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste:
a. € 450 000 bedraagt wegens overtreding van artikel 5 of Pro 5a, indien die overtreding is begaan door een fabrikant, groothandel of importeur van tabaksproducten;
b. € 4 500 bedraagt in andere dan de onder a bedoelde gevallen.
3. Onze Minister kan de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.”
De Bijlage als bedoeld in artikel 11b inzake bestuurlijke boeten, bevattende de tarieven voor overtredingen als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, luidde, voorzover en ten tijde hier van belang, als volgt:
“Onder categorie C vallen overtredingen met betrekking tot het treffen van maatregelen die voorkomen dat overlast of hinder wordt ondervonden van het roken door anderen (rookverbod).
(…)
Overtredingen behorend tot categorie C worden bestraft met een boete van € 300, bij herhaling binnen een jaar een boete van € 600, bij een tweede herhaling binnen drie jaar na de eerste overtreding een boete van € 1 200 en bij een derde herhaling binnen vijf jaar na de eerste overtreding een boete van € 2 400.”
Het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek (Stb. 2003, 561; hierna: Besluit) luidde, voorzover en tijde van belang, als volgt:
“Artikel 2
De verplichting, bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, geldt niet:
(…)
h. in afgesloten, speciaal voor het roken van tabaksproducten aangewezen ruimten;
(…)”
Blijkens de Maatregelgrenzen Tabakswet (ALG04-WV110, versie 5, van toepassing met ingang van 1 juli 2004) hanteert de VWA, Keuringsdienst van Waren, in het kader van de handhaving van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet de gedragslijn dat, indien bij de eerste inspectie wordt geconstateerd dat de rookruimte bouwkundig niet aan de definitie van ‘rookruimte’ voldoet, een schriftelijke waarschuwing wordt gegeven en na drie maanden (in geval van een reguliere inspectie; na zes weken in geval van een inspectie naar aanleiding van een klacht) een herinspectie plaatsvindt. Indien de overtreding dan niet is opgeheven, wordt een boeterapport opgemaakt. Het begrip ‘rookruimte’ is in genoemd stuk als volgt gedefinieerd: “afgesloten, speciaal voor het roken van tabaksproducten aangewezen ruimte”.
2.2 Voor een uitgebreidere weergave van de vaststaande feiten en omstandigheden verwijst het College naar de uitspraak van de rechtbank (, LJN BA9561). Het College volstaat met het volgende.
- Blijkens een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, gedagtekend op 1 augustus 2005, hebben twee controleambtenaren van de VWA op 20 april 2005 omstreeks 14:50 uur een inspectie uitgevoerd op het vestigingsadres van A, E te B. Het proces-verbaal vermeldt, voorzover hier van belang, het volgende:
“Ik bevond mij daar naar aanleiding van een eerder opgemaakte schriftelijke waarschuwing van 13 oktober 2004 voor het overtreden van artikel 11a van de Tabakswet, omdat de aanwezige rookabri’s, niet volledig afgesloten zijn, zoals vermeld in artikel 2, onder lid h van het Besluit Uitzonderingen Rookvrije Werkplek, zie bijlage 1.
Op 20 oktober 2004 ontving de Voedsel en Waren Autoriteit een e-mail van de heer F, Arbo-coördinator van “G”. In deze e-mail geeft de heer F aan, dat “G” veel inspanning gedaan heeft om werknemers te vrijwaren dat zij last of hinder ondervinden van tabaksrook. Verder geeft de heer F aan dat hij het niet eens is met de constatering van de controleur van de Voedsel en Waren Autoriteit. Een kopie van de email van de heer F heb ik toegevoegd, zie bijlage 2.
Naar aanleiding van de e-mail van de heer F, heeft de heer H, controleur bij de Voedsel en Waren Autoriteit, telefonisch contact gehad met de heer F. De heer H heeft de heer F meegedeeld dat een rookruimte volledig afgesloten dient te zijn, zoals bedoeld in artikel 2, onder h van het Besluit Uitzonderingen Rookvrije Werkplek. Tevens heeft mijn teamleider, mevrouw I, ook telefonisch contact gehad met de heer F, en hem nogmaals duidelijk uitgelegd dat een rookruimte volledig afgesloten dient te zijn, zoals bedoeld in artikel 2, onder h van het Besluit Uitzonderingen Rookvrije Werkplek. Na deze twee telefoongesprekken was het de heer F volkomen duidelijk.
Op donderdag 20 april 2005 meldde ik, verbalisant, mij omstreeks 14:50 uur aan bij de centrale receptie van het bovengenoemd bedrijf. (…) Ik, verbalisant, deelde de heer F de reden van mijn bezoek mede, en vroeg de heer F, of het bedrijf het rookbeleid heeft aangepast na de schriftelijke waarschuwing van 13 oktober 2005 van de Voedsel en Waren Autoriteit. De heer F verklaarde mij, verbalisant, dat het bedrijf het rookbeleid niet had aangepast en nog steeds beschikte over 2 rookabri’s. Ik, verbalisant, deelde de heer F mede dat ik beide rookabri’s wilde bekijken.
De heer F nam mij, verbalisant, vervolgens mee naar de Gotenhal. In de Gotenhal stond de eerste rookabri. De rookabri lijkt op een soort bushokje, die niet volledig afgesloten is. De sigarettenrook dient men richting een lamp uit te blazen, waarachter het afzuigsysteem zit. Indien men de sigarettenrook niet richting de lamp uitblaast, wordt de sigarettenrook niet goed afgezogen door het afzuigsysteem. In het midden van de rookabri bevindt zich een tafel waarin een asbak gemonteerd zit. Men dient de sigaret hierin uit te drukken, waarna de sigarettenpeuk direct wordt opgezogen door de asbak. Bij de rookabri lagen folders over de desbetreffende rookabri’s. Ik, verbalisant, vroeg de heer F of ik een van die folders mee mocht nemen. Ik, verbalisant, heb de folder over de rookabri’s als bijlage toegevoegd, zie bijlage 3.
Vervolgens vroeg ik, verbalisant, of ik de andere rookabri mocht bekijken. De heer F nam mij, verbalisant, mee naar de Zout-Zoethal, waar de tweede rookabri stond. Deze rookabri was hetzelfde zoals hierboven beschreven. Tijdens het bekijken van de tweede rookabri, gingen er op dat moment 2 medewerkers van het bedrijf in de rookabri, een sigaret te roken.
Beide rookabri’s waren dus niet volledig afgesloten, zoals vermeld in artikel 2, onder lid h van het Besluit Uitzonderingen Rookvrije Werkplek. Hieruit bleek mij dat wat de minister stelt in “Het Besluit Uitzonderingen Rookvrije Werkplek”, behorende tot de Tabakswet in artikel 2 onder Pro onderdeel h, waarin staat beschreven dat de verplichting, bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet niet geldt in afgesloten, speciaal voor het roken van tabaksproducten aangewezen ruimten. De speciale rookruimten dienen afgesloten te zijn, zodat eventuele hinder of overlast van tabaksrook buiten deze ruimten tot een minimum beperkt blijft.
Uit bovenstaande bleek mij dat de werkgever niet zodanige maatregelen heeft getroffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken van anderen te ondervinden, hetgeen een overtreding is van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet.
Hierop heb ik de heer F van mijn bevindingen op de hoogte gebracht en hem ter zake een boeterapport aangezegd. Hij verklaarde dat er een uitgebreide verklaring en bezwaar ingediend wordt na ontvangst van dit boeterapport.”
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van A gegrond verklaard, het bestreden besluit op bezwaar van 2 mei 2006 vernietigd en het besluit van 30 september 2005, waarbij aan A een boete van € 300,- was opgelegd, herroepen. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen.
De rechtbank heeft voorop gesteld dat niet in geding is dat de desbetreffende rookabri’s niet zijn afgesloten en derhalve niet kunnen worden aangemerkt als rookruimte bedoeld in artikel 2, aanhef en onder h, Besluit, zodat de verplichting neergelegd in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet onverkort geldt voor A.
Met betrekking tot de ter beoordeling van de rechtbank staande vraag of A zodanige maatregelen heeft getroffen dat haar werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden, heeft de rechtbank allereerst geoordeeld dat A, gelet op de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis (te weten: Memorie van Toelichting bij de wijzing van de Tabakswet, Kamerstukken II, 1998-1999, 26 472, nr. 3, p. 8; Nota van Toelichting bij het Besluit, p. 3, en Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, 1999-2000, 26 472, nr. 6, p. 10 en 32), de strekking van de in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet neergelegde norm heeft kunnen begrijpen, te meer nu zij reeds schriftelijk was gewaarschuwd naar aanleiding van de door haar getroffen maatregelen, zodat van strijd met het in artikel 7, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) neergelegde bepaalbaarheidsgebod geen sprake is. Ter zake heeft de rechtbank het volgende overwogen, waarbij onder eiseres A wordt verstaan en onder verweerder de minister:
“In de wet is niet omschreven welke maatregelen moeten worden getroffen, noch wat onder de termen ‘hinder’ en ‘overlast' moet worden verstaan. De omvang van de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet besloten liggende verplichting heeft aldus mogelijk enige vaagheid in zich. Het betreft hier echter objectieve vaagheid, nu verweerder bij de uitleg van die termen geen beoordelingsruimte toekomt. Dat zou ook in strijd komen met het voor bestraffende sancties geldende lex certa-beginsel.
Uit de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever met de invoering van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft beoogd dat werkgevers het resultaat moeten bereiken dat werknemers in staat zijn hun werkzaamheden uit te oefenen zonder dat zij hinder of overlast van het roken door anderen ondervinden. Welk soort inspanningen (maatregelen) die werkgevers daartoe treffen, is niet dwingend voorgeschreven, als het resultaat maar wordt bereikt.
(…)
Uit de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat onder hinder en overlast moet worden verstaan het ondervinden van lichamelijke klachten (zoals gezondheidsklachten) en irritaties die het gevolg zijn van het roken door anderen. Dat het meeroken een aanzienlijk risico op lichamelijke klachten met zich brengt is inmiddels een feit van algemene bekendheid. Anders dan eiseres heeft bepleit is voor het aantonen van blootstelling aan tabaksrook niet vereist dat werknemers zelf aangeven hinder of overlast te ondervinden; lichamelijke klachten die het gevolg zijn van meeroken treden immers op onafhankelijk van eventuele klachten van de betrokken persoon.”
De vraag of de minister in het onderhavige geval heeft vastgesteld dat sprake is van hinder en/of overlast in vorenbedoelde zin heeft de rechtbank ontkennend beantwoord. Naar het oordeel van de rechtbank is onvoldoende komen vast te staan, en daarmee niet bewezen, dat A artikel 11a, eerste lid, Tabakswet heeft overtreden. Ter zake heeft de rechtbank het volgende overwogen, waarbij - wederom - onder eiseres A wordt verstaan en onder verweerder de minister:
“De rechtbank stelt in dit verband voorop dat de in artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) besloten liggende onderzoeksplicht van het bestuursorgaan, mede gelet op het in een boetezaak onverkort van toepassing zijnde artikel 6, tweede en derde lid, van het EVRM, ruim moet worden opgevat. Voorts kan - naar analogie van het bepaalde in artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering - het bewijs dat de betrokkene de hier aan de orde zijnde overtreding heeft begaan, worden aangenomen op het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar.
Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat in beginsel mag worden afgegaan op de inhoud van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen van feiten. Hierbij merkt de rechtbank op dat een ambtenaar tijdens een inspectie in beginsel kan volstaan met een organoleptisch onderzoek ter plaatse teneinde vast te stellen of sprake is van blootstelling aan tabaksrook. Daarmee is de mogelijkheid van hinder of overlast gegeven.
Indien de juistheid van deze waarnemingen gemotiveerd wordt betwist, ligt het op de weg van verweerder om zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen.
In het proces-verbaal van 1 augustus 2005 is geen enkel feit opgenomen dat de conclusie van de ambtenaar, dat eiseres niet zodanige maatregelen heeft getroffen dat haar werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden, staaft. De enkele constatering dat de rookabri’s niet voldoen aan het wettelijke vereiste dat deze ruimten afgesloten dienen te zijn, is onvoldoende om voornoemde conclusie te kunnen dragen. Daarvoor is ook nodig dat het proces-verbaal blijk geeft van blootstelling aan tabaksrook.”
4. Het standpunt van de minister in hoger beroep
Tegen de hierboven als laatste geciteerde overwegingen van de rechtbank heeft de minister twee grieven aangevoerd.
Ten eerste is volgens de minister in beroep de juistheid van de waarnemingen van de controleambtenaar niet gemotiveerd betwist. Niet betwist is dat sprake was van een open rookabri, die daadwerkelijk door enkele medewerkers werd gebruikt. Daarmee staat vast dat A de mogelijkheid van hinder of overlast van roken door anderen heeft gecreëerd. Voorzover de rechtbank heeft bedoeld te oordelen dat de rookabri’s de schadelijke stoffen voldoende wegzuigen, zodat ervan kan worden uitgegaan dat de werkgever aan de resultaatsverplichting van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet heeft voldaan, wijst de minister erop dat uit wetenschappelijk onderzoek is gebleken dat het niet mogelijk is met ventilatie, zoals ook in het onderhavige geval bij rookabri’s toegepast, tabaksrook volledig te elimineren. De minister verwijst daartoe naar een artikel van J. Repace en K. Johnson, getiteld “Can Displacement Ventilation Control Secondhand ETS?”, gepubliceerd in: ASHRAE IAQ Applications, 2006, vol. 7, no. 4, p. 2-6 en naar een publicatie uit 2006 van het U.S. Department of Health and Human Services, getiteld “The Health Consequences of Involuntary Exposure to Tobacco Smoke: a report of The Surgeon General”, Hoofdstuk 10, “Control of Secondhand Smoke Exposure” alsmede naar een document van de American Society of Heating, Refrigerating and Air-Conditioning Engineers (ASHRAE) - een instelling die internationale normen voor binnenluchtkwaliteit en ventilatie ontwikkelt - van 30 juni 2005, getiteld “ASHRAE position document on environmental tobacco smoke”. Deze laatste instelling heeft een standpuntdocument geformuleerd inzake mogelijke oplossingen voor passief roken en geconcludeerd dat gezondheidsrisico’s in verband met blootstelling aan omgevingstabaksrook alleen kunnen worden geëlimineerd indien het roken in binnenruimten wordt verboden.
Ten tweede is de minister van mening dat de rechtbank heeft miskend dat uit het proces-verbaal blijkt dat A niet zodanige maatregelen heeft getroffen dat haar medewerkers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Volgens de minister staaft de waarneming van de controleambtenaar dat tijdens de inspectie twee medewerkers van het bedrijf in de rookabri een sigaret gingen roken wel degelijk de conclusie dat A niet bedoelde maatregelen heeft getroffen. Aan de hand van deze waarneming staat vast dat de rookabri werd gebruikt. Dat de controleambtenaar niet in het proces-verbaal heeft vermeld dat de twee medewerkers een sigaret opstaken en dat vervolgens rook te ruiken en te zien was, doet hier niet aan af. Reeds het enkele gebruik van de rookabri’s brengt met zich dat de mogelijkheid van hinder of overlast van roken door anderen is gegeven. Een zinsnede in het proces-verbaal die erop neerkomt dat de controleambtenaar tabaksrook heeft geroken, acht de minister niet strikt noodzakelijk, aangezien wetenschappelijk onderzoek heeft uitgewezen dat niet alle schadelijke componenten van tabaksrook organoleptisch zijn waar te nemen.
5. Het standpunt van A in hoger beroep
Met betrekking tot de eerste grief van de minister heeft A het volgende aangevoerd.
A is van mening dat de minister slechts is gerechtigd een boete wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet op te leggen, indien hij buiten redelijke twijfel bewijst dat de door de werkgever getroffen maatregelen per definitie ongeschikt zijn om hinder of overlast als gevolg van het roken door anderen te voorkomen of indien hij buiten redelijke twijfel bewijst dat tijdens de inspectie daadwerkelijk sprake was van hinder of overlast.
Voorzover de juistheid van de waarnemingen van de controleambtenaar onvoldoende zou zijn betwist, betoogt A dat de bewijslast ten aanzien van overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet primair op de minister rust. Dit bewijs ontbreekt, aangezien uit het proces-verbaal niet blijkt dat een overtreding heeft plaatsgevonden. Het ligt niet op de weg van A aan te tonen dat in de rookabri niet werd gerookt. Volgens A tracht de minister hier de bewijslast om te keren, hetgeen op grond van de in artikel 6, tweede lid, EVRM neergelegde onschuldpresumptie niet toelaatbaar is. Bovendien, ook al zou zijn waargenomen dat in de rookabri werd gerookt, dit vormt geen bewijs van overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet.
A beklaagt zich erover dat, teneinde omtrent de gang van zaken tijdens de inspectie en de waarnemingen van de controleambtenaren duidelijkheid te verkrijgen, zij de betrokken ambtenaren heeft opgeroepen om als getuige ter zitting van de rechtbank te verschijnen, doch dat zij hieraan geen gevolg hebben gegeven.
Voorts betwist A dat het roken in een open rookabri per definitie de mogelijkheid creëert dat hinder of overlast van roken door anderen ontstaat. Ook deze stelling heeft de minister onvoldoende bewezen. De publicaties waarnaar de minister thans verwijst, tonen niet de absolute ondeugdelijkheid van de gebruikte rookcabines aan. A betwist dat uit wetenschappelijk onderzoek is gebleken dat het niet mogelijk is om met behulp van ventilatie tabaksrook volledig te elimineren. De Tabakswet verplicht werkgevers ook niet om werknemers volledig van iedere blootstelling aan tabaksrook te vrijwaren, maar slechts om het ontstaan van hinder en overlast als gevolg van het roken door anderen te voorkomen. De stelling van de minister doet volgens A ook niet ter zake, aangezien de desbetreffende cabine de rook niet ‘weg’ ventileert, maar uitgaat van een systeem van lokale bronafzuiging. De in het artikel van Repace en Johnson beschreven testopstellingen lijken in geen enkel opzicht op de hier aan de orde zijnde rookcabines, aangezien het daar gaat om in horeca-instellingen aan het plafond bevestigde ventilatiesystemen. In het rapport van de Surgeon General wordt evenmin de in de rookcabines gehanteerde methode van lokale bronafzuiging besproken, zodat ook daarmee niet is aangetoond dat de rookabri ongeschikt is om het ontstaan van hinder en overlast, althans blootstelling aan tabaksrook, te voorkomen. Laatstbedoeld rapport toont wél aan dat er in kantoren, ongeacht de getroffen maatregelen, altijd sprake zal zijn van enige blootstelling van werknemers aan schadelijke elementen uit tabaksrook. Dit leidt ertoe dat de conclusie uit het ASHRAE-document dat alleen een rookverbod in binnenruimten gezondheidsrisico’s in verband met blootstelling aan omgevingstabaksrook kan elimineren, niet als juist kan worden aanvaard. De betrokken rookabri’s, noch de daarin gebruikte afzuigmethodiek zijn in dit document onderzocht. Overigens stelt A dat de minister zijn stellingen in hoger beroep aangaande de werking van de rookabri’s niet meer onderbouwt met de door het RIVM en TNO opgestelde rapporten inzake roken in de horeca. Volgens A heeft de minister ook anderszins niet aangetoond dat de rookabri’s de tabaksrook onvoldoende afzuigen. De minister heeft nimmer een dergelijk systeem laten onderzoeken. Tijdens de inspectie is niet door de controleambtenaar vastgesteld dat zich in de lucht buiten de rookabri tabaksrook, althans schadelijke elementen uit tabaksrook, bevond. Hoewel daartoe niet gehouden, heeft A in bezwaar en beroep verschillende documenten overgelegd waaruit naar haar mening de goede werking van de rookabri blijkt alsook een deskundigenrapport, opgesteld door de ing. B. Bronsema. De juistheid van deze stukken heeft de minister nimmer gemotiveerd betwist.
Met betrekking tot de tweede grief van de minister is A eveneens van mening dat de minister zijn daarin verwoorde stellingen, die er blijkbaar op neerkomen dat de rookabri’s een absoluut ondeugdelijk middel zijn om het optreden van hinder of overlast van roken door anderen tegen te gaan, op geen enkele wijze onderbouwt. In het bijzonder laat de minister na naar enig concreet wetenschappelijk onderzoek te verwijzen. Reeds om die reden dient deze grief volgens A te worden verworpen.
Verder kan volgens A niet als juist worden aanvaard de stelling van de minister dat hij niet hoeft aan te tonen dat tijdens de inspectie sprake was van hinder of overlast. Ook betwist A de stelling van de minister dat op grond van de omstandigheid dat niet alle schadelijke componenten van tabaksrook organoleptisch zijn waar te nemen, de enkele waarneming van de controleambtenaar dat twee werknemers de cabine betraden om een sigaret te gaan roken voldoende bewijs oplevert dat artikel 11a, eerste lid, tabakswet is overtreden. De minister laat volgens A opnieuw na deugdelijk te motiveren welk wetenschappelijk onderzoek aantoont dat niet alle schadelijke componenten van tabaksrook organoleptisch zijn waar te nemen.
Voorts heeft A betoogd dat de Tabakswet geen eisen aan rookruimten stelt en haar standpunt herhaald dat voor het vaststellen van een normovertreding de subjectieve ervaring van werknemers van doorslaggevend belang of in elk geval relevant is. Tevens heeft A er opnieuw op gewezen dat de in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet neergelegde norm niet voldoet aan de eis van bepaalbaarheid, die besloten ligt in artikel 7, eerste lid, EVRM.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Ter beoordeling van het College staat of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat onvoldoende is komen vast te staan en daarmee niet is bewezen dat A artikel 11a, eerste lid, Tabakswet heeft overtreden.
5.2 Artikel 11a, eerste lid, Tabakswet verplicht de werkgever zodanige maatregelen te treffen dat zijn werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Met de rechtbank is het College van oordeel dat het hier gaat om een aan de werkgever opgelegde resultaatsverplichting. Van een overtreding kan derhalve eerst sprake zijn nadat is vastgesteld dat werknemers hinder of overlast van roken door anderen ondervinden.
5.3 Het College stelt vast dat het onderzoek ter plaatse naar hinder of overlast van roken door anderen blijkens het proces-verbaal is beperkt tot de enkele constatering door de controleambtenaar dat in twee hallen van het bedrijfsgebouw van A een rookcabine was geplaatst, dat beide rookcabines niet volledig waren afgesloten en dat tijdens de bezichtiging ervan de tweede rookcabine door twee medewerkers van het bedrijf werd betreden om een sigaret te roken. Hoewel het in het kader van de bewijsvergaring voor de hand zou hebben gelegen dit te onderzoeken, vermeldt het proces-verbaal niet of het door twee medewerkers gebruikmaken van de rookcabine daadwerkelijk tot enige, organoleptisch waarneembare hinder of overlast leidde. Ook ander onderzoek, zoals het in de omgevingslucht verrichten van metingen ter vaststelling van de mate van aanwezigheid van bepaalde schadelijke bestanddelen van tabaksrook, heeft niet plaatsgevonden.
5.4 De opvatting van de minister komt er in de kern op neer dat in een geval als het onderhavige onvermijdelijk is dat de in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet neergelegde resultaatsverplichting niet wordt nagekomen, aangezien voor blootstelling aan tabaksrook geen veilige ondergrens bestaat en geen enkel ventilatie- of luchtreinigingssysteem - ook niet een onafhankelijk functionerend luchtrecyclagesysteem als hier aan de orde, waarbij lokale bronafzuiging plaatsvindt in combinatie met reiniging door middel van filters - in staat is de door tabaksrook verontreinigde lucht volledig te zuiveren.
5.5 Met de rechtbank leidt het College uit de wetsgeschiedenis af dat onder hinder en overlast als bedoeld in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet moet worden verstaan het ondervinden van lichamelijke klachten (zoals gezondheidsklachten) en irritaties die het gevolg zijn van het roken door anderen. Gelet hierop kan, anders dan de minister meent, niet staande worden gehouden dat de in het proces-verbaal opgenomen visuele waarneming van de in het bedrijfsgebouw geplaatste rookcabines volstaat om te bewijzen dat A een overtreding heeft begaan. Daarmee is immers niets gezegd over de vraag of in de onderhavige situatie sprake is van blootstelling van werknemers van A aan (schadelijke bestanddelen van) tabaksrook, en zo ja, of die blootstelling zodanig is dat van hinder of overlast moet worden gesproken. Om van overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet te kunnen spreken, moet, zoals de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld, dan ook ten minste zijn aangetoond dat sprake is van enige blootstelling aan (schadelijke bestanddelen van) tabaksrook.
5.6 Het College stelt vast dat de minister met betrekking tot de desbetreffende rookcabines van fabrikant Smoke Free Systems AB geen gegevens heeft overgelegd waaruit kan worden geconcludeerd dat het, gezien de effectiviteit van het toegepaste luchtrecyclagesysteem, onvermijdelijk is dat in de omgevingsruimte sprake is van zodanige blootstelling aan (schadelijke bestanddelen van) tabaksrook dat van hinder of overlast van roken door anderen moet worden gesproken. De door de minister aangehaalde onderzoeken bieden naar het oordeel van het College onvoldoende aanknopingspunten voor die conclusie. Rapport 340450001 van het RIVM uit 2004, getiteld “Reductie van blootstelling aan omgevingstabaksrook in de horeca door ventilatie en luchtreiniging”, betreft een literatuurstudie, die, gezien de onderzoeksvraag, betrekking heeft op de effectiviteit van ventilatie- en luchtreinigingsystemen in horeca-inrichtingen. In het onderhavige geval gaat het echter, zoals is overwogen, om een onafhankelijk functionerend luchtrecyclagesysteem, waarbij lokale bronafzuiging in een beperkte, gedeeltelijk open, separate ruimte plaatsvindt en luchtreiniging plaatsvindt door middel van filters. In het omvangrijke rapport is één beknopte melding te vinden van een beschrijving van metingen rond een rookkabinet in een kantoorgebouw in “Filtration efficiency test according to SS-EN 1822” door het SP Swedish National Testing and Research Institute in 2003 - dit betreft kennelijk een rookcabine van producent Smoke Free Systems AB - maar ten aanzien van de effectiviteit van een dergelijk systeem van lokale bronafzuiging en reiniging zijn geen conclusies getrokken. Ook het in algemene bewoordingen geformuleerde “Position Document” van ASHRAE van 30 juni 2005 vermeldt weliswaar in algemene zin technieken die gebruikt worden in geval van roken in gescheiden maar niet geïsoleerde ruimten, maar tekent daarbij aan dat over de effectiviteit daarvan weinig gegevens beschikbaar zijn.
5.8 Dat volgens de minister, althans het RIVM, op de door A overgelegde studies van Zweedse en Finse onderzoeksinstituten (te weten: SP Swedish National Testing and Research Institute, “Filtration efficiency test according to SS-EN 1822” van 26 maart 2004 en “Efficiency test on the filters in a Smoke Free Systems cabinet, regarding some volatile substances in tobacco smoke” van 22 maart 2004; Uusimaa Industrial Safety District Institute, “Evaluation of the function of the smoking station installed in Uusimaa Industrial Safety District”), waaruit zou blijken dat de omgevingslucht in een kantoorruimte door de continue werking van het luchtrecyclagesysteem van de rookcabine zelfs schoner is dan zonder een dergelijk systeem, methodologisch het nodige valt af te dingen, doet naar het oordeel van het College niet terzake, aangezien het in het kader van een onderzoek naar een beboetbare overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet niet op de weg van A ligt haar onschuld te bewijzen, doch het in de eerste plaats aan de minister is overtuigend bewijs te leveren dat A niet de in die bepaling neergelegde resultaatsverplichting is nagekomen. Daarin is de minister, naar de rechtbank terecht heeft geconcludeerd, niet geslaagd.
5.9 Het voorgaande leidt het College tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat A artikel 11a, eerste lid, Tabakswet heeft overtreden, zodat de minister haar ten onrechte een boete heeft opgelegd. Gelet op al het hiervoor overwogene falen de beide door de minister naar voren gebrachte grieven. De rechtbank heeft het beroep van A tegen de handhaving van de haar opgelegde boete derhalve terecht gegrond verklaard. Mitsdien komt de aangevallen uitspraak, waarbij het bestreden besluit is vernietigd en het besluit van 30 september 2005, waarbij de boete was opgelegd, is herroepen, voor bevestiging in aanmerking.
5.10 Het College acht voorts termen aanwezig de minister met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de kosten die A redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het hoger beroep. Deze kosten zijn vastgesteld op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht en bedragen € 644,- (1 punt voor de indiening van een reactie op het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, wegingsfactor 1 en een bedrag per punt van € 322,-).
Nu de aangevallen uitspraak in stand wordt gelaten, dient ingevolge artikel 24, derde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie griffierecht te worden geheven van de minister.
6. De beslissing
Het College
- bevestigt de aangevallen uitspraak;
- veroordeelt de minister in de kosten ad € 644,- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro) die A in verband met de behandeling
van het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als
rechtspersoon die deze kosten aan A dient te vergoeden;
- verstaat dat de griffier het voor de behandeling van het hoger beroep verschuldigde griffierecht ten bedrage van € 428,-
(zegge: vierhonderdachtentwintig euro) van de minister zal heffen.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. J.L.W. Aerts en mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 december 2008.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. C.G.M. van Ede